PANEL CIVIL
Căile de achiziționare ale unui apartament care este în curs de construcție– antecontract, contract de vânzare-cumpărare sau altă cale?”

Octavian CAZAC – Moderator
avocat partener TURCAN CAZAC
dr., conf. univ. Facultatea de Drept USM

Panetlimon MOVILĂ
Facultatea de Drept a Universității „Alexandru Ioan Cuza”, Iași
Anul IV

Mihai TRIBOI
Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova, Chișinău
Anul II

 PANEL DREPTUL MUNCII
Recuperarea cheltuielilor de către angajator pentru instruirea angajaților

Viorica BEJAN – Moderator
senior associate BAA Gladei și Partenerii
LLM Paris 1 Sorbonne

Irina BOȚA
Facultatea de Drept Universitatea „Titu Maiorescu”, București
Anul I

Olivia GRECU
Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova, Chișinău
Anul III

 PANEL DREPT FINANCIAR/BANCAR
Fondurile europene de „Venture Capital si Private-Equity – sursă de finanțare pentru „Start-up“ si investitii durabile

Igor POPA – Moderator
senior partner BAA POPA și ASOCIAȚII
LLM Finance Institute of Law and Finance of the Goethe University, Frankfurt am Main

Simona STOICUȚ
Avocat, București

 Iulia VARTIC
Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova, Chișinău
Anul III

 PANEL DREPT PENAL
Aspecte juridico-penale privind fabricarea sau punerea în circulație a cardurilor sau a altor instrumente de plată false

Stanislav COPEȚCHI – Moderator
Avocat
dr., conf. univ. Facultatea de Drept USM

Cătălina-Elena CRISTEA
Facultatea de Drept Universitatea „Titu Maiorescu”, București
Anul III

Gheorghe BĂLAN
Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova, Chișinău
Anul IV

Panetlimon MOVILĂ
Facultatea de Drept a Universității „Alexandru Ioan Cuza”, Iași
Anul IV

Încercând a evita stilul autoreferențial, încep, totuși, cu o constatare care nu-mi aparține: se spune, în genere, că dreptul penal (ca ramură autoproclamată „autonomă”) este „monumentul pe care toți au impresia că îl cunosc” (F. Streteanu, D. Nițu, Drept penal. Partea generală, Editura Universul Juridic, București 2014, p.8 și urm.). Această constatare ar impune ca (măcar) dreptul civil să fie cel cu adevărat cunoscut, iar în jurul său să nu graviteze creaturi sui generis ale minunatei lumi noi, astfel cum a fost imaginată de Aldous Huxley și cum este configurată aceasta din urmă în „anticamera” centenarului românesc.

Totuși figurile atipice există și se manifestă în plenitudinea lor în această megalomanie care poate fi numit sistemul juridic. Că este așa o dovedește și tema supusă discuției, anume prin ce căi se poate achiziționa un apartament care este în curs de construcție? Fără a avea pretenția vreunei abordări exhaustive (abordare specifică maturității gândirii juridice), voi încerca să analizez „meniul” din care părțile pot alege ce se potrivește cel mai bine intenției și voinței lor.

În cele ce urmează, voi supune atenției figura juridică a promisiunii unilaterale de cumpărare (1), a promisiunii sinalagmatice de vânzare-cumpărare (2), a contractului de vânzare privind un bun viitor (3) și a contractului de antrepriză de construcții (4), probabil căile cele mai plauzibile prin care poate avea loc „legământul” contractual. Fiindcă natura temei contrapune două părți care au nu doar interese contrare, ci sunt și pe poziție de inegalitate juridică, fiecare subpunct va fi însoțit și de o scurtă analiză a avantajelor/dezavantajelor pe care figura juridică o reprezintă pentru părțile contractului.

(1) Promisiunea unilaterală de cumpărare: Legea nr. 287/2009 (Noul Cod civil român) inovează materia acordurilor precontractuale, stabilind un regim juridic uniform aplicabil promisiunilor de contract. Din analiza textelor cu relevanță în domeniu (art. 1279 C.civ. și art. 1669 C.civ.), reiese interesul legiuitorului de a stabili efectele pe care le nasc promisiunea unilaterală de vânzare, promisiunea unilaterală de cumpărare și promisiunea sinalagmatică de vânzare-cumpărare. Dintre aceste mecanisme precontractuale, interesul minim pentru ipoteticul dezvoltator imobiliar o reprezintă promisiunea unilaterală de vânzare, aceasta pentru că: (a) doar acesta, în calitate de viitor vânzător, se obligă la a încheia contractul definitiv la finalizarea apartamentului; (b) refuzul beneficiarului promisiunii (care ar urma să aibă, prin ipoteză, calitatea de cumpărător în contractul de vânzare) de a încheia contractul de vânzare la finalizarea apartamentului nu ar putea fi în vreun mod cenzurat de instanță, la cererea promitentului-vânzător (concluzia transpare cu pregnanță din natura dreptului născut în persoana beneficiarului, drept potestativ, i.e. posibilitatea de a modifica o situație juridică prin manifestarea unilaterală de voință a unei persoane), astfel că se întrezărește riscul nevalorificării apartamentului astfel construit; (c) în fine, nici remediul executării silite în natură (prin pronunțarea de către instanță a unei hotărâri care să țină loc de contract) nu este operant, concluzia reieșind logic din interpretarea art. 1669 alin. (3) C.civ.: doar promitentul poate fi obligat la încheierea contractului, prin ipoteză doar dezvoltatorul imobiliar având calitatea de promitent, întrucât doar el s-a obligat la a încheia contractul; mai mult, în cazul în care dezvoltatorul a găsit o ofertă mai convenabilă, acesta nu va putea înstrăina bunul nesocotind promisiunea unilaterală de vânzare asumată, întrucât art. 60¹ din Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Codului civil stabilește că se subînțelege o clauză de inalienabilitate în cazul convențiilor din care reiese obligația de a transmite în viitor proprietatea asupra unui bun (ori promisiunea unilaterală de vânzare presupune în sarcina promitentului-vânzător obligația de a transmite proprietatea bunului în viitor, la termenul stabilit contractual), sancțiunea în caz de nerespectare a acestei inalienabilități convenționale subînțelese fiind nulitatea relativă a contractului de înstrăinare, la cererea beneficiarului promisiunii, după cum stabilește art. 627 alin. (4) C.civ., la care art. 60¹ din Legea nr. 71/2011 face trimitere spre o aplicare corespunzătoare. Sigur, aceste remedii ale neexecutării obligației trebuie subsumate obligației de a face dreptul opozabil erga omnes, prin notarea promisiunii unilaterale de vânzare în Cartea funciară, art. 902 pct. 12 C.civ. rămânând aplicabil (problemele privind opozabilitatea transgresând, totuși, cadrul lucrării).

În schimb, promisiunea unilaterală de cumpărare pare a fi, prin tipicitatea normativă, soluția optimă pentru dezvoltatorul imobiliar, stabilind, totuși, în persoana promitentului-cumpărător o sarcină ușor disproporționată. Astfel: (a) cumpărătorul se obligă la a cumpăra bunul, obiect al contractului de vânzare previzionat, în măsura în care beneficiarul promisiunii [care are calitatea de vânzător în contractul de vânzare definitiv, dar nu (și) de promitent în cadrul promisiunii unilaterale de cumpărare] se decidă să vândă, de această dată dreptul potestativ fiind situat în patrimoniul dezvoltatorului-beneficiar; (b) de aici rezultă că eventualul refuz al dezvoltatorului de a vinde bunul la finalizarea apartamentului/termenului stabilit contractual nu poate fi cenzurat de către instanță în vreun fel, refuzul promitentului-cumpărător fiind susceptibil de a atrage, totuși, remediul contractual al hotărârii care ține loc de contract, art. 1669 alin. (3) Cod civil stabilind o aplicare corespunzătoare a acestui mecansim jurisdicțional doar în favoarea beneficiarului; (c) din promisiunea unilaterală de cumpărare nu se naște obligația beneficiarului de a transmite în viitor proprietatea asupra bunului, obiect al contractului de vânzare previzionat, astfel că nu devin incidente dispozițiile art. 60¹ din Legea nr. 71/2011 privind inalienabilitatea subînțeleasă, decurgând logic posibilitatea de a dispune liber de apartament, la finalizarea sa, în favoarea oricărei persoane, nesocotirea promisiunii unilaterale de cumpărare cât timp aceasta este operantă neatrăgând vreo sancțiune în persoana sa, ci doar stingerea obligației promitentului-cumpărător de a achiziționa bunul la cererea beneficiarului-dezvoltator, art. 1669 alin. (4) Cod civil stabilind că „în cazul promisiunii unilaterale de cumpărare a unui bun individual determinat, dacă, mai înainte ca promisiunea să fi fost executată, creditorul său înstrăinează bunul ori constituie un drept real asupra acestuia, obligaţia promitentului se consideră stinsă”. Rezultă că acest mecansim precontractual ar fi convenabil, din următoarele rațiuni: beneficiarul nu se obligă față de promitentul-cumpărător, astfel că nu poate fi ținut împotriva voinței sale la a vinde apartamentul, în cazul în care între timp survine o ofertă mai convenabilă pentru acesta.

(2) Promisiunea sinalagmatică de vânzare-cumpărare, prin conținutul normativ, însumează avantajele și dezavantajele promisiunilor unilaterale, stabilind o linie de relativ echilibru în câmpul contractual. Astfel: (a) prin faptul că ambele părți se obligă la a încheia contractul definitiv de vânzare, nesocotirea de către oricare dintre ele a obligațiilor rezultate din acordul precontractual lasă loc nu doar dezdăunărilor prin echivalent, ci și posibilității de cenzurare a refuzului de încheiere a contractului definitiv prin executarea în natură silită a obligației, anume învestirea instanței cu o acțiune prin care instanța să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract, la cererea promitentului-diligent, care și-a executat obligațiile care reies din promisiunea de contract, calitate procesuală pasivă urmând a avea promitentul-recalcitrant, care refuză legământul contractual definitiv și translativ de drepturi reale (obiter dicta, posibilitatea instanței de a pronunța o hotărâre care să țină loc de contract este o garanție a dezvoltatorului că va vinde respectivul apartament, chiar în lipsa unui acord reiterat de promitentul-cumpărător și vice-versa, refuzul promitentului-vânzător, animat cel mai probabil de o ofertă mai favorabilă, putând fi văzut ca garanția obligației asumate de către acesta față de promitentul-cumpărător; se poate, totuși, discuta legitimitatea instanței de a „construi” un contract, prin suplinirea consimțământului uneia dintre părți, discuția trebuind raportată și la art. 1204 C.civ., care stabilește, printre condițiile de validitatea ale consimțământului, și acela de a fi liber exprimat, caracterisitica de a fi „liber” fiind în  contradicție cu ideea de „suplinire”; prin natura temei, conchid, totuși, că o prezentare in extenso a întregii problematici nu se va dovedi oportună); (b) prin faptul că din promisiunea sinalagmatică de vânzare-cumpărare se naște obligația de a transmite în viitor dreptul de proprietate asupra bunului, obiect al contractului de vânzare, reiese și aplicarea pe caz concret a dispozițiilor privitoare la clauza de inalienabilitate [art. 627 alin. (4) C.civ. și art. 60¹ din Legea nr.71/2011], fiind o garanție suplimentară în persoana promitentului-cumpărător posibilitatea anulării actului subsecvent de înstrăinare încheiat de către promitentul-vâzător, în pofida obligației asumate față de promitentul-cumpărător. Din cele ce preced, reiese că încheierea unei promisiuni sinalagmatice de vânzare-cumpărare prezintă avantaje pentru ambele părți: dezvoltatorul are garanția încheierii vânzării (implicit a recuperării investiției), iar promitentul-cumpărător are garanția achiziționării unui bun trebuincios nevoilor sale (personale sau profesionale).

(3) Contractul de vânzare a unui bun viitor, reglementat de art. 1658 C.civ., stabilește un regim derogatoriu de la transmiterea imediată a dreptului de proprietate, prin simplul consimțământ exprimat al părților: „dacă obiectul vânzării îl constituie un bun viitor, cumpărătorul dobândeşte proprietatea în momentul în care bunul s-a realizat. În privinţa construcţiilor, sunt aplicabile dispoziţiile corespunzătoare în materie de carte funciară”. Astfel, dacă obiectul contractului este o construcție, se impune respectarea regulilor de cadastru, precum și cele privind recepția provizorie și recepția finală din materia dispozițiilor privind eliberarea autorizațiilor de construire. Prin efectele pe care le produce acest contract de vânzare, s-ar putea stabili că prezintă unele avantaje pentru dezvoltatorul-vânzător: (a) în măsura în care bunul nu se realizează, fără culpa acestuia, art. 1658 alin. (2) teza a-II-a C.civ. stabilește că respectivul contract nu va produce niciun efect, astfel că (a¹) vânzătorul nu are obligația de a reface bunul pe propria cheltuială (dispoziții mai favorabile decât în materie de antrepriză, după cum se va vedea infra.), acesta (a²) neputând fi ținut să plătească cumpărătorului daune-interese (soluție, de altfel, logică, întrucât daunele interese presupun culpa contractuală, care, prin ipoteză, lipsește- a se vedea și art. 1530 C.civ.), mai mult (a³), acesta putând, în anumite condiții, să păstreze inclusiv prețul bunului [soluție îngăduită legislativ de art. 1658 alin. (4) C.civ.: „atunci când cumpărătorul şi-a asumat riscul nerealizării bunului sau genului limitat, după caz, el rămâne obligat la plata preţului”], astfel că acest mecanism contractual ar putea prezenta interes pentru dezvoltator; (b) garanția suplimentară a recuperării de către dezvoltator a investiției este și grevarea bunului, la momentul finalizării acestuia, de ipoteca legală stabilită în favoarea sa de art. 2386 pct. 1 C.civ. (beneficiază, în afara altor cazuri prevăzute de lege, de ipotecă legală, printre alții, „vânzătorul, asupra bunului imobil vândut, pentru preţul datorat”), la care art. 1723 C.civ. face trimitere pentru o aplicare corespunzătoare; (c) vânzarea unui bun viitor este cu atât mai avantajoasă pentru dezvoltatorul-vânzător, întrucât nu presupune aplicarea dispozițiilor din materia antreprizei raporturilor dintre vânzător și cumpărător, pentru completările necesare trebuind însă să fie cunoscuți ambii termeni ai comparației, asfel că dezvoltările necesare vor fi făcute la momentul analizei contractului de antrepriză. Dezavantajul pentru dezvoltator este că nu va putea vinde bunul, mânat de egoismul unei oferte mai avantajoase, în detrimentul drepturilor constituite în persoana cumpărătorului, dispozițiile din materia clauzei de inalienabilitate, sub rezerva notării înstrăinării în Cartea funciară și a asigurării opozabilității acesteia față de terțele persoane, aplicându-se, pe caz concret, în mod corespunzător.

Totuși, este discutabil în ce măsură asupra unui apartament în curs de construire s-ar putea încheia un contract de vânzare a unui bun viitor, în „disprețul” normelor care reglementează antrepriza de construcții. Astfel, în doctrină s-a subliniat că „atenția trebuie acordată criteriilor de diferențiere a celor două contracte, stabilite de practica judiciară și doctrină, în sensul că la vânzare se contractează un bun și nu un serviciu, prețul bunului trebuind sa fie determinat sau determinabil la încheierea contractului de vânzare. Pentru calificarea respectivului contract ca fiind de vânzare trebuie luat în considerare și raportul existent între valoarea lucrurilor (materialelor) și valoarea serviciilor” (M-L. Belu Magdo, Contractul de vânzare în noul Cod civil, Editura Hamangiu, București 2014, p. 199-200). Acest criteriu a fost completat în sensul că munca realizată pentru nevoile particulare, după indicațiile particulare ale unui client relevă un contract de antrepriză, în timp ce fabricarea unor produse standardizate, adaptate nevoilor tuturor este de resortul vânzării. Aceste considerații doctrinare trebuie întregite cu dispozițiile exprese înscrise în materia contractului de antrepriză la art. 1855 C.civ., acest din urmă text legal stabilind că suntem în prezența unei vânzări şi nu a unei antreprize atunci când potrivit intenției părților executarea lucrării nu reprezintă scopul principal al contractului, urmând a se ține cont şi de valoarea bunurilor furnizate. Prin faptul că dezvoltatorul își ia obligația de a transmite proprietatea unui apartament către cumpărător, s-ar putea conchide că am fi în prezența unei vânzări de bunuri viitoare (mai ales că acesta ar edifica construcția cu propriile materiale), însă această calificare apriorică nu este mulțumitoare întrutotul, întrucât, deși scopul, în sensul de cauză, nu este expres prevăzut deseori în contracte, realitatea și existența sa fiind prezumate, de la caz la caz s-ar putea stabili prevalența intenției de executare a lucrării de către dezvoltator, iar nu neapărat aceea a transmiterii proprietății acesteia către cumpărător, fapt care ar trebui să atragă incidența regulilor din materia antreprizei.

(4) Antrepriza de construcții (conform definiției legale înscrise în art. 1874 C.civ., aceasta presupune că „prin contractul de antrepriză pentru lucrări de construcţii, antreprenorul se obligă să execute lucrări care, potrivit legii, necesită eliberarea autorizaţiei de construire”) se dovedește a fi, prin efectele produse, mai potrivită intenției părților la momentul contractării, însă mai puțin preferabilă dezvoltatorului imobiliar, prin drepturile stabilite în favoarea beneficiarului (a), pe de o parte, și a obligațiilor stabilite în sarcina antreprenorului (b), pe de altă parte. Astfel, (a) beneficiarul, deși trebuie să respecte independența de execuție a lucrării de către antreprenor, are dreptul recunoscut legal de a verifica periodic modul de execuție de către antreprenor a apartamentului, putând chiar rezilia contractul pentru execuție necorespunzătoare (în acest sens este art. 1876 alin. (1) C.civ. stabilește că „în cursul executării contractului, beneficiarul are dreptul ca, fără a stânjeni activitatea normală a antreprenorului, să controleze stadiul de execuţie, calitatea şi aspectul lucrărilor efectuate şi ale materialelor întrebuinţate, precum şi orice alte aspecte referitoare la îndeplinirea de către antreprenor a obligaţiilor sale contractuale”, completat cu art. 1872 C.civ., care stabilește sancțiunea rezilierii sau rezoluțiunii în caz de nerespectare de către antreprenor, printre altele, și a obligației de a respecta planul stabilit de beneficiar); acest control exercitat de către beneficiar asupra modului de executare a construcției sau a îndeplinirii obligațiilor stabilite în sarcina antreprenorului fac ca dezvoltatorii să nu fie foarte interesați de acest mecanism de derulare a raporturilor contractuale; (b) printre obligațiile antreprenorului care fac neatractiv contractul de antrepriză pentru dezvoltatori se numără și obligația de a reface lucrarea în caz de pieire fortuită, în măsura în care nu se dovedește o culpă a beneficiarului, pe cheltuiala proprie: „dacă anterior recepţiei lucrarea piere ori se deteriorează din cauze neimputabile beneficiarului, antreprenorul care a procurat materialul este dator să o refacă pe cheltuiala sa şi cu respectarea condiţiilor şi termenelor iniţiale, ţinând seama, dacă este cazul, de regulile privind suspendarea fortuită a executării obligaţiei” (art. 1860 C.civ.-prin ipoteză antreprenorul-dezvoltator fiind cel care ridică cu propriile materiale construcția; în caz contrar, dacă beneficiarul este cel care furnizează materialele, este dificil de imaginat în ce măsură ar prezenta contractul interes pentru antreprenorul-dezvoltator, acesta nemaiputând invoca dispozițiile din materia vânzării bunului viitor, pe de o parte, munca și priceperea sa fiind determinante în asumarea obligațiilor contractuale, iar, pe de altă parte, profitul scontat ar fi mult sub așteptări, fiind dublat de obligațiile specifice de urmare a directivelor de execuție ale beneficiarului).

Totuși, prin natura raporturilor contractuale, cred că înstrăinarea unei construcții în curs de edificare (apartament) ține de resortul contractului de antrepriză de construcții, chiar și în măsura în care materialele ar fi furnizate de către antreprenor. Invocarea regulilor din materia vânzării bunului viitor pentru a disciplina relația contractuală este făcută strict pentru beneficiul în materia răspunderii stabilit în sarcina dezvoltatorului-vânzător (eventual chiar pentru asumarea răspunderii de către cumpărător-caz în care contractul dobândește caracter aleatoriu). În contrapondere, încheierea unei promisiuni unilaterale de cumpărare ar fi soluția optimă pentru dezvoltator, mânat în drumul său spre succes de egoismul și egocentrismul caracteristic marilor învingători. Totul ține de nevoia cumpărătorului, de disponibilitatea la negocieri a dezvoltatorului, dar și de lejeritatea cu care legiuitorul tratează subiectul acesta.

Mihai TRIBOI
Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova, Chișinău
Anul II

La momentul actual, piața imobiliară din Republica Moldova pe bună dreptate poate fi considerată una dintre cea mai activă din țară, înregistrând un număr de tranzacții uimitor. Doar în perioada 01.01 – 31.12.2017 în Chișinău au fost înregistrate 12 386 de contracte de vânzare-cumpărare și asta doar având ca obiect apartamente[1]. Mai mult de atât, tot în această perioadă au fost înregistrate primar 14 082 de apartamente în cadastrul bunurilor imobile, fiind un număr record pentru RM. Din cauza cererii limitate a populației, se înregistrează o tendință clară de scădere a politicii prețurilor a pieții imobiliare primare. Din acest motiv, specialiștii consideră momentul de față unul oportun de a profita de un apartament la un preț redus.

Cuvinte cheie: apartament, bun imobil viitor, antecontract, contract de vânzare-cumpărare, contract de investiții.

Si totuși, cum achiziționăm?

În contextul temei abordate, voi analiza mecanismele de achiziționare a unui apartament aflat în proces de construcție, fiindcă anume acestea prezintă interes din punct de vedere a aplicării practice. Conform legislației în vigoare, un apartament aflat în proces de construcție este un bun imobil viitor. Prin bun imobil viitor trebuie de înțeles bunul imobil care se construiește sau urmează să se construiască și a cărei situații juridice rămâne incertă până la darea în exploatare a construcției. Codul civil al Republicii Moldova (în continuare CC RM) nu conține vreo prevedere în acest sens. O abordare interesantă de către legiuitor a tematicii analizate apare odată cu adoptarea Legii Nr. 164 din 09.07.2008 pentru completarea unor acte legislative prin care se recunoaște bunurile imobile viitoare, fiind numite ca construcții viitoare. Astfel, prin intermediul aceste legi a fost completată Legea cadastrului bunurilor imobile cu art. 40⁵ care prevede că este posibilă înregistrarea construcțiilor viitoare și a dreptului de proprietate asupra acestora. Construcțiilor viitoare li se atribuie numere cadastrale provizorii și sunt înregistrate cu mențiunea “bun viitor”. Voi face mai multe referințe la prevederile legii menționate în contextul analizei mecanismelor de achiziționare a apartamentelor aflate în curs de construcție.

Antecontractul. Pentru început trebuie să menționez că antecontractele de vânzare-cumpărare nu au ca obiect transmiterea dreptului de proprietate asupra unui apartament aflat în curs de construcție, ci obiectul acestui contract constă în obligația părților de a încheia în viitor un contract de vânzare-cumpărare definitiv cu un bun deja existent în natură. Prin urmare, se evindețiază 3 etape până la achiziționarea apartamentului: (i) încheierea antecontractului de vânzare-cumpărare; (ii) încheierea contractului de vânzare-cumpărare definitiv prin care deja apare obligația de a transmite dreptul de proprietate asupra apartamentului; (iii) transmiterea apartamentului cu drept de proprietate. Important este că conținutul contractului definitiv trebuie să fie prevăzut în antecontract, în special clauzele esențiale ale acestuia. Actuala redacție a CC RM nu conține o definiție a antecontractului spre deosebire de Codul Civil al României de exemplu. Aliniatul 3 al art. 679 doar admite faptul încheierii unui contract prin care părțile se obligă să încheie un contract. De aceea, pentru a înțelege mai bine esența acestui tip de contract voi recurge la definiția oferită de către autorii Proiectului de lege de modificare și completare a Codului Civil. Articolul 671 a Proiectului la alin. (1) stabilește că antecontractul este contractul prin care o parte (promitent) se obligă față de cealaltă parte (beneficiar) să încheie în viitor un alt contract (contractul definitiv) la cererea beneficiarului. După corelația obligațiilor părților, acest contract poate fi atât unilateral, cât și sinalagmatic.

Totuși, antecontractul nu este cea mai bună cale de achiziționare a unui apartament aflat în proces de construcție.

La baza dreptului contractual mereu au stat două principii care mențin echilibrul raporturilor juridice contrctuale: principiul libertății contractuale și principiul forței juridice obligatorii a contractelor (pacta sunt servanda). Forța juridică obligatorie se fundamentează în primul rând pe teoria voinței reflectată de către pandectiștii germani și de către civiliștii francezi în a doua jumătate a sec. XIX. [2] Conform acestei teorii, forța juridică obligatorie a contractului este legată de voința părților. Odată ce debitorul și-a exprimat voința pentru a fi legat de contract, acesta în mod conștient și-a limitat libertatea personală. Astfel, recurgerea la executare silită din partea debitorului din punct de vedere etic este acceptată, întrucât are la bază voința acestuia.

Conform cadrului legal existent, în calitate de consecință a refuzului părții antecontractului de a încheia contractul definitiv nu se prevede adresarea în instanța de judecată privind obligarea contragentului de a încheia contractul. Unicul efect juridic al nerespectării promisiunii de a contracta este expus la art. 703 CC RM, și anume că contractul încheiat cu încălcarea promisiunii de a contracta date unei alte persoane este opozabil beneficiarului promisiunii, fără a-l priva pe acesta de dreptul de a cere promitentului și terțului de rea-credință care a contractat cu ultimul repararea prejudiciilor suferite. Bucură faptul că Proiectul de modificare și completare a CC schimbă situația liberalismului excesiv al antecontractului, dându-i o forță juridică obligatorie. Astfel, la art. 672 ca efect al neexecutării fără justificare a obligației promitentului de a încheia contractul definitiv este dreptul beneficiarului de a cere instanței de judecată să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract definitiv.

Totuși, care este sensul de a încheia un antecontract, după care a obliga partea prin instanță de judecată de a încheia contractul definitiv și în caz de neexecutare a obligației, iarăși de a pierde resurse financiare și timp prin instanțe, atâta timp cât există mecanisme care exclude o etapă din procedura executării antecontractului?

Contractul de investiție în construcții. Contractele de investiții în construcție reprezintă un mecanism de achiziționare a unui apartament aflat în curs de construcție preluat din practica contractuală a Federației Ruse. La baza apariției acestui tip de contract a stat Legea Republicii soviete socialiste ruse privind activitatea investițională Nr. 1488-1 din 26.06.1991. De menționat că această lege a fost scrisă nu de către juriști, ci de către doctrinari a științelor economice. Neavând Codul Civil adoptat la acea perioadă, acest tip de contract a fost preluat în practică.

Până în anul 2008, legislația Republicii Moldova nu conținea prevederi speciale privind înstrăinarea apartamentelor aflate în proces de construcție. Era bine cunoscută practica contractelor de investiții care îmbrăcau simpla formă unui înscris, a cărei origine am specificat-o mai sus. Aceste contracte nu aveau nici o bază legală, fiind extrem de riscante. Ca consecință a numeroase litigii având ca obiect prejudicierea drepturilor investitorilor, legiuitorul a intervenit cu “soluții”. La 09.07.2008 a fost adoptată Legea Nr. 164 pentru completarea unor acte legislative, prin care se completează Legea cadastrului bunurilor imobile și Legea cu privire la notariat. Astfel, art. 40⁶ oferă o quasi-definiție a contractelor de investiții în construcție, specificând că contractele prin care una dintre părți se obligă să asigure construcția unuia sau mai multor apartamente și să le transmită persoanei fizice care se obligă să achite integral sau parțial prețul imobilului anterior predării acestuia, precum și contractele privind cesiunea drepturilor care rezultă din acestea se autentifică notarial și se înscriu în registrul bunurilor imobile, sub sancțiunea nulității.

Ca primă observație, trebuie să menționez că legiuitorul recunoaște calitatea de investitor doar persoanelor fizice. Prin urmare, doar persoanele fizice sunt asigurate cu acele garanții legale pentru protecția investitorului. Una din aceste garanții fiind recunoașterea persoanelor fizice investitori la contractele de investire în construcția de locuințe ca fiind creditori garantați conform lit. c) alin (2) art. 50 din Legea insolvabilității. O altă condiție legală ține de obiectul “investiției”, acesta trebuie să fie o locuință. Deși legiuitorul nu este coerent în folosirea noțiunilor juridice, utilizând în Legea cadastrului bunurilor imobile noțiunea de “apartament”. De ce doar persoanele fizice și de ce doar locuințe? Ratio legis a acestei dispoziții atât de restrânse se fundamentează pe dreptul la locuință a persoanelor fizice, un drept constituțional garantat de către stat în temeiul art. 47 din Constituția Republicii Moldova.  

Totuși, problema de bază a contractelor de investiții în construcții este calificarea acestora. A considera contractele de investiții ca niște contracte sui generis nu ar fi corect din mai multe motive. În primul rând, noțiunea de “investiție” nu este una juridică, ci economică (fapt ce confirmă fondarea acestei instituții de către economiști). Prin investiție se înțelege (1) schimbarea unei sume de bani existente și disponibile cu speranța obținerii în viitor a unor venituri mai mari, dar probabile; (2) folosirea banilor pentru a crea mai mulți bani, fie cumpărând instrumente financiare care generează un venit fix, fie cumpărând instrumente financiare mai riscante cu scopul de a obține câstiguri de capital mai mari. [3]

Abstractizându-ne de la denumirea contractului, fiindcă aceasta nu are nici o relevanță pentru calificare, contractul de investiții în construcții urmează a fi calificat după obiectul acestuia. În majoritatea cazurilor, obiectul contractului de investiții constă în obligația investitorului de a transmite o sumă de bani în schimbul unui apartament care urmează a fi construit, iar voința părților este îndreptată spre achiziționarea unui apartament de către investitor și obținerea unei sume de bani de către executor. Astfel, observăm ca obiect operațiunea juridică de a transmite dreptul de proprietate asupra unui bun în schimbul unei sume de bani, ceea ce reprezintă un veritabil contract de vânzare-cumpărare. În privința lucrărilor de construcție, art. 938 alin. (3) CC RM dispune că este contract de vânzare-cumpărare, nu contract de antrepriză sau de prestare a serviciilor, în cazul în care lucrările sau prestațiile nu sunt decât un accesoriu în raport cu bunurile furnizate. Executarea lucrărilor doar creează premisele executării obligației principale a vânzătorului. Dar cum rămâne cu faptul că apartamentul nu există în natură la momentul încheierii contractului?

Pe continentul european s-au răspândit două mari sisteme în funcție de producere a efectelor reale la contractele traslative de proprietate: sistemul consesualismului și sistemul realismului. Sistemul consesualismului (adoptat de România, Franța etc.) presupune că, prin contractul translativ de proprietate, dobânditorul obține în mod direct proprietatea bunului pe care înstrăinătorul l-a transmis. Republica Moldova a preluat din dreptul german sistemul realismului care se fundamentează pe ideea că contractul nu transferă dreptul de proprietate prin efectul său direct, ci doar prin efect obligațional, transmițătorul fiind ținut de obligația de a da, adică de a efectua toate formalitățile necesare pentru transferul dreptului de proprietate.[4] Adică, pentru efectul obligațional al contractului de vânzare-cumpărare nu este necesar ca bunul să existe în natură la momentul încheierii contractului. Acesta fiind necesar doar pentru producerea efectului real al contractului, adică la momentul încheierii actului de predare-primire a bunului.

La fel, nu există dificultăți nici la individualizarea apartamentului viitor. În acest sens, aduc aminte de prevederea art. 40⁵ din Legea cadastrului bunurilor imobile care permite înregistrarea construcțiilor viitoare cu numere cadastrale provizorii.

Jurisprudența Federației Ruse încă din anul 2011 a depășit problema calificării contractelor de investiții prin adoptarea de către Plenul Curții Supreme de Arbitraj (Высший Арбитражный Суд) a hotărârii explicative Nr. 54 din 11 iulie 2011 cu privire la unele chestiuni ce apar la soluționarea litigiilor din contractele privind imobilele care urmează să apară sau să se construiască în viitor. Hotărârea se întemeiază în primul rând pe art. 455 alin. (2) din Codul Civil a Federației Ruse care dispune că obiectul contractului de vânzare-cumpărare poate fi atât bunul care se află la vânzător în momentul încheierii contractului, cât și bunul care urmează a fi creat sau dobândit de cumpărător în viitor, dacă nu rezultă altfel din lege sau din caracteristica bunului (contract de vânzare-cumpărare a bunului viitor). La pct. 4 din hotărârea analizată, Curtea statuează că la soluționarea litigiilor din contractele privind activitatea investițională în domeniul finanțării construcției sau reconstrucției bunurilor imobile, instanțele de judecată urmează să stabilească natura juridică a acestor contracte și să soluționeze litigiile în baza normelor privind vânzarea-cumpărarea. La fel, instanțele de judecată trebuie să califice contractele privind activitatea investițională în domeniul finanțării construcției sau reconstrucției bunurilor imobile ca contracte de vânzare-cumpărare a bunului imobil viitor, dacă altfel nu s-a stabilit.

Contractul de vânzare-cumpărare a bunului imobil viitor. Așa cum am stabilit în urma analizei precedentului contract, marea majoritate a “contractelor de investiții în construcție” sunt de fapt, contracte de vânzare-cumpărare a bunului imobil viitor. Aceeași rațiune o adoptă și autorii Proiectul de modificare și completare a CC care completează Titlul III Capitolul I “Vânzarea-cumpărarea” cu secțiunea 7¹ intitulată “Vânzarea-cumpărarea bunurilor imobile”.

Articolul 808⁶ din Proiect stabilește o bază legală formată din art. 808⁶-808⁹ pentru reglementarea contractelor de vânzare-cumpărare a bunului imobil aflat în curs de construire. Prin contract de vânzare-cumpărare a bunului imobil în construire se înțelege contractul prin care vânzătorul se obligă să asigure construirea unui apartament, altei încăperi izolate sau altui bun imobil în curs de construire (bun imobil în construire) și să-l predea în proprietate cumpărătorului, iar cumpărătorul se obligă să achite prețul convenit și să recepționeze bunul imobil după darea sa în exploatare. Ca obiect al contractului analizat poate fi: (i) apartament; (ii) alte încăperi izolate; (iii) alt bun imobil în curs de construire. Prin alt bun imobil în curs de construire se înțelege unitate în condominiu împreună cu cota-parte corespunzătoare din dreptul de proprietate sau de superficie asupra terenului, părților din clădire altele decât unitățile și alte părți ale unui condominiu.

Contractul de vânzare-cumpărare a bunului imobil viitor asigură cumpărătorul cu protecție juridică mai eficientă decât în cazul oricărui alt mecanism analizat mai anterior. În primul rând, la “testul insolvabilității vânzătorului”, cumpărătorul fiind deja proprietar al apartamentului în baza unei înregistrări provizorii, nu trebuie să ocupe un loc în rândul creditorilor. La fel și unele prevederi ale Proiectului urmează să asigure protecția necesară cumpărătorului. Ca exemplu, art. 808⁷ prevăd anumite clauzele esențiale alte contractului cu privire la: numărul cadastral al bunului imobil; numărul și data eliberării autorizației de construire; natura dreptului pe care vânzătorul îl deține asupra terenului pe care se construiește (drept de proprietate sau de superficie), precum și temeiul de dobândire acestui drept; cota-parte din dreptul asupra terenului care se transmite cumpărătorului; dacă există, descrierea drepturilor de folosință exclusivă acordate cumpărătorului asupra anumitor părți comune ale condominiului; data asumată de dare în exploatare, determinată prin indicarea unei date calendaristice concrete; prețul total și, după caz, graficul de plată a ratelor; dacă s-a convenit, faptul că cumpărătorul dobândește dreptul de proprietate doar după achitarea prețului integral (rezerva proprietății). Graficul de plată a ratelor se va stabili în concordanță cu etapele de construire a bunului, astfel pentru a stabili un echilibru între sumele rambursate și lucrările executate. Important mai este că Proiectul prevede expres că riscul pieirii sau deteriorării fortuite a bunului trece la cumpărător din momentul încheierii actului de primire-predare în formă scrisă de către părți (art. 808⁹).

În concluzie pot spune că, deși mecanismul de achiziționare a unui apartament în curs de construcție prin intermediul unui contract de vânzare-cumpărare astăzi este realizabil, societatea încă se ține pe valul încheierii contractelor care au dat dovadă de eșec în practică. Tind să-mi păstrez speranța că odată cu adoptarea Modificărilor CC RM, se va schimba și paradigma cumpărării apartamentelor în curs de construcție, fapt ce va reduce semnificativ încălcările drepturilor dobânditorilor de locuințe.

[1] http://asp.gov.md/ro/date-statistice/inregistrarea-bunurilor-imobile/apartamente
[2] Kotz H., Flessner A. European Contract Law. 1998. P.7,8
[3] http://www.contabilitateafirmei.ro/dictionar/investitie.htm
[4] S. Baieș, et. al., Drept Civil. Teoria generală a obligațiilor. 2015. P. 243-244

Irina BOȚA
Facultatea de Drept Universitatea „Titu Maiorescu”, București

Atunci când ne referim la formarea profesională vorbim despre un drept al salariatului şi o obligaţie a angajatorului. Durata concediului pentru formare profesională nu poate fi dedusă din durata concediului de odihnă anual şi este asimilată unei perioade de muncă efectivă în ceea ce priveşte drepturile cuvenite salariatului, altele decât salariul. Modalitatea concretă de formare profesională, drepturile şi obligaţiile părţilor, durata formării profesionale, precum şi orice alte aspecte legate de formarea profesională, inclusiv obligaţiile contractuale ale salariatului în raport cu angajatorul care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională se stabilesc prin acordul părţilor şi fac obiectul unor acte adiţionale la contractele individuale de muncă.

În ceea ce privește recuperarea de către angajator a cheltuielilor pentru instruirea angajaților în practica judiciară s-a reținut că acesta trebuie să dovedească efectuarea cursurilor de pregătire profesională, durata cursului sau stagiului de formare profesională precum și valoarea prejudiciului suportat.

Formarea profesională a salariatului vizează două aspecte: i) formarea profesională iniţială – care asigură pregătirea necesară pentru dobândirea competenţelor profesionale minime pentru obţinerea unui loc de muncă şi ii) formarea profesională continuă – care include dezvoltarea competenţelor profesionale deja dobândite sau dobândirea de noi competenţe. Competenţa profesională reprezintă capacitatea de a realiza activităţile cerute la locul de muncă la nivelul calitativ specificat în standardul ocupaţional aferent meseriei sau profesiei respective.

Potrivit dispozițiilor din Codul muncii [art. 39 alin. (1) lit. g) din Codul muncii] salariatul are dreptul de acces la formarea profesională.

Din perspectiva angajatorilor, aceștia sunt obligați [art. 194 din Codul muncii] să asigure pe propria cheltuială, pentru toți salariații, participarea la programe de formare profesională, după cum urmează:

• minimum o data la doi ani, daca au cel putin 21de salariati;
• minimum o data la trei ani, daca au sub21 de salariati.

În ceea ce privește participare la formarea profesională, initiativa poate veni din partea salariatului sau din partea angajatorului.

În cazul în care participarea la formare profesională a fost iniţiată de angajator, cheltuielile ocazionate de formarea profesională fiind suportate de acesta, salariatul va beneficia pe toată durata formării profesionale, de toate drepturile salariale deţinute, inclusiv de vechime la acel loc de muncă, perioada de formare profesională fiind considerată stagiu de cotizare în sistemul asigurărilor sociale de stat.

Atunci când iniţiativa participării la o formă de pregătire profesională cu scoaterea din activitate aparţine salariatului, rămâne la latitudinea angajatorului să decidă cu privire la condiţiile de participare şi modalitatea de suportare a costurilor.

În cazul în care salariaţii participă la cursuri de formare profesională, aceştia nu execută lucrări sau sarcini corespunzătoare atribuţiilor de serviciu, ci îşi exercită dreptul de participare la programe de formare profesională.

Pe perioada în care participă la programe de formare profesională finanţate de angajatori salariaţii primesc drepturile salariale stabilite potrivit contractului individual de muncă pentru program normal de lucru. Mai mult, angajatorii suportă cheltuielile de deplasare pentru participarea la programele de formare profesională, dacă aceste programe se desfăşoară în altă localitate decât cea în care salariatul îşi are locul de muncă, potrivit dispozițiilor art. 50 din OG nr. 129/2000 privind formarea profesională a adulţilor.

În cazul în care angajatorul nu şi-a respectat obligaţia de a asigura pe cheltuiala sa participarea unui salariat la formare profesională în condiţiile prevăzute de lege, Codul muncii prevede la art. 157 alin. (1) că salariatul are dreptul la un concediu pentru formare profesională, plătit de angajator, de până la 10 zile lucrătoare sau de până la 80 de ore.

Important!  Pentru susținerea unor examene de absolvire a unor forme de învățamânt sau pentru a susține examene de promovare, salariații pot solicita concediu fără plată. Durata concediului fără plată se stabileşte prin contractul colectiv de muncă aplicabil sau prin regulamentul intern. Este abuziv refuzul nejustificat al angajatorului de a acorda salariatului concediu fără plată.

În situaţia în care iniţiativa participării la formare profesională aparţine salariatului, contractul individual de muncă se suspendă în conformitate cu prevederile art. 51 alin. (1) lit. d) din Codul muncii. În acest caz, salariatului i se acordă, la cererea sa, concediu pentru formare profesională cu sau fără plată în funcţie de înţelegerea părţilor, angajator şi salariat.

În ceea ce priveşte deductibilitatea cheltuielilor cu formarea profesională a salariaţilor, în conformitate cu art. 25 alin. (2) din Codul fiscal, cheltuielile pentru formare şi perfecţionare profesională a personalului angajat sunt deductibile. În completarea acestei prevederi, art. 34 din OUG 129/2000 privind formarea profesională a adulţilor, prevede că societăţile comerciale, companiile şi societăţile naţionale, unităţile cooperatiste, regiile autonome şi alte instituţii pot efectua cheltuieli pentru formare profesională a salariaţilor, cheltuieli care se deduc, după caz, din impozitul pe profit sau din impozitul pe venit.

Salariaţii care au beneficiat de un curs sau un stagiu de formare profesională, plătit de angajator, nu pot avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă pentru o perioadă stabilită prin act adiţional. Durata obligaţiei salariatului de a presta muncă în favoarea angajatorului care a suportat cheltuielile ocazionate de formarea profesională, precum şi orice alte aspecte în legătură cu obligaţiile salariatului, ulterioare formării profesionale, se stabilesc prin act adiţional la contractul individual de muncă.

Aceste prevederi fac trimitere la orice modalitate de încetare a contractului individual de muncă fiind incluse şi demisia şi iniţiativa salariatului de a propune încetarea prin acordul părţilor. Nu există această interdicţie în sarcina salariatului dacă acesta a fost concediat din raţiuni medicale sau pentru necorespundere profesională [1].

Nerespectarea de către salariat a obligațiilor determină suportarea de către acesta a tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea sa profesională, proporţional cu perioada nelucrată din perioada stabilită conform actului adiţional la contractul individual de muncă.

Același raționament se aplică și salariaţilor care au fost concediaţi în perioada stabilită prin actul adiţional, pentru motive disciplinare, sau al căror contract individual de muncă a încetat ca urmare a arestării preventive pentru o perioadă mai mare de 60 de zile, a condamnării printr-o hotărâre judecătorească definitivă pentru o infracţiune în legătură cu munca lor, precum şi în cazul în care instanţa penală a pronunţat interdicţia de exercitare a profesiei, temporar sau definitiv [2].

Cheltuielile ocazionate de pregătirea profesională trebuie indicate în cuprinsul actului adiţional şi se pot dovedi prin orice mijloc de probă de către angajator. Nimic nu se opune posibilităţii de a modifica, prin acordul părţilor, cuantumul cheltuielilor. Prevederile au în vedere exclusiv situaţia în care obligaţia de restituire intervine pe parcursul perioadei indicate în cuprinsul actului adiţional.

Practică judiciară

1. Intr-o decizie pronunțată de Curtea de Apel Suceava, Secția a VII-a pentru cauze privind conflicte de muncă şi asigurări sociale, decizia nr. 501/2016 [3] au fost reținute următoarele:

Legiuitorul permite, prin art. 198 alin. (1) Codul muncii încheierea unui act adiţional la contractul individual de muncă, prin care să se prevadă că salariatul nu poate avea iniţiativa încetării contractului individual de muncă pe o anumită perioadă de timp, convenită expres în cuprinsul actului adiţional, în ipoteza în care acesta a beneficiat de un curs sau de un stagiu de formare profesională, iniţiat de către angajator, care a suportat toate cheltuielile ocazionate de această participare.

Această normă prohibitivă nu are, însă, un caracter absolut şi nu îngrădeşte dreptul la muncă al salariatului, ci se coroborează cu prevederile art. 198 alin. (3) Codul muncii, care instituie sancţiunea pentru nerespectarea interdicţiei menţionate anterior, şi anume: suportarea de către salariat a tuturor cheltuielilor ocazionate de pregătirea profesională proporţional cu perioada nelucrată din cea stabilită în actul adiţional la contractul individual de muncă.

Astfel, art. 198 C. m. reglementează un caz special de răspundere patrimonială a salariaţilor, iar angajatorul nu poate invoca existenţa unei clauze penale în actul adiţional la contractul individual de muncă pentru a obţine obligarea angajatului la plata sumei stabilite anticipat prin această clauză, cu titlu de cheltuieli ocazionate de pregătirea sa profesională, fără a dovedi îndeplinirea cerinţelor legale pentru angajarea acestei răspunderi, conform art. 254 coroborat cu art. 272 C. m., ca, de exemplu, valoarea prejudiciului suportat astfel cum rezultă din actele justificative, durata cursului sau stagiului de formare profesională, scoaterea salariatului din activitatea profesională pe durata acestui curs sau stagiu de formare profesională, existenţa actului adiţional la contractul individual de muncă privind formarea profesională, încetarea raporturilor de muncă din culpa salariatului etc.

Prin urmare, în absenţa unui curs sau a unui stagiu de formare profesională, nu sunt incidente dispoziţiile art. 198 C. m. În speţă, reclamanta nu a susţinut şi nu a dovedit că pârâta ar fi urmat un curs sau un stagiu de formare profesională în afara activităţii sale de la locul de muncă, astfel încât clauza menţionată nu poate fi considerată o clauză prin care părţile reglementează, alături de obligaţia de fidelitate a salariatului, aspecte privitoare la formarea profesională a pârâtei din iniţiativa angajatorului, pentru a se putea angaja răspunderea patrimonială a pârâtei în temeiul acestei clauze coroborată cu prevederile art. 198 şi art. 254 C. m.

2. Într-o altă decizie pronunțată de Curtea de Apel București, decizia nr. 2143 din data de 28 martie 2014 a fost reținut că angajatorul trebuie să dovedească atât efectuarea cursurilor de pregătire profesională pe durata și în condițiile prevăzute de lege, cât și prejudiciul pe care l-a suferit prin plecarea salariatului mai înainte de expirarea termenului de 5 ani, prejudiciu reprezentat de cheltuielile ocazionate de pregătirea profesională.

[1] Ștefanescu Ion Traian; Ezer Marius; Gheorghe Monica; Sorica Irina; Teleoaca-Vartolomei Brandușa; Uluitu Aurelian Gabriel; Voinescu Veronica, Codul Muncii din 15-sep-2017, Universul Juridic.
[2] Idem.
[3] Țiclea Alexandru, Codul Muncii comentat si adnotat cu legislatie conexa si jurisprudenta relevanta din 01-apr-2017, Universul Juridic.

Olivia GRECU
Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova, Chișinău
Anul III

Cuvinte cheie: muncă, instruire, salariat, angajator, formare profesională, perfecționare, calificare, cheltuieli.

Keywords: Work, education, training, employee, employer, qualification, expenses.

Formarea si ridicarea nivelului profesional al angajaților reprezintă una din componențele de baza a managementului resurselor umane. Deși,  majoritatea companiilor își selectează personalul astfel încât acesta sa corespundă cerințelor postului vizat, abilitățile si talentele resurselor umane nu pot fi pe deplin productive fără instruire. De aceea instruirea este necesară chiar si atunci când nu se produc schimbări in mediul extern sau mediul intern al firmei. Din păcate pentru unii sau din fericire pentru alții, lumea este in continuă schimbare. Firmele sunt supuse permanent unor noi provocări, ca urmare a schimbărilor tehnologice si a schimbării condițiilor de piață. Pentru a face față acestor provocări, in mod evident, pentru orice manager, una din direcțiile de acțiune o reprezintă pregătirea si perfecționarea angajaților. Indiferent de ce tehnologii noi apar sau de modificările cerințelor pieței oamenii de afaceri știu, ca resursele umane constituie elementul creator, activ si coordonator al activității economice ce se desfășoară în firme. Aproape întotdeauna noile tehnologii, chiar daca conduc la  o reducere a numărului de angajați dintr-o firmă, presupun o instruire suplimentară a personalului rămas.  Așa că prima concluzie pe care o putem trage este ca instruirea angajaților este o nevoie.

In Convenția OIM  nr.142 – 1975, se afirmă, că fiecare membru al Organizației adoptă și îmbunătățește politici și programe cuprinzătoare și coordonate pentru orientarea profesională și formarea profesională strâns legate de ocuparea forței de muncă, în special prin intermediul serviciilor publice de ocupare a forței de muncă, dezvoltă și îmbunătățește deschis, flexibil și  informare reciproc sisteme generale și profesionale [1].

Unul dintre principalele  obiective și misiuni  ale educației, în conformitate cu Codul Educației al RM [2], ,fiind promovarea învățării pe tot parcursul vieții  ,statul asigură șanse egale de acces în instituțiile de stat de învățământ liceal, profesional, mediu de specialitate și superior, în funcție de aptitudini și capacități, bazându-se pe principiile democratice și competitive întru identificarea direcțiilor prioritare de formare și calificare a persoanelor încadrate în câmpul muncii [3]. (3. Regulamentul înv. dual. HG 70 din 22,01,2018)

Pe baza principiilor și normelor dreptului internațional și în conformitate cu Constituția RM, asigurarea egalității salariaților, fără nici o discriminare , la avansare în serviciu, luându-se în considerare productivitatea muncii, calificarea și vechimea în muncă în specialitate, precum și  la formare profesională, reciclare și reperfecționare este recunoscut ca fiind unul dintre principiile reglementării legale ale raporturilor de muncă și a altor raporturi  legate nemijlocit de acestea [4].

Principalele drepturi ale angajatului și angajatorului în domeniul formării profesionale sunt identificate și analizate în art. 9,10 și art.212-221 titlul VIII Codul Muncii al RM. Legiuitorul identifică clar formele, perioadele , metodele și instrumentele folosite pe parcursul desfășurării raporturilor juridice de muncă.

Deși, legislația muncii în coroborare cu legislația educației  este  foarte vastă și variată, înglobând toate domeniile de activitate economică, problemele cu care se confruntă părțile raportului juridic de muncă sunt în permanentă creștere și diverse, fie din necunoașterea legislației fie prin neaplicarea ei.

Pregătirea si perfecționarea personalului se poate face prin intermediul unor cursuri de instruire care se finalizează cu o diploma cu recunoaștere interna, care nu are o însemnătate deosebita pentru instituțiile statului dar care uneori este foarte apreciata de firmele private, sau a unor cursuri de formarea profesionala a adulților care sunt autorizate de Ministerul  Sănătăți, Muncii, si Protecției Sociale si Ministerul Educației, Culturii si Cercetării.

Varianta actuala a codului al muncii precizează că angajatorii au obligația de a organiza periodic cursuri de formare profesionala. Potrivit legii, formarea profesionala a adulților se organizează prin programe de inițiere, calificare, recalificare, perfecționare, specializare, definite astfel:

1. inițierea – reprezintă dobândirea uneia sau mai multor competente specifice unei calificări conform standardului ocupațional sau de pregătire profesionala;
2. calificarea, respectiv recalificarea – reprezintă pregătirea profesională care conduce la dobândirea unui ansamblu de competențe profesionale care permit unei persoane sa desfășoare activități specifice uneia sau mai multor ocupații;
3. perfecționarea, respectiv specializarea – reprezintă pregătirea profesională care conduce la dezvoltarea sau completarea cunoștințelor, deprinderilor sau competențelor profesionale ale unei persoane care deține deja o calificare, respectiv dezvoltarea competențelor în cadrul aceleiași calificări, dobândirea de competențe noi în aceeași arie ocupaționala sau într-o arie ocupațională nouă, dobândirea de competente fundamentale/cheie sau competențe tehnice noi, specifice mai multor ocupații.

Modalitatea concretă de formare profesională, drepturile și obligațiile pârților, durata formării profesionale, precum și orice alte aspecte legate de formarea profesională, inclusiv obligațiile contractuale ale salariatului în raport cu angajatorul care a suportat cheltuielile  de formarea profesională se stabilesc prin acordul pârților și fac obiectul unor acte adiționale la contractele individuale de muncă.

În urma analizei și cercetărilor efectuate,  ne confruntăm  cel mai des cu probleme apărute  in privința instruirii salariaților. Problemele vizate sunt privite sub doua aspecte;  

• confuziile apărute în privința formulării și înțelegerii termenului formării profesionale
• cheltuielile apărute și cine le suportă.

Formarea profesională (FP) reprezintă ansamblul de măsuri sau activități de pregătire (cursuri sau alte forme de formare profesională) pe care unitățile de obicei le organizează și finanțează, total sau parțial, pentru angajații lor. Astfel, în conformitate cu  art.212 alin.1 al CM RM prin formare profesională  se înțelege orice proces de instruire în urma căruia un salariat dobândește o calificare , atestată printr-un certificat sau o diplomă eliberate în condițiile legii [5]. Aceeași definire o găsim și în Codul Educației art.3.

În corespundere cu actul dat pct.2.2  salariatul are obligația  să-și ridice calificarea, să-și perfecționeze abilitățile profesionale atât prin formule de instruire existente, cât și individual; iar în pct 6.8  cealaltă parte adică angajatorul organizează din contul mijloacelor proprii instruirea, ridicarea calificării și reciclarea salariaților în materie de securitate și sănătate în muncă, inclusiv a persoanelor cu împuterniciri de decizie, în modul și termenele stabilite de legislația în vigoare.

În conformitate cu legislația fiscală și a convenției sus numite  pct. 6.12. Angajatorii, în modul stabilit, anual, alocă mijloace în mărime de cel puțin 2% din fondul de salarizare al unității(ceea ce, cu regret, nu întotdeauna se face, mai ales la unitățile businessului mic și mijlociu, la unitățile bugetare, etc.) și le direcționează la asigurarea condițiilor de muncă, realizarea măsurilor pentru ocrotirea sănătății și securitatea muncii prevăzute de legislația Republicii Moldova, inclusiv pentru prevenirea riscurilor profesionale, asigurarea informației și instruirii salariaților.

Aici apare și a doua problemă cu care se confruntă pârțile raportului juridic de muncă recuperarea sumelor avansate de angajator cu titlu de cheltuieli de formare profesională

Din analiza prevederilor art. 213 alin.4 Codul Muncii rezultă clar că ceea ce dă dreptul angajatorului să se îndrepte împotriva angajatului este achitarea cursurilor de formare profesională și nerespectarea din partea salariatului a obligației de a lucra în șir perioada pentru care s-a angajat prin act adițional, angajatorul neavând dreptul de a solicita o altă sumă de bani cu titlu de clauză penală. Prin urmare, angajatul are obligația de a restitui doar cheltuielile suportate de către angajator pentru pregătirea sa profesională.

Prin dispozițiile legislației  muncii angajatorii sunt obligația să asigure salariaților participarea la programe de formare profesională, cel puțin o dată la 2 ani, daca au cel puțin 21 de salariați și cel puțin o dată la 3 ani, dacă au sub 21 de salariați. O însemnătate juridică deosebită o are garanția de muncă cuprinsă în alin.4 art.213 CM RM, potrivit căruia dacă participarea salariaților la cursurile sau stagiile de formare profesională este inițiată de angajator toate cheltuielile aferente sunt suportate de către  angajator.  Astfel, când inițiativa participării salariatului la cursurile de formare profesională (inclusiv prin perfecționare , ceea ce este, după cum rezultă din conținutul alin.1, o varietate a formării profesionale) sau stagiare a fost inițiată de către angajator, cheltuielile necesare sunt suportate de însuși angajator. Cheltuielile cu participarea la programele de formare profesională în aceste condiții sunt suportate de angajatori.

Dispozițiile Codului muncii se completează cu cele ale HG 10/2012 MO 113-120/06.04.2018, conform căreia, pe perioada în care participă la programe de formare profesională finanțate de angajatori, salariații primesc drepturile salariale stabilite conform contractului individual de muncă pentru program normal de lucru, iar angajatorul are obligația de a suporta cheltuielile de deplasare în cazul în care acestea se desfășoară în altă localitate decât cea în care salariatul își are locul de muncă [6].

Atunci când inițiativa participării la o formă de pregătire profesională cu scoaterea din activitate aparține salariatului, rămâne la latitudinea angajatorului să decidă cu privire la condițiile de participare și modalitatea de suportare a costurilor.

Indiferent de forma instruirii salariatului riscul este suportat de către angajator. Astfel putem identifica două laturi ale riscului:

• rezultatele preconizate în urma instruirii salariatului să nu atingă nivelul dorit de către angajator
• în urma performanțelor dobândite, salariatul să demisioneze.

Ideea privind rezultatele preconizate de către angajator vine însăși de la scopul formării profesionale și anume de creștere a  randamentul forței de muncă calificată ,în rezultatul căreia angajatorul își sporește veniturile. Dacă angajatul în urma instruirii nu ar asimila totalitatea obiectivelor propuse , acestea s-ar echivala cu  nulitatea lor. Or angajatorul ar fi nevoit să înlocuiască persoana dată cu o alta la nivelul de calificare dorit. Astfel  cheltuielile suportate de către angajator pentru instruirea salariatului, nu au fost materializate, în sensul, salariatul cu competențe noi formate, nu poate  face față situației de muncă preconizate de angajator. Riscul angajatorului constă în pierderea investițiilor.

Unul dintre cele mai frecvente riscuri întâlnite de către angajatori este demisia salariatului în urma performanțelor obținute. Demisia  este un drept fundamental al salariatului, care rezultă din principiul constituțional  la muncă art.43 Constituția RM , nimeni nu poate fi obligat să muncească contrar voinței sale [7]. Chiar dacă prin actul adițional există clauza obligațională a angajatului de a presta ulterior instruirii, o perioadă de timp munca, acesta nu este privat de dreptul de a demisiona în perioada imediat următoare instruirii profesionale. Desigur acest eveniment presupune, răspunderea angajatului, ce constă  în restituirea cheltuielilor suportate de către angajator pentru instruirea sa, fără ai fi imputate cheltuieli suplimentare (cum ar fi venitul ratat – presupunând beneficiile ulterioare ale angajatorului, rezultate în urma muncii salariatului recalificat pentru perioada stabilită în actul adițional) . În aceste contracte adiționale se cer a fi specificate, printre altele, clauze concrete privitor la obligația persoanei de a activa în termenul stabilit de contract, precum și cele ce țin de aplicarea condițiilor de acoperire/restituire a cheltuielilor suportate de către angajator pe durata formării profesionale în cazul demisionării sau concedierii salariatului (art. 85 CM și art.86 alin.(1) lit. g – r CM) înainte de expirarea termenului prevăzut de contract, conform art.217 alin.(1) lit. d, e și g din CM. Concomitent, în contract pot fi negociate și incluse orice alte clauze acceptabile/legale pentru ambele părți (inclusiv privitor la răspunderea părților în caz de nerespectare a condițiilor contractuale negociate etc.), așa cum prevede/admite art.217 alin.(2) din CM.

În dependență de caracterul muncii și domeniul de activitate restituirea cheltuielilor pentru instruirea salariaților diferă.  Chiar dacă legislația muncii nu prevede expres modalitatea de restituire a cheltuielilor angajatorului  pentru instruirea salariaților , putem deduce acest lucru din practica judiciară, Contractele colective de muncă, regulamentele interne și prin însăși actul adițional despre care am vorbit mai sus. Un exemplu  relevant   ar fi Hotărârea CSJ(12) prin care angajatul a fost obligat de a restitui cheltuielile angajatorului pentru instruirea lui profesională deoarece acesta a demisionat înaintea termenului indicat în contractul de îndeplinire a serviciului militar. În conformitate cu art. 27 alin. (3) din Legea nr. 1245 [8] „Tinerii înmatriculați în instituțiile de învățământ militar, cu excepția celor din liceele militare, se consideră încadrați și încheie contractul de îndeplinire a serviciului militar din momentul înmatriculării, pe un termen care cuprinde durata studiilor în această instituție și 5 ani de serviciu militar după absolvirea ei” în cazul încălcării prevederilor contractuale acesta își asumă obligația de restituire a cheltuielilor pentru studiile obținute pe întreaga perioadă.

Angajatorul este în drept să deducă cheltuielile pentru studiile profesionale de perfecționare profesională, suportate în folosul angajaților pe parcursul anului fiscal, cu condiția că asemenea cheltuieli sunt suportate exclusiv în cadrul activității de întreprinzător și reieșind din necesitatea acestor studii/ perfecționări pentru categoria și specificul de activitate a angajaților. Aceasta fiind reglementată în H. G. nr. 144 din 26.02.2014.

Concluzie
Trăim vremuri foarte schimbătoare în toate domeniile de activitate a ființei umane. Unele valori considerate anterior bune, nu rezistă sub presiunea timpului. În activitatea economică, entitățile, în calitatea sa de plătitori de impozite și care asigură locuri de muncă pentru societate, se confruntă cu noi provocări. În aceste condiții grele de activitate, ele urmează să aibă destulă libertate în alegerea formelor se metodelor de organizare a afacerii sale, inclusiv în ce privește articolele de cheltuieli, care sunt relevante pentru activitatea lor. Unele cheltuieli, care cu ceva timp în urmă erau privite ca extravagante, astăzi sunt firești pentru activitatea de antreprenorial.

[1] Convenția OIM  nr.142 – 1975 privind orientarea profesională și pregătirea profesională în domeniul valorificării resurselor umane, Geneva, 23.06.1975, ratificată prin Legea nr. 480-XV din 28.09.2001
[2] Codul Educației al RM nr.125 din 14.07.2014 cu modificările actuale în vigoare din 20.02.2018, art.5 lit. e)
[3] HOTĂRÎRE Nr. 70 din  22.01.2018 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la organizarea  programelor de formare profesională tehnică prin învățămînt dual ,Publicat : 26.01.2018 în Monitorul Oficial Nr. 27-32 art Nr: 80
[4] COD Nr. 154 din  28.03.2003, CODUL MUNCII AL REPUBLICII MOLDOVA ,Publicat : 29.07.2003 în Monitorul Oficial Nr. 159-162, art. 5 lit. g)
[5] LEGE Nr. 547 din  21.07.1995 a învăţămîntului, Publicat: 09.11.1995 în Monitorul Oficial Nr. 62-63     art Nr : 692 Data intrarii in vigoare: 09.11.1995
[6] HOTĂRÎRE Nr. 10  din  05.01.2012 pentru aprobarea Regulamentului cu privire la delegarea salariaţilor entităţilor din Republica Moldova Publicat : 13.01.2012 în Monitorul Oficial Nr. 7-12  art Nr: 30
[7] CONSTITUŢIA  din  29.07.1994 Publicat : 12.08.1994 în Monitorul Oficial Nr. 1 Data intrarii in vigoare : 27.08.1994
[8] Legea cu privire la pregătirea cetățenilor pentru apărarea Patriei nr. 1245 din 18 iulie 2001

Simona STOICUȚ
Avocat, București

Pe măsură ce companiile antreprenoriale cresc şi se dezvoltă, sursele de finanţare pe care se pot baza sunt diferite. Pentru multe dintre acestea, economiile proprii şi capitalul circulant vor reprezenta cel mai important tip de capital în acest stadiu. Altele vor accesa tipuri specifice de finanţare, precum capital oferit de [1]:

1. Business angels – persoane cu avere semnificativă, de obicei antreprenori la rândul lor, care investesc în companii tinere şi oferă într-o măsură mai mică sau mai mare sfaturi pentru start-up-ul finanţat. Cei mai mulți doresc să investească în companii bine gestionate, care au un plan de afacericomplet dezvoltat și sunt pregătite pentru o creștere substanțială. Acești investitori sunt, de asemenea, susceptibili să ofere finanțare unor întreprinderi care sunt implicate în aceleași sectoare industriale sau sectoare de afaceri cu care sunt familiarizați. Dacă nu au lucrat efectiv în domeniu, s-ar putea totuși să aibă pregătire academică similară.
2. Crowdfunding – intervine în finanţarea inițiativei antreprenoriale chiar mai devreme decât business angels și se bazează pe contribuţiile şi donaţiile realizate de persoane cărora antreprenorul le prezintă proiectul pe platforme specializate online.
3. Venture capital – capital oferit de investitori instituţionali mai ales start-up-urilor inovatoare şi cu potenţial de creştere foarte mare. În ciuda unui mediu macroeconomic deloc prietenos cu start-up-urile, în ultimii ani s-a observat o efervescenţă extraordinară în inovaţia metodelor de finanţare a companiilor la început de drum. La rândul lor, antreprenorii români au făcut paşi importanţi în înţelegerea acestor tipuri de investitori / instrumente de finanţare.
4. Finanțări nerambursabile prin programele europene / naționale

Ce reprezintă venture capital și private equity? [2]

Capitalul de risc (venture capital) este finanțarea pe care investitorii o acordă companiilor de pornire și întreprinderilor mici despre care se crede că au potențial de creștere pe termen lung. Acest capital în general provine de la investitori, bănci de investiții și alte instituții financiare. Cu toate acestea, nu are întotdeauna doar o formă monetară, ci poate fi furnizat sub formă de expertiză tehnică sau managerială [3].

Una dintre caracteristicile principale a fondurilor de investiții este investiția pe termen scurt și mediu. Companiile venture, deși devin acționari, nu intenționează să rămână în afacerea respectivă, ci ies din investiție după un termen impus de restituire a creditului și a dobânzii. În acest caz nu lipsa banilor creează problemele, ci sumele mari de creditare – între 500.000 și 10.000.000 USD – oferite de firmele de acest gen din România (este adevărat totuși, că sumele sunt mici față de capitalul venture vehiculat în Occident).

Furnizorii de capital venture îsi procură fondurile pentru investiții în principal de la diverse instituții (fundații, corporații etc.) sau de la persoane fizice care își alocă o parte din portofoliul de investiții financiare către această categorie caracterizată de riscuri și profituri ridicate.

Termenul ‘private equity’ este utilizat atât cu referire la achizitiile de întreprinderi, cât si la capitalul venture. Capitalul venture reprezintă o subcategorie, referindu-se la intervalul din ciclul de viață al investiției cuprins între faza de inițiere și faza de expansiune. Private equity se referă la investițiile pe termen lung în firme necotate, care urmăresc să sprijine creșterea firmelor, fără a se ocupa de managementul curent al firmelor respective.

Capitalul de risc joacă un rol vital în finanţarea companiilor prin injecţii de capital (în schimbul acţiunilor) mai mari decât sunt dispuşi să investească, de obicei, business angels. O investiţie de tip venture capital este de dorit şi pentru efectul de multiplicare: după asigurarea unei runde de finanţare de la un fond recunoscut de venture capital, accesul la finanţarea de tip creditare şi alte tipuri de finanţare devine mai facil. Totuşi, în situaţia economică actuală, capitalul de risc rămâne, la fel ca şi alte surse de finanţare, de multe ori inaccesibil. Capitalul de tip venture capital este mai puţin prezent în România, dar cu stimulentele potrivite din partea statului, acest tip de finanţare s-ar putea dezvolta vizibil.

Procesul investirii în cazul Venture capital [4]

Primul pas pentru orice afacere care caută capital de risc este să prezinte un plan de afaceri, fie unei firme de capital de risc, fie unui investitor înger. Dacă este interesat de propunere, firma sau investitorul trebuie să efectueze diligența necesară care include, printre altele, o investigație aprofundată a modelului de afacere, a produselor, a managementului și a istoricului operațional al companiei.

Mulți profesioniști cu capital de risc au avut o experiență de investiții anterioară, adesea ca analiști în cercetare de capital, alții au  diplome de masterat în administrarea afacerilor (MBA). De asemenea, profesioniștii tind să se concentreze într-o anumită industrie. Un capitalist de risc care se specializează în domeniul asistenței medicale, de exemplu, poate avea experiență anterioară în calitate de analist al industriei de sănătate.

Un term sheet este primul pas major în investiția de tip venture capital; fondatorii și investitorii pun pe hârtie aspectele comerciale esențiale ale tranzacției, în special cele economice și cele privind controlul asupra noii companii. Chiar dacă un term sheet nu este angajant din punct de vedere juridic (cu excepția unor prevederi de exclusivitate și confidențialitate), sunt extrem de rare situațiile în care investiția să se realizeze în termeni foarte diferiți de ceea ce s-a stabilit într-un term sheet. În general, fondurile de venture capital sunt obișnuite cu documentația folosită în SUA sau Marea Britanie în cazuri similare. Deși aceste înscrisuri pot fi adaptate într-un fel sau altul specificului legislației noastre, există totuși o oarecare reticență din partea investitorilor cu privire la sistemul românesc, având în vedere lipsa de flexibilitate a acestuia. 

După finalizarea procedurii de due diligence, firma sau investitorul va angaja o investiție de capital în schimbul capitalului propriu în companie. Aceste fonduri pot fi furnizate simultan, însă, mai degrabă, capitalul este furnizat în runde. Întreprinderea sau investitorul își asumă apoi un rol activ în compania finanțată, informând și monitorizând progresul înainte de a elibera fonduri suplimentare. Investitorul iese din companie după o perioadă de timp, de obicei patru până la șase ani după investiția inițială, inițiind o fuziune, o achiziție sau o ofertă publică inițială (IPO).

În Romania, în ceea ce privește start – up – urile, cele mai multe sunt S.R.L.-uri pentru care legea nu prevede posibilitatea de a avea mai multe „clase” de părți sociale. Nici în cazul societăților pe acțiuni (S.A.) cadrul legal nu este cu mult mai generos în aceasta privință: în plus față de acțiunile ordinare, S.A. poate emite acțiuni preferențiale cu dividend prioritar fără drept de vot. Această clasă de acțiuni nu este neapărat atractivă pentru fondurile de venture capital, implicarea în procesul decizional fiind esențială în acest tip de investiție. 

Ca practică, fondatorii și investitorii agreează anumite drepturi speciale ale investitorului fără ca acestea să fie atașate unei clase diferite de acțiuni. Pentru viitor, s-ar impune o modificare a Legii nr. 31/1990 privind societățile, pentru a da mai multa flexibilitate în a emite clase diferite de acțiuni, ceea ce ar simplifica implementarea unei tranzacții de venture capital în România. O adaptare a legislației românești la noile realități, în special o flexibilitate la emiterea claselor de acțiuni, ar fi benefică pentru dezvoltarea pieței de venture capital, inclusiv pentru momentul în care se ajunge la runde mai mari.

Cum funcționează Venture Capital? [5]

Cea mai simplă modalitate de a gândi despre structura capitalului de risc este ceea ce se numește adesea „sandwich-ul VC”. Sandwich-ul este format din limited partners, general partners și portofoliul de investiții.

General partners ridică un fond dintr-un set de limited partners. Apoi, general partners investesc banii din acel fond într-o serie de companii. Obiectivul, ca și în cazul oricărei investiții, este ca Fondul de capital de risc să returneze mai mulți bani decât cei pe care limited partners i-au introdus în fond. 

Un lucru important este faptul că o firmă de venture capital este stimulată să investească în întreprinderi care pot avea o rentabilitate mare în interval de timp de <10 ani. Returnările trebuie să vină sub forma unei ieșiri pentru compania de venture capital de a plăti limited partners. Aceste ieșiri sunt în primul rând achiziții sau IPO-uri.

Capitalul de risc este uneori folosit pentru a investi în companii care au venituri mici până la niciun venit și de a construi o bază de utilizatori sau audiență pe care să poată monetiza mai târziu. Acest lucru este comun cu începătorii în domeniul tehnologiilor de consum. Facebook, Twitter și Snapchat au fost posibile numai datorită sprijinului timpuriu oferit de VC-uri, au început fără venituri și au câștigat bani mai târziu. 

Pașii pe care ar trebui să îi parcurgă un start – up care dorește o investiție de tipul venture capital și cele mai întâlnite greșeli pe care le fac antreprenorii debutanți

Cel mai des întâlnite greșeli ale antreprenorilor debutanți:

1. “Am o idee și ea valorează milioane” – fie că vorbim de o investiție de tip business angel sau venture capital, o greșeală frecventă este cea de supraevaluare a ideii, în condițiile în care antreprenorii nu aveau nimic altceva de pus pe masă.
2. Sublicitarea sau considerarea competitiei ca fiind inexistente – sunt antreprenori care, probabil, sunt prea entuziasmați de proiectul lor și care spun că nu au niciun fel de competiție. În momentul în care spun că nu există nicio competiție, implicit spun că nu există nicio piață.
3. O altă greșeală e cea legată de echipă – vin la momentul la care nu aveau niciun fel de echipă sau o structură care să ofere încrederea că pot să ducă acel proiect acolo unde își propun. Asemenea proiecte nu sunt investibile pentru că, până la urmă, orice investitor investește în primul rând în oameni și abia apoi în proiecte și idei.

O analiză SWOT [6] a ecosistemului românesc de startup-uri raportat la venture capital / private equity ar fi următoarea:

• Un punct tare al ecosistemului românesc de startup-uri stă în talentul pentru tehnologie și vorbim aici despre această zonă specifică de start-up-uri, care e și cea mai dinamică. În curând vom putea spune că nu mai există business care să nu aibă legătură cu tehnologia și cu internetul pentru că până la urmă chiar și business-uri tradiționale trebuie să se reinventeze în acest sens. Acesta este un avantaj și e un punct forte al ecosistemului românesc antreprenorial pentru că sunt foarte mulți tineri care au cunoștințe bune de tehnologie și care pot, în acest mod, să le valorifice nu doar ca angajati într-o companie de outsourcing sau o companie de IT oarecare, ci și prin dezvoltarea propriului proiect antreprenorial.
• Este cel mai ieftin moment în care să dezvolti un start-up din toată istoria start-up-urilor din România, dar și din lume. Tot felul de costuri sunt relativ mici, se poate înființa relativ rapid o afacere.
• Oportunitățile din ecosistemul românesc sunt legate de potențial – faptul că încă avem un număr mic de antreprenori, dar care poate crește foarte mult, avem un număr mic de afaceri, dar unul foarte mare de oportunități în multe domenii, care nu au fost încă acoperite cum trebuie din perspectiva serviciilor și al produselor.
• Ar fi o amenințare foarte importantă faptul că multe proiecte valoroase din România sunt destul de rapid capturate de investitori și transportate spre alte zone ale lumii, în special spre Statele Unite sau Marea Britanie.
• Avem totuși și o soluție pentru că este un ecosistem care se dezvoltă din perspectiva numărului și a structurii investitorilor. Dacă în urmă cu 2-3 ani s-ar fi spus că investițiile business angel / venture capital sunt rare, de la începutul lui 2015 au crescut exponențial investitiile de acest tip.
• Totuși, o slăbiciune foarte importantă a ecosistemuui românesc de antreprenoriat este că are încă prea puțină finanțare comparativ cu alte state europene. Pentru un start-up din Romania trebuie căutate prin toate colțurile opțiuni de finanțare, pe când, în alte țări, există rețele de business angels, există multe fonduri de investiții de tip venture capital (VC), multe tipuri de fonduri guvernamentale, incubatoare, acceleratoare de afaceri, finanțări de tip seed, care sunt disponibile și care sunt vizibile. Un start-up are de ales în acest caz, pe când în România este încă destul de greu să accesezi o finanțare de tip equity.
• Pe partea cealaltă, finanțare ca datorie este iarași foarte complicat de obținut pentru un start-up pentru că nu are active, profit, nu poate să vină cu un bilanț solid, astfel încât o bancă sau un alt tip de finanțator să accepte să susțină acea datorie.

În timp ce fondurile cu capital de risc au devenit din ce în ce mai importante, această sursă externă de finanţare rămâne totuşi fragilă. Sectorul de capital de risc în România nu beneficiază în totalitate de o singură piaţă. Principalele dezavantaje care rezultă din lipsa unei pieţe reale de capital de risc se află în legătură cu fragmentarea acestei pieţe şi împiedică realizarea investiţiilor străine ale fondurilor de capital de risc. În vederea creşterii numărului operaţiunilor străine, este nevoie de un cadru de reglementare mult mai flexibil şi adaptabil care ar contribui la diminuarea costurilor de structurare a fondului şi ar creşte fluxurile de capital de risc în țară. De aceea, fondurile de capital de risc ar putea găsi cele mai merituoase companii aflate în stadiul incipient şi cu un potenţial de creştere ridicat şi astfel va fi îmbunătăţit accesul la finanţarea IMM-urilor inovatoare. Cel mai rezonabil mod de a progresa pe termen scurt, în afară de înlocuirea bunelor practici  guvernamentale şi de piaţă, ar consta în următoarele două abordări: 

• prima, prin intermediul unei recunoaşteri reciproce a fondurilor de capital de risc provenind din alte jurisdicţii: un fond ar trebui să fie instituit şi înregistrat doar în jurisdicţia naţională şi ar trebui să fie recunoscut în alte state membre şi să nu fie expus la înregistrări separate sau instituire în fiecare jurisdicţie.
• a doua, prin intermediul unei recunoaşteri mutuale a companiei care gestionează fondul: în cazul în care compania ce gestionează fondul, care este subiect al regimului de impozitare și reglementare în propria țară, ar putea opera direct din țara sa în țara în care se investește, fără să fie instituită acolo, iar costurile și timpul necesare ar putea fi reduse.

Pentru investitori, îmbunătăţirea coordonării între statele membre, înţelegerea comună crescută şi recunoaşterea reciprocă a structurilor fondului ar putea face ca investiţia dincolo de graniţe să fie mai uşoară şi mai puţin costisitoare. O abordare uniformă la nivel european ar fi aceea ca investitorii în capitalul de risc să fie trataţi în acelaşi mod ca şi investitorii direcţi în fiecare companie importantă în care se investeşte. Firmele cu capital de risc ar beneficia de operaţiuni mai eficiente, atât în ceea ce priveşte atragerea de fonduri, cât şi în ce priveşte investiţiile, dându-le posibilitatea să beneficieze de economiile de scară şi să se specializeze. Pieţele europene ale capitalului de risc ce sunt mai eficiente ar putea să promoveze creşterea economică şi competitivitatea, să contribuie în mod particular la crearea de noi locuri de muncă, la designul şi utilizarea noilor cunoştinţe şi tehnologii. De aceea, pieţele de capital de risc active sunt conducători importanţi către o Europă mai competitivă, antreprenorială şi inovatoare. [7]

[1] „Characteristics and drivers of venture capital investment activity in Romania” – Mihaela Diaconu, publicat în Theoretical and Applied Economics, volumul XIX (2012), nr. 7 (572), p. 111 – 132
[2] „Fondurile cu capital de risc – alternativă de dezvoltare și inovare pentru firme” – conf. univ. dr. Laura Giurcă Vasilescu și prof. univ. dr. Ana Popa
[3] Barometrul afacerilor de tip startup din România – Ecosistemul afacerilor la început de drum, a doua ediție – 2017
[4] „Fondurile cu capital de risc – alternativă de dezvoltare și inovare pentru firme” – conf. univ. dr. Laura Giurcă Vasilescu și prof. univ. dr. Ana Popa
[5] „Characteristics and drivers of venture capital investment activity in Romania” – Mihaela Diaconu, publicat în Theoretical and Applied Economics, volumul XIX (2012), nr. 7 (572), p. 111 – 132
[6] Barometrul afacerilor de tip startup din România – Ecosistemul afacerilor la început de drum, a doua ediție – 2017
[7] „Venture Capital and Leveraged Buyout: What is the Difference in Eastern Europe? – A Cross – Country Panel Data Analysis” – Mihai Precup, publicat în Romanian Journal of European Affairs, vol. 17, nr. 2, decembrie 2017.

Iulia VARTIC
Facultatea de Drept a Universității de Stat din Moldova, Chișinău
Anul III

1. Cît de favorabil este sistemul juridic pentru fondurile de venture capital si private equity? Reglementarile din RO si MD.

Pentru abordarea acestui subpunct voi începe cu identificare reglemantărilor UE, dat fiind faptul că România este țara membră, iar Republica Moldova are un parcurs european și preia pentru implimentare aceste reglementări, care vor fi menționate infra. Unul dintre scopuri, în conformitate cu Strategia Europa 2020, este promovarea  investițiilor bazate pe capital de risc în IMM-urile inovatoare active în economia reală și a fondurilor de capital privat.  În acest a fost adoptat Directiva UE privind administratorii fondurilor de investiții alternative (AIFMD sau Directiva 2011/61 / UE. AIFMD este cea mai importantă parte a legislației UE care afectează sectorul de capital privat. Stabilind standardul global pentru reglementarea capitalului privat, AFIA creează un cadru de reglementare armonizat pentru gestionarea și comercializarea fondurilor de capital privat, a capitalului de risc și a altor fonduri de investiții alternative în Spațiul Economic European. AIFMD a intrat în vigoare în mod oficial la 22 iulie 2011 și a intrat în vigoare doi ani mai târziu, la 22 iulie 2013.Un act adoptat în această direcție și anume fodurile cu capital de risc este Regulamentul (UE) NR.345/2013 al Parlamentului European și al Consiliului din 17 aprilie 2013  privind fondurile europene cu capital de risc (Venture Capital). Regulamentul prevede, norme uniforme privind distribuirea în Uniune a fondurilor cu capital de risc eligibile către investitori eligibili, structura portofoliului fondurilor cu capital de risc eligibile, instrumentele și tehnicile de investiții eligibile care trebuie să fie utilizate de fondurile cu capital de risc eligibile, precum și organizarea, conduita și transparența administratorilor de fonduri cu capital de risc eligibile care distribuie în Uniune fonduri cu capital de risc eligibile. Acesta a fost modificat în parte de Regulamentul (UE) 2017/1991 al Paralamentului European și al Consiliului din 25 octombrie 2017 de modificare a Regulamentului (UE) nr. 345/2013 privind fondurile europene cu capital de risc și a Regulamentului (UE) nr. 346/2013 privind fondurile europene de antreprenoriat social.

Ce este Private Equity? Este o formă de investiție în societăți private care nu sunt listate la bursă. Este o investiție pe termen mediu și lung, caracterizată printr-o proprietate activă. Capitalul privat dezvoltă întreprinderi mai bune prin consolidarea expertizei manageriale, prin îmbunătățirea operațională și prin sprijinirea companiilor pentru a avea acces la noi piețe.

Capitalul de risc (Venture Capital), pe de altă parte, este un tip de capital privat axat pe companiile nou înființate. Fondurile de capital de risc sprijină antreprenorii cu idei inovatoare pentru un produs sau serviciu care au nevoie de ajutor de investiții și de experți pentru a-și dezvolta companiile.

Cum am meționat supra, Republica Moldova încearcă să preia reglementările europene, în acest sens există un Proiect de  Lege privind fondurile cu capital de risc și proiectul Legii pentru completarea articolului 20 din Codul fiscal nr.1163-XIII din 24 aprilie 1997 . Proiectul Legii transpune Regulamentul (UE) nr. 345/2013 și stabilește condițiile de creare, autorizare și supraveghere, cerințe privind investițiile și investitorii eligibili, întreprinderile de portofoliu eligibile, structura portofoliului, administratorii și modul de administrare, organizarea activității interne a fondurilor. Proiectul legii pentru completarea Codului fiscal propune introducerea unor facilități fiscale, care vor impulsiona apariția fondurilor cu capital de risc, și vor stimula investițiile bazate de capital de risc. Acest proiect de lege a fost comentat de ”Camera de Comerț Americană din Moldova” (AmCham), care și propune unele modificări și evidențiază necesitatea concordării acesteia cu legislația națională în vigoare. [1]

În Republica Moldova noțiunea de fond cu capital de risc se regăsește în Legea Nr. 179 din 21.07.2016 cu privire la întreprinderile mici şi mijlocii, care îl definște în felul următor: fond cu capital de risc – fond constituit din contribuțiile investitorilor mari, care reprezintă o importantă sursă de finanțare pentru întreprinderile mici și mijlocii cu perspective mari de creștere, dar fără capital financiar [2]. Investitorii individuali pot cumpăra instrumente financiare din emisiunile companiilor, care furnizează capital de risc sau care pot investi în fondurile de investiții specializate în acest domeniu.

În economia Republicii Moldova există o nevoie acută de investiții, dar, regretabil, în prezent nu există niciun fond de capital de risc care, în mod sistematic investește în antreprenoriatul local, dar numai câteva organizații au format o venture capital și încercă să investească în afacerile moldovenești. Cererea este mare în acest moment și crearea unui fond de capital de risc în Moldova este îngrădită de o serie de probleme, inclusiv lipsa datelor informaționale despre oportunitățile unui fond de capital de risc și beneficiile atât pentru întreprinzători, cât și pentru proprietarii de capital care doresc să facă investiții. Prin urmare, este necesar un plan de acțiune pentru implementarea strategiei de dezvoltare a capitalului de risc. Mai imperios se impune adoptarea unui cadru legal pentru reglemetare acestor relații. Proiectul de lege despre care am menționa supra a fost propus de către guvern în 2015, în prezent suntem în 2018 și este regretabil că acesta nu a trecut, pînă acum, nici macar o lectură în parlament, totuși în februarie 2018 se pare că au fost reluate lucrarile asupra acestui proiect. Consider că la adoptare acestui proiect trebuie să se țină cont de comentariile aduse de AmCham, or nu putem prelut un regulament europena în formula sa bruta fără a-l ajusta la cadru legal de deja existent.

Capitalul de risc este esențial pentru o bună funcționare a uniunii piețelor de capital și în ciuda reglementărilor juridice existente, care au ca scopt să favorizeze dezvoltarea acestuia,  el este în continuare insuficient dezvoltat în Europa. În 2016, investitorii în capital de risc au investit aproximativ 6,5 miliarde euro în UE, în comparație cu 39,4 miliarde euro în SUA. În plus, fondurile cu capital de risc din Europa sunt prea reduse – 56 de milioane euro în medie, în comparație cu 156 de milioane euro în SUA. Prin urmare, aceste întreprinderi se mută către ecosisteme în care au șanse mai mari să se dezvolte rapid. Numărul întreprinderilor care, la sfârșitul anului 2017, au atins valoarea de piață de peste 1 miliard de dolari (adică statutul de „unicorn”) a fost de 26 în UE, în comparație cu 109 în SUA și 59 în China.Cu scopul de a stimula investițiile în întreprinderile inovatoare nou-înființate (start-ups) și în cele în curs de extindere (scale-ups) din întreaga Europă, Comisia Europeană și Fondul European de Investiții au lansat un program paneuropean de fonduri-din-fonduri pentru capital de risc – Pan-European Venture Capital Funds-of-Funds – VentureEU [3].

2. Care este mărimea investitiilor prin VC/PE (Venture Capital /Private Equity)

Parteneriatele private de capital de risc sunt probabil cea mai mare sursă de capital de risc și, în general, caută întreprinderi care au capacitatea de a genera o rentabilitate de 30% a investițiilor în fiecare an. Parteneriatele private de venture capital au tendință de a participa activ la planificarea și gestionarea afacerilor pe care le finanțează și să dețină baze de capital foarte mari – până la 500 de milioane de dolari – pentru a investi în toate etapele. Investițiile de venture declanșează multiplicarea investițiilor, iar experiența celor mai bune fonduri demonstrează că un dolar de investiții de risc atrage investiții tradiționale de 10 USD.

În conformitate cu Proiect de  Lege privind fondurile cu capital de risc, care încearcă să transpuie regulamentul (UE) NR.345/2013  privind fondurile europene cu capital de risc (Venture Capital), este prevăzut la art. 3 lit. b definiția ”fond cu capital de risc eligibil”, stabilind marimea investițiilor de minimum 70 % din totalul aporturilor sale de capital și al capitalului angajat nevărsat în active care sunt investiții eligibile, calculate pe baza sumelor care pot fi investite după deducerea tuturor costurilor relevante și a deținerilor de numerar și de echivalent de numerar, într-un cadru de timp prevăzut în normele sau instrumentele sale constitutive.  Administratorii de fonduri cu capital de risc eligibil distribuie unitățile și acțiunile fondurilor cu capital de risc eligibile exclusiv către investitori care sunt considerați clienți profesioniști se angajează să investească o sumă de minimum 100 000 EUR și într-un document distinct de contractul care trebuie încheiat pentru angajamentul de investiție, declară în scris că au luat la cunoștință riscurile asociate angajamentului sau investiției preconizate, conform art. 6 al aceluiași Regulament [4]. Astfel proiectul de lege propune crearea de fonduri de capital de risc închise, care nu vor fi subordinate cerințele rigide de organizare a activității, care vor permite eliminarea categoriilor de cheltuieli costisitoare.

3. Firmele de succes finantate prin PE sunt: Facebook, Google.

Facebook- Prima investiție a fost efectuată de Peter Thiel în suma de 500,000 de dolari, pentru 10.2% din acțiunile companiei, investiție de tip bussines angel. În 2005 Accel Partners, firmă americană de Venture Capital, a investit $12.7 milioane capital de risc în cadru unei tranzacții care a evaluat Facebook la $98 milioane. În aprilie 2006, Facebook și-a încheiat o nouă runda de finanțare. Aceasta a inclus 27,5 milioane de dolari de la un număr de capitaliști de risc, inclusiv Greylock Partners și Meritech Capital , plus investiții suplimentare de la Peter Thiel și Accel Partners . Valoarea pentru această rundă a fost de aproximativ 500 de milioane de dolari. În 2007 Microsoft a cumparat 1,6% din acțiuni pentru $240 milioane, valoare totală a Facebook-ului fiind de 15 miliarde de dolari. Cu toate acestea, Microsoft a cumpărat acțiuni preferate care aveau drepturi speciale, cum ar fi „preferințele de lichidare”, ceea ce înseamnă că Microsoft ar fi fost plătit înaintea acționarilor în cazul în care compania ar fi fost vândută. În februarie 2012  Facebook a depus operta publică initială IPO, acum o cota este în valoare de 186,99 USD.

Google- Prima finanțare a companiei Google a fost asigurată în august 1998 sub forma unei contribuții de 100.000 USD din partea Andy Bechtolsheim , co-fondator al companiei Sun Microsystems. În 1999 a fost anunțată un rundă de investiții în valoare de $25 milioane, cei mai mari finanțator fiind Kleiner Perkins Caufield & Byers and Sequoia Capital. Fondatorii Google, necatînd la problemele finciare care le aveau, ezitau să facă IPO. În 2004 Google a anunțat că angajează  Morgan Stanley și Goldman Sachs Group pentru a pregati IPO, care era proiectat să ridice pînp la 4 miliarde de dolari, cu 19,605,052 de cote oferite la preț de $85 pe cota.

4. Etapele unei tranzactii în PE – How to?

Procesul tipic pentru evaluarea și completarea unei noi oportunități de investiții în PE are numeroși pași diferiți și structurați care pot varia foarte mult de firma PE și pot diferi în mare măsură datorită specificului companiei vizate sau procesului de tranzacționare. Totuși, am putea diviza încheierea unei tranzacții în PE în 3 etape: Pre-Investment, Post-Investmen, Divestment. Pre-Investmen demarează cu stabilirea sursei de aporvizionare, întilnirea cu conducerea, realizarea unei due diligence detaliate și semnare tranzacției. De o mare importanță, în această etapă și în cadru tranzacției per ansamblu, este memorandum de investiții preliminare care este înaintat comisiei de invesții a firmei PE. Dacă comisia a acceptat memorandum de investiții preliminare, echipa de investiții și consultanții săi vor efectua toate verificările finale și de confirmare pentru a oferi o ofertă finală obligatorie pentru compania vizată . Odată ce toate elementele de due diligence sunt finalizate echipa de investiții înaintează un Memorandum final de investiții(FIM), ulterior se înaintează oferta finală și este semnată tranzacția. Aceasta durează de la 3 luni la 6 luni. Etapa Post-Investmen include monotorizarea și controlul investiției, consiliere, și durează cel mai mult, 3-5 ani. În cadru ultimei etape se evaluează opțiune de exit, trade sale, inaintarea ofertei de IPO(ofertă publică inițială).

Astfel acest ciclul de venture capital începe cu mobilizarea mijloacelor investiționale necesare pentru a continua selecția și realizarea investițiilor, monitorizarea și creșterea valorii, capitalizarea investiției și încheierea cu distribuția câștigurilor realizate, iar ciclul va fi reluat. În funcție de specificul fondului, ciclul de capital privat poate dura între 3-5 ani pentru investiții în buyout și 7-10 ani pentru investiții în capital de risc [5].

5. Cine sunt investitorii și ce presupune „Limited Partners” în PE ?

Structura unui fond de Private Equity  se clasifică, după criteriu participării la fonduri, în General Partners (GP) și Limited Partners (LP). Partenerul general, sau GP, fondează fondul și, de obicei, face o investiție în acesta. GP, care va gestiona investiția, caută parteneri limitați, care sunt, investitori instituționali sau investitori cu valoare netă (high-net-worth individuals [6]).

Partenerialtele limitate LP se caracterizează, în pricipial, prin răspunderea limitată la investiția facută, fiind investitorii secundari în raport cu GP, care raspund pe deplin. LP nu au drepturi de veto asupra investițiilor individuale. Acest lucru este important deoarece LP-urile, care depășesc numeroșii GP în fond, ar fi obișnuiți să se opună anumitor investiții din cauza preocupărilor legate de guvernanță, în special în primele etape ale identificării și finanțării companiilor [7].

Pentru fondurile de capital privat constituite ca parteneriate limitate, documentul juridic cheie este acordul de parteneriat limitat (Limited Partners Agreement- LPA) care stabilește în detaliu relațiile juridice obligatorii dintre investitori (parteneri limitați ai parteneriatului) și partenerul general (reprezentând managerul fondului ). Partenerii sunt liberi să convină indiferent de condițiile comerciale pe care le aleg să fie în LPA, cu excepția faptului că un partener limitat nu poate participa la administrarea parteneriatului în comandită; în caz contrar, își va pierde statutul de răspundere limitată [8]. LPA stabilește drepturile și obligațiile partenerilor și urmărește acoperirea fiecărui aspect al formării, funcționării și încetării parteneriatului, de la chestiunile comerciale cheie (de exemplu, politica de investiții, împărțirea profitului, taxe și cheltuieli etc.) la aspecte detaliate constituționale și administrative (de exemplu, atunci când managerul poate lansa un nou fond, rapoarte și conturi, furnizarea de informații etc.).

[1] Comentariile AmCham la proiectul Legii privind fondurile cu capital de risc
[2] http://lex.justice.md/md/366638/
[3] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-2763_en.htm
[4] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:32013R0345&from=RO
[5] http://www.popaglobal.com/blog/?s=venture+capital
[6] High net worth individual (HNWI) este o clasificare folosită de sectorul serviciilor financiare care denotă persoanele sau o familie ce au o valoare netă ridicată. Cea mai frecvent citată cifră pentru aderarea la clubul de mare valoare netă este de 1 milion USD în active financiare lichide. Un investitor care are mai puțin de $1 milion, dar mai mult de $100,000 este considerat ”afluent” sau chiar ” sub-HNWI”. Limita de sus este de $5 milioane, fiind considerat ”very HNWI”, mai mult de $30 milioane clasifică pesoana în ”ultra HNWI”.
[7] https://www.investopedia.com/articles/financial-careers/09/private-equity.asp
[8] https://www.bvca.co.uk/Portals/0/library/Files/StandardIndustryDocuments/LPAgreement.pdf?ver=2013-06-14-113435-360

Cătălina-Elena CRISTEA
Facultatea de Drept Universitatea „Titu Maiorescu”, București
Anul III

Falsificarea şi fraudarea mijloacelor de plată constituie amenințări majore la adresa sistemului monetar, financiar-bancar, care afectează încrederea publică în mijloacele de plată și în cele din urmă în economia reală. În egală măsură, infracţiunile din această sferă produc prejudicii însemnate asupra patrimoniului titularilor instrumentelor de plată, care devin astfel victime atât ale infractorilor, dar din păcate, uneori, şi ale propriei neglijenţe.

În cadrul instrumentelor de plată, sunt incluse atât instrumentele cash (cu numerar), cât şi non-cash (instrumente de genul pre-paid – cecuri de călătorie, vouchere, instrumentele electronice de plată, transfer credit, debitarea directă, cecuri tradiţionale, cambia, biletul la ordin şi aplicaţiile e-banking).

În timp ce falsificarea de monedă intră în categoria generală a infracţiunilor (fraudelor) economico-financiare, falsificarea cardurilor şi a instrumentelor de plată fără numerar (electronice), deşi în sens larg intră tot în  categoria aceluiaşi gen de fraudă (economico-financiară), faptul că necesită un înalt grad de specializare şi utilizare a noilor tehnologii, determină abordarea inclusiv din perspectiva criminalităţii informatice.

Infracţiunile cu instrumente de plată electronică au drept consecinţe pierderea încrederii în tranzacţiile efectuate cu aceste instrumente, în securitatea sistemelor informatice şi de regulă, conduc la pierderi financiare substanţiale.

În ultima perioadă de timp, activitățile infracţionale au devenit tot mai sofisticate și internaționalizate, cu o mai mare implicare a crimei organizate. Așa cum se menționează în documentele recente ale Europol, tehnologia faciliteaza diferite tipuri de infracțiuni tradiționale, inclusiv fraudele financiare. În plus, utilizarea abuzivă a posibilităţilor oferite de noile tehnologii a condus la apariţia şi dezvoltarea a noi forme de criminalitate, în special criminalitatea transfrontalieră comisă prin intermediul internetului.

Capturile recente de monedă falsificată la nivel internaţional, european şi naţional sugerează faptul că această activitate infracţională este într-o continuă dinamică şi evoluţie, constituind din ce în ce mai frecvent apanajul grupărilor infracţionale organizate.

 În acelaşi timp, falsificarea cardurilor nu mai este de mult timp o noutate în spaţiul public, însă gestionarea sa este într-o continuă dinamică şi luptă dusă împotriva metodelor inovatoare ale reţelelor de falsificatori şi fraudatori. Dacă în privinţa falsificării fizice a cardurilor au fost introduse metode sporite de securizare de către instituţiile emitente (prin emiterea de carduri cu standarde EMV), noile provocări şi realităţi sunt constituite atât de fraudarea online a instrumentelor de plată, cât şi de fraudarea plăţilor electronice fără card.

Pentru a se evita furtul datelor de pe card, a fost dezvoltata tehnologia de tip contactless, care  ne ajuta sa faci plati cu cardul la comercianti, in tara si in strainatate, fara a fi necesar sa introduci PIN-ul, daca valoarea tranzactiei este de pana la 100 de RON, sau echivalent. Cum functioneaza un card contactless? Simplu si rapid. Apropie cardul de aparatul unde se pot face astfel de plati si aparatul va confirma reusita platii.

Cuvantul venit direct din limba engleza semnifica “fara contact”, iar in cazul cardurilor bancare de acest tip se refera la prezenta tehnologiei NFC (Near Field Communication) care permite comunitarea cu un terminal de vanzari POS fara a se atinge fizic de acesta.

Avantaje:
– suma pe care o poti plati ( 100 lei/20 euro)
– siguranta ( nu vei mai fi nevoit sa dai cardul unui functionar pentru a-l introduce in POS)
– nu poti plati de doua ori pentru aceeasi suma

Este de asemenea exclus ca cineva sa poata clona de la distanta cardul contactless, pentru ca singurele date care pot fi obtinute cu un receptor pirat puternic sunt numarul cardului, perioada de valabilitate si in anumite cazuri numele posesorului cardului si lista ultimelor tranzactii.

Avand aceste date nu este suficient pentru a plati online de exemplu, cand nu este necesara prezenta fizica a cardului, pentru ca lipsesc codul CVV de siguranta de pe spatele cardului si adresa de facturare, date care impreuna cu codul 3DSecure ce se genereaza la fiecare tranzactie online sunt absolut necesare pentru validarea cu succes a unei plati online.

Pentru a evita situatia in care cineva iti poate citi cardul cu un cititor NFC special conceput pentru a citi cardurile contactless din vecinatate,  poti achizitiona un portofel securizat sau ti-l poti face singur captusind un portofel normal cu folie de aluminiu. Aceasta miscare care consta practic in crearea unei custi Faraday poate preveni citirea neautorizata a cardului de catre raufacatori in zonele aglomerate, cand este mai greu sa detectezi pe cineva.

Reglementarea infracțiunilor informatice în legislația națională a venit ca o adaptare firească a legislației la realități ce nu puteau fi ignorate, utilizarea consistentă a internetului ca mediu Economic și internațional atrăgând, evident, și atenția persoanelor interesate în dobândirea de foloase ilicite substanțiale în timp cât mai scurt și modalități facile.

Criminalitatea în mediul virtual, generic denumită e-crime sau cyber-crime,  a cunoscut o evoluție dramatică în ultima decadă, fiind percepută de un număr foarte mare de indivizi cu apartenența trei comportament ilicit ca un mijloc faci și relativ sigur de îmbogățire rapidă. Cazuri de practică recentă stau, de altfel, dovadă că posibilitățile extrem de diversificate de obținere de foloase bănești remarcabile ale acestui tip relativ nou de criminalitate au fost percepute la justa lor valoare inclusiv de indivizi dedicații anterior unor forme mai“tradiționale”  de criminalitate,  și nu atât de subtile precum traficul de persoane sau droguri etc.  Evident, aceasta nu înseamnă că respectivii infractori au dobândit subit cunoștințe avansate de informatică și doar ca o știu să atrag în grupurile infracționale câteva persoane deținând astfel de cunoștințe, care au furnizat suportul tehnic, restul operațiunilor necesare, spre exemplu, în fapte de skimming  putând fi aduse la îndeplinire și de persoane cu minime abilități tehnice.

Punerea în circulație a  instrumentelor de plată electronică falsificate este reglementată ca variantă normativă asimilată de comiterea infracțiunii de punere în circulație de valori falsificate (art 313 CP),  prin referirea în conținutul normativ la punerea în circulație a valorilor falsificate prevăzute de art 310-312 CP,  între care se găsesc și instrumentele de plată electronică art 311 (2) CP.

Art. 313
Punerea în circulaţie de valori falsificate
(1) Punerea în circulaţie a valorilor falsificate prevăzute în art. 310-312, precum şi primirea, deţinerea sau transmiterea acestora, în vederea punerii lor în circulaţie, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea de falsificare prin care au fost produse.
(2) Punerea în circulaţie a valorilor falsificate prevăzute în art. 310-312, săvârşită de către autor sau un participant la infracţiunea de falsificare, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea de falsificare prin care au fost produse.
(3) Repunerea în circulaţie a uneia dintre valorile prevăzute în art. 310-312, de către o persoană care a constatat, ulterior intrării în posesia acesteia, că este falsificată, se sancţionează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracţiunea de falsificare prin care au fost produse, ale cărei limite speciale se reduc la jumătate.
(4) Tentativa se pedepseşte.

Textul actual rezolvă problema ridicată anterior în doctrină, și anume dacă cel care falsifică monedă, titluri de credit sau valori asemănătoare trebuie să răspundă penal și pentru deținerea acestor valori falsificate, și prevede expres ca autorul al infracțiunii de punere în circulație a valorilor falsificate, însă nu și al faptei de deținere în vederea punerii în circulație.

Noua reglementare mai corijează în  practică socotită de multe ori în doctrină ca injustă, dar pe deplin fundamentată pe vechiul text de lege, conform căreia cel care le pune în circulație model falsificată, despre care a constatat că era falsă ulterior intră în posesia ei, răspunde în aceleași condiții ca cel care pune în circulație valori despre care știa înainte de ale primi că erau falsificate sau pe care le-a falsificat  el însuși.

Obiectul juridic al acestei infractiunii consta in increderea publica in autenticitatea monedelor cu valoare circulatorie , a titlurilor de credit, a instrumentelor de plata electronica, a timbrelor si efectelor postale.

Obiectul material lipseste in cazul acestei infractiuni, monedele cu valoare circulatorie , a titlurilor de credit, a instrumentelor de plata electronica, a timbrelor si efectelor postale reprezintă bunuri folosite la savarsirea infractiunii.

Subiectul activ este necircumstanțiat, participatia penala fiind posibila sub orice forma. Autor poate fi orice participant la infractiunea de falsificare a respectivei valori (art. 313 (2) CP), ca atare, va fi retinuta in concurs cu infractiunea  de falsificare a unei astfel de valori.

Subiectul pasiv principal este institutia care a emis moneda, iar subiectul pasiv secundar fiind persoana indusa in eroare care a suferit respectiva paguba.

Latura Obiectiva – Elementul material este reprezentat de :
-Primire ( receptionarea valorilor falsificate de actre faptuitor, remiterea lor catre o alta persoana)
-Detinere( stapanirea in fapt a valorilor falsificate)
-Transmitere de valori falsificate( înmânarea, remiterea de care faptuitor altei persoane)

Punerea in circulatie în circulatie inseamnă introducerea valorilor falsificate în circuitul civil prin plati, depuneri, expedieri postale, schimburi, substituirea de catre gestionar a unor valori reale cu unele falsificate.

Acest text reglementeaza ’’punerea in circulatie’’, per a contrario duce la concluzia ca nu va raspunde pentru primirea unor astfel de valori.

Sub asăectul laturii subiective, vinovatia este ceruta sub forma intentiei directe si indirecte.

Sancțiuni

Infracțiunea se sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea de falsificare prin care au fost  produse valorile respective. Varianta atenuantă sancționează cu pedeapsa prevăzută de lege pentru infracțiunea de falsificare prin care valorile au fost produse virgula ale cărei limite speciale se reduc la jumătate.

Dispozițiile art 313 CP reiau între o manieră extensivă reglementarea anterioară, prin dezvoltarea alin (2)  al interiorul lui art 24 din Legea nr 365/2002  și prin eliminarea variantei agravante reglementate de ultimul alineat al acestui text, varianta ce nu s-a regăsit, de altfel, în practică judiciară.

Dispozițiile art. 313 CP  sancționează punerea în circulație a  oricărei dintre valorile enumerate de art. 310-312 CP-monedă cu valoare circulatorie, titluri de credit, titluri pentru efectuarea plăților, timbre de orice fel, mărci poștale, plicuri poștale, cărți poștale sau cupoane răspuns internațional instrumente de plată electronică fiind doar unul dintre posibilele obiecte materiale ale acestei infracțiuni, ca urmare a menționării lor explicite de art. 311 alin (2) CP.

Opțiunea legiuitorului pentru o reglementare extensivă și oarecum redundantă a avut ca posibilă cauză faptul că practica judiciara a manifestat oscilații, minore însă, sub aspectul încadrării juridice, în ipoteza în care aceleași persoane ce falsificau instrumentele de plată electronică le foloseau pentru retragerea de numerar, situații în care erau semnalate în practica instanțelor două soluții sub aspectul încadrării juridice, unele instanțe rețin înfățișarea de instrumente de plată în concurs cu punerea în circulație, iar alte instanțe, doar falsificarea de instrumente de plată electronică.

Aceste din urmă soluții au fost însă minoritare în Practica judiciară, problema de Drept incidente fiind rezolvată După același raționament invocat de doctrină și Practica judiciară pentru a reține concursul de infracțiuni între falsificarea de monedă și punerea ei în circulație în cazul în care toate acțiunile erau comise de aceeași persoană.

În redactarea actuală, alin (1)  sancționează punerea în circulație a valorilor falsificate prevăzute de art. 310-312, precum și primirea, deținerea sau transmiterea acestora, în vederea punerii în circulație.

Înțelesul sintagmei de“punere în circulație”  în contextul infracțiunilor informatice, practica judiciara a fost întotdeauna majoritară în a considera că folosirea unor carduri false indicate pentru a retrage numerar, chiar în condițiile în care fapta este comisă de autorul falsificării cardului, constituie infracțiunea de punere în circulație de instrument de plată electronică falsificate, practică confirmată și însușită ulterior de Înalta Curte de Casație și Justiție.

Suspectul normelor de competență, infracțiunea de punere în circulație de instrumente de plată falsificate revine în faza de urmărire penală DIICOT,  sub condiția ca această infracțiune să fi intrat în scopul unui grup infracțional organizat, caz în care competența de judecată revine Tribunalului. În lipsa îndeplinirii aceste condiții, competența de instrumentare a cauzei revine parchetului de pe lângă judecătorie și, respectiv, judecătoriei, cu excepția, însă, a situațiilor în care infracțiunea este conexă unor infracțiuni îndreptate împotriva securității sistemelor informatice, cazul în care urmărirea penală este efectuată de DIICOT,  chiar în lipsa rețineri infracțiuni de constituire de grup infracțional organizat.

Din punct  de vedere tehnic, setul de instrumente folosite pentru falsificarea instrumentelor de plată se constituie din dispozitiv de interceptare, dispozitiv de duplicare și sistem de citire a  PIN-ului.

Dispozitivul de interceptare care se montează pe slotul în care trebuie introdus cardul în bancomat, citește cardul(Banda magnetica) și trimite datele citite prin internet către faptuitori.

Dispozitivul de duplicare, folosit în etapa a doua a activității infracționale, scrie datele citite de pe un card în memoria altui card gol, astfel realizându-se clona.

Sistemul de citire a PIN-ului  este un dispozitiv sau un set de dispozitive plasat pe lângă/peste diferite elemente ale bancomatului pentru a citi codul PIN  introdus de utilizator. Exemplu de astfel de sistem poate fi o mini camere video orientată spre tastatură, care trimite făptuitorilor, prin internet, poze/video cu momentul în care se introduce codul PIN  pentru un anumit card. Un alt exemplu poate fi o tastatură asemănătoare cu cea a bancomatului, care se plasează peste cea existentă. Toate tastele apăsate sunt trimise atât bancomatului, cât și făptuitorilor.  Această  modalitate de comitere a infracțiunii este cunoscută de practică judiciară sub numele de skimming.