Cooperarea internațională în domeniul insolvenței

28 views
Alina GAJA

Odată cu trecerea de la economia planificată la economia de piață, în Republica Moldova a avut loc o dezvoltare vertiginoasă a activității agenților economici, datele statistice arătând că după declararea independenței țării, la 27 august 1991, numărul lor s-a majorat într-o progresie continuă. Până a analiza domeniul cooperării internaționale în materia insolvenței, considerăm oportun a sublinia o serie de teze despre această materie și felul dezvoltării ei în Republica Moldova.

Menționam anterior despre reinstaurarea relațiilor economice de piață după declararea independenței, care s-a efectuat, esențialmente, prin adoptarea de acte normative.  Legea cu privire la proprietate din anul 1991 (abrogată actualmente), a reușit repunerea în drepturi a proprietății private. După ea, au fost adoptate legile cu privire la: antreprenoriat și întreprinderi, societățile pe acțiuni, faliment, arendă, cooperație, investițiile străine, circulația hârtiilor de valoare și bursele de valori, etc. Prin aceste acte, a fost descătușată inițiativa privată și legalizată activitatea de întreprinzător. [1]

După zeci de ani de confruntare cu fenomene ca socialismul, colhozurile, etc., proprietatea privată părea, cu siguranță, cel puțin înspăimântătoare. Totuși, activitatea economică a continuat să progreseze, iar faptul că se solicită o reglementare a lichidării silite a întreprinzătorilor a devenit evidentă, cu atât mai mult că într-o asemenea situație solicitau protecție atât interesele persoanei juridice incapabile de plată, cât și creditorii acesteia.

Întru desfășurarea normală a activității de întreprinzător, se impune datoria pozitivă a comercianților de a-și executa obligațiile obținute în baza raporturilor juridice ai căror subiecți sunt, în special, în cazul în care obiect al acestora sunt banii, ori neachitarea la scadență a sumelor de bani datorate de către debitor îl pune pe creditor în situația de a  fi lipsit de mijloacele financiare necesare reluării circuitului de producție. Mai mult, având în vedere că foarte des, produsele, lucrările și serviciile se realizează cu bani împrumutați, creditorul nu va putea restitui creditele primite. [2]

Observăm, în această ordine de idei că neexecutarea obligațiilor bănești la scadență produce consecințe negative nu numai asupra creditorului, ci și față de alți antreprenori cu care creditorul se află în raporturi juridice. Ținând seama de interconexiunea raporturilor juridice în care se află comercianții, deducem că nerespectarea obligațiilor privind plata sumelor de bani se poate repercuta „în lanț” asupra altor comercianți, ducând la un blocaj financiar, cu consecințe nefaste pentru activitatea comercială și pentru securitatea creditului.[3]

Neîndeplinirea voluntară a obligațiilor îi dă creditorului dreptul să ceară executarea silită, fie prin predarea materială a bunului ce face obiectul contractului, sau realizarea creanțelor, prin oprirea sumelor pe care debitorul le are de primit de la proprii săi debitori, fie prin vânzarea silită a bunurilor debitorului și încasarea sumelor rezultate din valorificarea fiecărui bun, atunci când alte proceduri de executare nu sunt posibile.[4]

În asemenea situații, se instituie o procedură specială de executare colectivă, egalitară și concursuală, asupra bunurilor debitorului comerciant, aflat în imposibilitatea de a efectua plățile comerciale. Această procedură a fost denumită insolvabilitate. Noțiunea de insolvabilitate este strâns legată de noțiunea de faliment. În unele legislații, acestea sunt considerate sinonime, în altele, prin insolvabilitate se înțelege ceea ce alții înțeleg prin faliment, deși este preferată utilizarea unei singure noțiuni. Există, însă, și legislații care fac distincție între aceste două cuvinte, considerând insolvabilitatea o stare de fapt a debitorului insolvabil, iar falimentul o stare de drept, adică o insolvabilitate constatată de instanța de judecată competentă.[5]

După cum s-a subliniat mai sus, legiuitorul a văzut drept eminentă adoptarea unei legi care să reglementeze și să creeze un cadru normativ pentru situațiile prevăzute anterior. Așadar, în anul 2012 a fost adoptată Legea insolvabilității, care definește insolvabilitatea drept situaţia financiară a debitorului, caracterizată prin incapacitatea de a îşi onora obligaţiile de plată, constatată prin act judecătoresc de dispoziţie. Aceasta cuprinde toate aspectele legate de incapacitatea de plată sau supra îndatorare, sub aspect de instituție de drept cuprinzând inclusiv noțiunile de insolvență, faliment, bancrută, procedură de insolvabilitate. Aceeași lege sporește claritatea asupra termenului de incapacitate de plată, care este, iarăși, situaţia financiară a debitorului, caracterizată prin incapacitatea lui de a îşi executa obligaţiile pecuniare scadente, inclusiv obligaţiile fiscale. Incapacitatea de plată este, de regulă, prezumată în cazul în care debitorul a încetat să efectueze plăţi.[6]

Având în vizor faptul că obiectul cercetării în cauză este cooperarea internațională în materia insolvenței, urmează a pune în lumină acești termeni, adică insolvabilitate și insolvență. În Legea insolvabilității Republicii Moldova nu se regăsește termenul „insolvență”, ceea ce ne duce cu gândul la faptul că în legislația autohtonă acest termen nu se folosește, operându-se doar cu insolvabilitate și faliment, care, după cum am reliefat mai sus, sunt considerate adesea drept sinonime.

Trasând o linie paralelă și efectuând o cercetare în cadrul legal al României, observăm lesne că termenul de insolvență nu este doar unul extrem de popular în legislația de peste Prut, dar există și o lege dedicată acestui domeniu, și anume, Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei. Regăsim în aceasta că insolvența este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor exigibile. Tot aici menționăm că aceasta poate fi de două feluri: insolvența este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 30 de zile de la scadență, nu a plătit datoria sa față de unul sau mai mulți creditori și
insolvența este iminentă atunci când se dovedește că debitorul nu va putea plăti la scadență datoriile exigibile angajate, cu fondurile bănești disponibile la data scadenței.[7]

Un reper important se regăsește în art. 153 din Legea română cu privire la procedura insolvenței. Acest articol statuează înlocuirea în toate actele normative în care figurează termenul insolvabilitate în contextul procedurilor de reorganizare și de faliment, noțiunea de insolvabilitate cu cea de insolvență, de unde rezultă dorința legiuitorului român de a scoate noțiunea de insolvabilitate din circuitul juridic. Totuși, menționăm poziția doctrinarului român Nasz C.B, care consideră faptul că, categoriile de insolvență și insolvabilitate se referă mai mult la aspectele materiale, exprimând o stare economică, financiară a patrimoniului sau a persoanei, pe când faliment întotdeauna a fost o categorie procesuală, exprimând o procedură aplicabilă celor aflați în incapacitate de plată. Totodată doctrinarul delimitează conceptul de insolvență de cel al insolvabilității. Acesta vede insolvabilitatea drept o categorie de drept civil care exprimă o stare a patrimoniului persoanei, caracterizată prin prevalarea pasivului asupra activului. Într-o altă latitudine, insolvența reprezintă o categorie de drept comercial și exprimă o stare a comerciantului care se află în incapacitate de plată, semnele acesteia fiind încetarea plăților.[8]

Deplasându-ne spre un cadru internațional, ținem a sublinia că odată cu globalizarea comerțului, expansiunea acestuia și a investițiilor pe plan internaţional se desfăşoară într-un ritm mult mai alert decât acela în care diverse legislaţii naţionale îşi adaptează propria legislaţie în scopul de a răspunde noilor situaţii de fapt. Comunitatea internaţională desfăşoară o activitate susţinută de armonizare a reglementărilor naţionale ale insolvenţei comerciale, atât la nivelul statelor, al organizaţiilor interguvernamentale internaţionale, cât şi la nivelul organizaţiilor neguvernamentale internaţionale. Activitatea de armonizare în materia insolvenţei se concretizează prin încheierea de convenţii internaţionale, prin adoptarea de regulamente ori prin elaborarea unor legi interne care transpun acte internaţionale.[9]

Documentul fundamental în domeniul procedurilor de insolvabilitate pentru spațiul comunitar este Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 al Consiliului Europei din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență. Inter alia, acest act stipulează că activitățile întreprinderilor au din ce în ce mai des efecte transfrontaliere și sunt, prin urmare, într-o măsură tot mai mare reglementate de legislația comunitară. Insolvența acestor întreprinderi aduce deopotrivă atingere și bune funcționări a pieței interne, impunându-se astfel crearea unui act comunitare care să impună coordonarea măsurilor ce urmează să fie adoptate în privința patrimoniului unui debitor insolvent.  Actul vizat este de o extremă importanță, ori acesta determină clar instanța competentă, legea aplicabilă, drepturile reale ale terților, atribuțiile lichidatorului, procedurile secundare de insolvență, etc. în cazul insolvenței unei persoane fizice sau juridice activitatea căreia este transfrontalieră în spațiul comunitar, prin ce se are în vedere faptul că are creditori sau active în mai multe state europene.

Așadar, competența de a deschide procedura de insolvență revine instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale unui debitor. În cazul unei societăți sau persoane juridice, centrul intereselor principale este prezumat a fi, până la proba contrarie, locul unde se află sediul social. Atunci când centrul intereselor principale ale unui debitor este situat pe teritoriul unui stat membru, instanțele unui alt stat membru sunt competente să deschidă o procedură de insolvență împotriva acestui debitor numai dacă acesta are un sediu pe teritoriul acestui din urmă stat membru (procedură secundară). Efectele acestei proceduri se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul celui de-al doilea stat membru.

În aceeași ordine de idei, relevăm că legea aplicabilă procedurii de insolvență și efectelor acesteia este legea statului membru pe al cărui teritoriu este deschisă procedura. Mai mult decât atât, Regulamentul vizat prevede că deschiderea procedurii de insolvență nu aduce atingere drepturilor reale al unui creditor sau terț asupra bunurilor corporale sau necorporale, mobile ori imobile – atât bunuri individual determinate, cât și constituite în universalități a căror alcătuire se poate modifica – aparținând debitorului și care se află pe teritoriul unui alt stat membru la data deschiderii procedurii.

Cooperarea europeană în materia cercetată se materializează într-un principiu prevăzut de Regulamentul privind procedurile de insolvență, care statuează, la art. 16 că orice hotărâre de deschidere a unei proceduri de insolvență pronunțată de o instanță a unui stat membru competentă este recunoscută în toate celelalte state membre de îndată ce își produce efectele în statul de deschidere. Această recunoaștere duce la faptul că hotărârea de deschidere a procedurii de insolvenșă produce, fără îndeplinirea vreunei formalități suplimentare, în orice alt stat membru al Uniunii Europene efectele pe care i le atribuie legea statului în care este deschisă procedura. Totuși, derularea procedurii de bază nu împiedică deschiderea procedurii de insolvență de către o instanță dintr-un alt stat membru decât cel de deschidere. Aceasta din urmă va fi o procedură secundară.

În același registru, ținem a expune că atât timp cât o procedură secundară nu are loc într-un alt stat membru, lichidatorul desemnat de  instanța competentă din statul de deschidere poate exercita pe teritoriul unui alt stat membru toate atribuțiile conferite de legea acestui stat de deschidere. Suntem martori la un procedeu de export a atribuțiilor oferite de legislația națională a statului în interiorul căruia are loc procedura de insolvență la un nivel extern, acest lucru accentuând din nou cooperarea comunitară în domeniul insolvenței. [10]

Ulterior, Regulamentul tratat anterior a fost modificat în scopul îmbunătățirii, prin intermediul Regulamentului (EU) 2015/848 cu privire la procedurile de insolvabilitate. În acesta s-au introdus o serie de modificări. Cu titlu de exemplu, menționăm că drept centrul intereselor principale a persoanei fizice sau juridice aflate în procedură de insolvență este locul în care debitorul își administrează în mod obișnuit interesele și care este verificabil de către terți. Mai mult, în cel din urmă act s-a introdus reglementarea competenței pentru o acțiune care decurge direct din procedura de insolvență și care este strâns legată de aceasta. Astfel, instanțele din statul membru pe teritoriul căruia a fost deschisă o procedură de insolvență în conformitate sunt competente pentru orice acțiune care decurge în mod direct din procedura de insolvență și care este strâns legată de aceasta, precum acțiunile revocatorii, etc.[11]

În continuare, punem în lumină unul din forurile internaționale cu cea mai prodigioasă activitate în domeniul insolvabilității, care este INSOL International. Aceasta reprezintă o uniune internațională a asociațiilor naționale a contabililor și juriștilor din domeniul insolvabilității. Fondată în 1982, la moment INSOL International reunește 44 de asociații naționale din toată lumea, ceea ce înglobează peste 9800 de profesioniști în domeniu. Anual, sub egida INSOL International, sunt organizate zeci de conferințe și congrese internaționale, în cadrul cărora sunt discutate probleme actuale ce țin de aplicarea procedurilor extrajudiciare și judiciare față de situațiile de incapacitate de plată și supra îndatorare. Una din cele mai importante realizări a INSOL International este conlucrarea intensă cu Comisia Organizației Națiunilor Unite pentru Dreptul Comercial Internațional (UNCITRAL). În rezultatul activității comune a acestor foruri internaționale au fost organizate zeci de seminare științifice internaționale cu participarea judecătorilor și administratorilor insolvabilității dedicate în special procedurilor judiciare de insolvabilitate. O realizare monumentală este crearea sub egida UNCITRAL al Legii-model pentru reglementarea insolvabilității transfrontaliere din 1997.[12]

Legea model este concepută să asiste statele în a-şi elabora legile de insolvenţă cu un cadru legal modern şi pentru a crea proceduri efective  de insolvenţă transfrontalieră care îi preocupă pe debitorii care suferă de insolvenţă. Prin această lege model se statuează ca atunci când un debitor dispunând de bunuri în mai mult de un stat face obiectul unei proceduri de insolvenţă, cooperarea şi coordonarea internaţională în materie de supraveghere şi administrare a bunurilor şi afacerilor sale devine tot mai adesea o necesitate imperioasă. Lipsa de coordonare şi cooperare internaţională în cazurile de insolvenţă internaţională diminuează şansele de redresare economică a societăţilor comerciale care ar putea totuşi fi reorganizate din punct de vedere judiciar, dar îngreunează şi procedura de declanşare a falimentului.[13]

Legea model este diferită de o convenţie internaţională (tratat internaţional) întrucât nu există obligaţia semnării sau a ratificării de un anumit număr de state, iar participanţii pot elabora legea națională pe baza legii model, dar modificând-o în funcţie de tradiţiile juridice proprii.[14]

Din preambulul legii disputate putem deduce că aceasta are rolul de a cooperarea dintre instanțe și alte autorități competente din statul unde se desfășoară procedura și alte state implicate în insolvența transfrontalieră, de a asigura o administrare eficientă și corectă a procedurii de insolvență, de a proteja și maximaliza valoarea bunurilor debitorului, de a proteja interesele creditorilor și altor persoane implicate, de a facilita salvarea întreprinderilor cu mari probleme economice, și nu în cele din urmă de a încerca conservarea locurilor de muncă.[15]

Legea model are următorul domeniu de aplicare potrivit însăşi dispoziţiilor sale:

– în cazul în care este solicitată asistenţa în statul care a adoptat Legea model de către o instanţă străină sau de către un reprezentant străin, în legătură cu o procedură străină de insolvenţă;

– în cazul în care este solicitată asistenţă într-un stat străin în legătură cu o procedură care se desfăşoară în statul care a adoptat legea model.

– în cazul desfăşurării concomitente a unei proceduri de insolvenţă într-un stat străin şi a uneia declanşate în statul care a adoptat Legea model privind acelaşi debitor;

– în cazul în care creditorii sau alte persoane dintr-un stat străin sunt interesate să solicite deschiderea unei proceduri în statul care a adoptat legea model sau să participe în cadrul unei proceduri deschise potrivit legilor acestui stat.

Prevederile acestei legi au fost adoptate de multe state, printre care menționăm: Marea Britanie, Slovenia, Grecia, Columbia, Noua Zeelandă, România, Muntenegru, Polonia, SUA, Canada, Japonia, Mexic, etc.[16]

În continuare, urmează a se pune în discuție cooperarea internațională în domeniul insolvenței, în aria teritorială ce depășește continentul european. De fapt, statele latinoamericane au pus bazele unei asemenea cooperări încă în anul 1889, prin intermediul Tratatului de la Montevideo, care reglementa lichidarea averii debitorului care era în imposibilitatea efectuării anumitor plăți, într-o formă destul de rudimentară. Instanța competentă de a soluționa procedura de insolvență a fost declarată cea de la sediul debitorului. Cooperarea dată a fost dezvoltată printr-un al doilea Tratat de la Montevideo, din anul 1940. De această dată, acesta prevedea și reorganizarea juridică, redresare, suspendarea plăților, etc.

Potrivit ambelor tratate menționate mai sus, administratorul falimentului avea autoritate în toate statele contractante. Creditorii debitorului străin pot deschide, în propriul stat, proceduri separate împotriva debitorului, urmărind lichidarea bunurilor acestuia aflate pe teritoriul acelui stat. Prin urmare, este competentă instanţa oricăruia dintre statele pe teritoriul căruia debitorul deţine bunuri. Așadar, concepţia celor două tratate la care am făcut referire (adoptate în 1889 şi 1940) tinde către o teritorialitate atenuată.[17]

Mai mult decât atât, statele considerate ca deținătoare a unor economii extrem de puternice, și anume cele nordice, de asemenea, cooperează în ceea ce ține de insolvență transfrontalieră. Așadar, statele Danemarca, Finlanda, Islanda, Norvegia şi Suedia, au încheiat, sub egida Consiliului Nordului Convenția Statelor Nordice de la Copenhaga, în anul 1933. Similar cu Tratatele de la Montevideo, Convenția menționată anterior prevede, de asemenea, că instanța competentă de a deschide procedura de insolvență este cea de la sediul sau domiciliul debitorului, iar o asemenea procedură de faliment deschisă într-un stat dintre cele 5 semnatare poate fi recunoscută de către celelalte state.

Conform prevederilor actului, toate bunurile din patrimoniul debitorului, indiferent de statul în care sunt situate, constituie masa pasivă a falimentului, care va fi administrată potrivit legii statului unde a fost declanşată procedura. Privilegiile sau garanţiile reale care afectează aceste bunuri vor fi totuşi guvernate de legea statului în care sunt situate bunurile.

Convenţia statelor nordice mai cuprinde prevederi privind publicitatea procedurilor de faliment în statele contractante în care debitorul deţine bunuri, dispunerea măsurilor asiguratorii, asistenţa judiciară şi recunoaşterea hotărârilor între statele contractante.[18]

Cu referire la cooperarea în domeniul insolvenței dintre Republica Moldova și alte țări, considerăm potrivit a indica că economia țării este relativ slab dezvoltată și se cere a ține seama de faptul că Legea insolvabilității este una tânără. Cu toate că am subliniat că activitatea agenților economici este într-o continuă dezvoltare, activitatea lor transfrontalieră nu este suficient de consolidată pentru a vorbi despre proceduri de insolvență (insolvabilitate) ce depășesc granițele țării și ale Legii insolvabilității.

Totuși, Republica Moldova și țările Uniunii Europene au încheiat un Acord de asociere, ce vine să promoveze asocierea politică și integrarea economică între părți, pe baza unor valori comune și a unor legături strânse, inclusiv prin creșterea participării Republicii Moldova la politicile, programele și agențiile UE. Mai mult, Acordul are scopul de a susține eforturile Republicii Moldova care vizează dezvoltarea potențialului său economic prin intermediul unei cooperări internaționale, precum și prin intermediul apropierii legislației sale de cea a UE. În virtutea aceluiași Acord de asociere cu Uniunea Europeană, Republica Moldova are obligația de a  transpune în mod progresiv corpusul de standarde europene ca standarde naționale, inclusiv standardele europene armonizate, a căror utilizare voluntară oferă o prezumție de conformitate cu legislația Uniunii transpusă în legislația Republicii Moldova.[19]

Din cele expuse, deducem că Republica Moldova, în cazul unei proceduri de insolvență transfrontalieră în spațiul european, poate și trebuie să țină cont de toate actele Uniunii Europene în această materie.

Drept o notă concluzivă a întregului studiu, ținem a reliefa că  domeniul insolvenței internaționale a cunoscut la această zi o evoluție uimitoare. Am reușit să demonstrăm că primele accente de cooperare internațională în domeniul insolvenței au fost puse încă de la sfârșitul secolului XIX, într-o formă rudimentară, prin intermediul tratatelor de la Montevideo. Pe parcursul anilor, tot mai multe țări au ajuns la concluzia că odată cu dezvoltarea economică, activitatea agenților străbate limitele unui singur stat, ceea ce duce la imperativa necesitate de a crea un cadru legislativ favorabil procedurilor de insolvență, așa încât că fie protejate interesele tuturor creditorilor, dar și să aducă un efect cât mai puțin negativ asupra debitorului.

Aceste considerente avute în vedere au dus la crearea Legii model a UNCITRAL, la crearea Regulamentului Consiliului Europei, Convenției Statelor Nordice, etc. Acestea au reușit să stabilească reguli concrete în cazul insolvenței unei persoane cu active, debitori, etc. în mai multe state.

Tot în acest context, studiul în cauză a reușit să scoată în evidență că Republica Moldova este un stat începător în domeniul insolvenței transfrontaliere, dar care datorită Acordului de asociere cu Uniunea Europeană deține toate pârghiile de a folosi legislația UE în cazul unei asemenea proceduri. Cu toate că țara noastră este una tânără, aceasta desfășoară pași încrezuți spre integrarea în Uniunea Europeană, ceea ce va duce inevitabil la o creștere economică fructuoasă, iar odată cu asta, și Legea insolvenței se va îmbogăți cu elemente din acquis-ul european.


Note bibliografice:
[1] Ciobanu N., Dreptul afacerilor, Editura CEP USM, Chișinău, 2013, p. 27.
[2] Ciobanu N., op cit., p. 150.
[3] Cărpenaru S., Drept comercial român, Editura  ALL-Beck, București, 2007,  p. 707.
[4] Ciobanu N., op cit., p. 151.
[5] Roșca N., Baieș S., Dreptul afacerilor, vol.1, Editura Tipografia centrală, Chișinău, 2014, p. 374.
[6] Legea Insolvabilității nr. 149 din  29.06.2012, în vigoare din 13.03.2013, publicat: 14.09.2012 în Monitorul Oficial nr. 193-197.
[7] Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, publicată în Monitorul Oficial Partea I, nr. 359/21.04.2006.
[8] Nasz C.B., Deschiderea procedurii insolvenței, Editura C.H. Beck, București, 2009, p. 19.
[9] Dobre A., Evoluția reglementării  insolventei pe plan internațional.
[10] Regulamentul (CE) NR. 1346/2000 al Consiliului din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvență.
[11] Regulamentul (UE) 2015/848 al Parlamentului European și al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvență.
[12] Macovei Gh., Teză de doctorat: Procedura de declarare a insolvabilității, Chișinău, 2016.
[13] Stan F., Statele care au adoptat Legea Model privind insolvenţa transfrontalieră elaborată de UNCITRAL.
[14] Șandru D-M., Dreptul comerţului internaţional,  Editura Universitară, București, 2012, p. 70.
[15] Legea model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră, 30 mai 1997.
[16] Stan F., op.cit.
[17] Dobre A., op.cit.
[18] Ungureanu D.,  Falimentul internaţional, Editura Lumina – Lex, Bucureşti, 2004, p. 44
[19] Acordul de asociere dintre Republica Moldova și Uniunea Europeană, 27 iunie 2014.

Alina GAJA