Natura Juridică a Opțiunii. Aspecte de Drept Comparat

279
Maxim MACOVEI

Abstract

Romanian Abstract: Opţiunea este arhetipul asimetriei, analizată de economişti dar şi de jurişti, dreptul, nu şi obligaţia beneficiarului de a încheia un contract, de a solicita executarea unei obligaţii. Totuşi, nici doctrina, nici practica judiciară autohtonă nu propun momentan o abordare uniformă cu privire la natura juridică a opţiunii, elementele caracteristice, structura drepturilor şi obligaţiilor. În prezenta lucrare, a fost analizată practic toată doctrina relevantă naţională, au fost analizate sub aspect comparat prevederile legislaţiei şi opiniile doctrinare române, ruse, germane, americane, delimitată instituţia opţiunii de alte instituţii de drept civil aparent similare. A fost formulată o viziune în ceea ce ţine de opţiune, şi practic ar putea servi drept un punct de reper, de ce nu, nu doar pentru un studiu academic, dar şi pentru aplicarea opţiunii în practică.

English Abstract: Option is the archetype of the assymetry, and had been analyzed by the economists and by the lawyers also, the right, but not the duty of the optionee to conclude a contract, to request the performance of an obligation. However, neither national doctrine, nor national judicial practice proposes a uniform approach regarding the legal nature of the option, to its characteristic features, the structure of rights and obligations. In the present paper, the entire national doctrine has been analyzed, the comparative provisions of the legislation and the Romanian, Russian, German, American doctrinal opinions have been presented and the institution of the option has been delineated from other apparently similar civil law institutions. A vision has been articulated, and could practically serve as a landmark, not just for an academic study, but why not, also for applying option in practice.

Keywords: contract law, option contract, civil contracts

I. FUNDAMENTAREA TEORETICĂ A OPŢIUNII.

1.1. Noţiunea şi caracterizarea opţiunii

În dicţionarul juridic a lui Black opţiunea (din limba engleză option – alegere) este definită ca „dreptul (nu şi obligaţia) de a cumpăra sau vinde o anumită cantitate de titluri de valoare, bunuri de consum sau alte active la un preţ determinat în limitele timpului indicat” [11, p.23]. James Frank defineşte opţiunea drept un contract, garantat printr-o sumă, sau în anumite jurisdicţii, într-o formă scrisă, în care o parte, denumită optioneer, vinde celeilalte părţi, denumită optionsee, dreptul de a cumpăra, la dorinţa celui din urmă, obiecte la un preţ determinat potrivit condiţiilor din contractul de opţiune [15, p.180]. Achiziţionarea opţiunii, în acest mod, oferă dreptul nu asupra activului, ci doar la dobîndirea acestuia în viitor, drept de care dobînditorul se va putea folosi sau nu după propria sa voinţă. Contractele de opţiune prin funcţionalitatea sa permit cumpărătorului opţiunii de a-şi limita riscul doar la o anumită sumă (premia de opţiune), pe care o va pierde în cazurile nefavorabile, spre exemplu la micşorarea preţului de piaţă a activului de bază (obiectul contractului de bază), şi doar dacă renunţă la dreptul său potestativ, fie expres, fie tacit – prin neexprimarea consimţămîntului (acceptării) în termenul stabilit de către părţile contractului de opţiune.

În Federaţia Rusă, până la intrarea în vigoare a modificărilor operate în Codul Civil Rus la data de 01 iunie 2015, contractele de opţiune de multe ori au făcut obiectul litigiilor în instanţele de judecată, în acelaşi timp însă în practica judiciară a instanţelor şi doctrina rusă nici până în prezent nu s-a cristalizat o înţelegere exactă a naturii juridice a acestei construcţii. Rămâneau neclarificate întrebările privind locul acestor contracte în sistemul de drept rus, statutul lor nenumit, legătura sau mai bine spus diferenţa de antecontract. Aceste lacune creau pentru părţile care utilizau asemenea construcţii, riscuri juridice serioase, în legătură cu acest fapt legiuitorul rus a ales să introducă în Codul Civil Rus norme cu privire la opţiune. Opţiunea de încheiere a contractului, este un contract care structurează acordarea unei oferte irevocabile de încheiere în viitor a oricărui contract de drept civil. Cealaltă parte (beneficiarul opţiunii) dobândeşte un drept potestativ (secundar) de acceptare a ofertei: în cazul realizării acestui drept potestativ şi transmiterii ofertantului acceptării ofertei oglindite în opţiune, contractul de bază se consideră încheiat, iar în continuare relaţiile dintre părţi vor fi guvernate de condiţiile acelui contract. [23, p. 903]

Profesorul Karapetov vine cu un exemplu bun, care scoate în evidenţă natura juridică a opţiunii. Spre exemplu, în cazul opţiunii de model put (put option), acceptantul este potenţialul vânzător a unui bun oarecare, iar ofertantul – potenţialul cumpărător. Respectiv, dacă vânzătorul în limita termenului stabilit îşi va manifesta dorinţa de a vinde bunul, contractul de bază de vânzare-cumpărare va fi considerat încheiat, iar cumpărătorul va fi obligat să cumpere bunul, în condiţiile prevăzute de contract. În cazul opţiunii după modelul call (call option), acceptant este cumpărătorul, care în limita termenului stabilit este în drept să accepte oferta vânzătorului, după care să solicite transmiterea (vânzarea) unui oarecare bun stabilit în contractul de bază. [23, p. 904]

De asemenea în Codul Civil rus, putem identifica sau împărţi opţiunile în 2 tipuri: opţiunea de încheiere a contractului şi opţiunea de executare. Opţiunea de executare, reprezintă în sine o construcţie contractuală, în virtutea căreia o parte se obligă să-şi execute obligaţiile în cazul înaintării acestei cerinţe de către cealaltă partea.

Distincţia esenţială între opţiunea de executare şi opţiunea de încheiere a contractului, constă în faptul că opţiunea de încheiere este un contract distinct, iar din momentul în care este primită acceptarea ia naştere contractul de bază. Cu alte cuvinte, opţiunea de încheiere este un contract sui generis: contract care mijloceşte încheierea contactului de bază. Opţiunea de executare nu este un contract sui generis, acesta fiind oricare contract (vânzare-cumpărare, locaţiune), în care executarea obligaţiilor este amânată până la momentul înaintării cerinţei de către cealaltă parte. La momentul înaintării cerinţei de executare nu ia naştere un nou contract, ci apare temeiul în baza căruia partea va trebui să-şi execute obligaţiile, care fac obiectul opţiunii. Opţiunea de executare nu dă naştere unui drept potestativ de a încheia un contract prin manifestarea de voinţă, ci un drept potestativ de a cere executarea obligaţiilor ce reies dintr-un contract deja încheiat. Deci, în locul a două contracte, vom avea un singur contract care urmează a fi executat, după înaintarea cerinţei. În esenţă, opţiunea de executare este un model alternativ de structurare a schemei, prin care actualizarea tranzacţiei depinde de aprecierea arbitrară a uneia dintre părţi, iar diferenţa dintre opţiunea de încheiere se manifestă sub forma diferită a structurii drepturilor şi obligaţiilor. În principiu, una şi aceeaşi idee (contractul de vânzare cumpărare sub condiţia manifestării voinţei de către una dintre părţi) poate fi realizată atât prin intermediul opţiunii de încheiere cît şi a celei de executare. În opţiunea de încheiere a contractului în baza căruia va fi înstrăinat un bun, pot fi prevăzute anumite obligaţii negative ale ofertantului privind înstrăinarea, gajarea (ipotecarea), grevarea cu drepturi reale, transmiterea în locaţiune (arendă), licenţierea de către acesta a bunului care face obiectul contractului de bază pe toată durata de valabilitate a opţiunii. În cazul încălcării a acestor obligaţii negative asumate, cealaltă parte (beneficiarul opţiunii) poate în locul acceptării ofertei irevocabile să rezilieze (rezoluţioneze) contractul de opţiune şi să solicite repararea prejudiciilor sau achitarea penalităţii prevăzute de contract. Însă chiar şi în eventualitatea în care lipsesc asemenea prevederi, aceste obligaţii negative pot fi prezumate ca aplicabile şi deduse din principiul general al bunei credinţe. Cel puţin, obligaţia vânzătorului (ofertantului), parte a opţiunii call, de a nu înstrăina bunul care face obiectul contractului sau grevarea cu gaj, ipotecă poate cu uşurinţă fi dedus din principiul bunei credinţe. Pe lângă dreptul de reziliere a contractului de opţiune şi repararea prejudiciilor (încasarea penalităţii), cumpărătorul potenţial (beneficiarul opţiunii) ar trebui să beneficieze şi de dreptul de a anula contractul încheiat de ofertant cu terţul (sau gajarea, ipotecarea, grevarea cu alte drepturi reale, transmiterea în locaţiune, arendă), dacă va fi demonstrat că terţul la momentul încheierii contractului cu ofertantul a fost de rea-credinţă şi ştia, sau nu putea să nu cunoască, că acest bun era obiectul opţiunii încheiate anterior de ofertant, şi încheierea unui asemnea contract constituie o încălcare a obligaţiilor negative asumate de ofertant. Dreptul nu poate şi nu trebuie să ocrotească o asemenea înţelegere între ofertant şi terţ, îndreptată spre încălcarea dreptului beneficiarului opţiunii şi la intervenirea cu rea-credinţă în relaţiile contractuale străine. [23, p. 910]

Legiuitorul român introduce în art. 1278 NCC o nouă construcţie juridică pentru dreptul românesc, şi anume pactul de opţiune [4]. Până la introducerea acestor novele, posibilitatea existenţei unui astfel de pact a făcut obiectul unor controverse în doctrina românească, găsindu-şi adepţi, dar şi contestatori. Pactul de opţiune este o convenţie prin care o persoană, denumită promitent (sau ofertant) face o ofertă irevocabilă de a încheia în viitor un contract, ofertă pe care beneficiarul este liber să o accepte sau să o refuze într-un anumit termen. Pactul de opţiune trebuie să conţină toate elementele contractului pe care părţile doresc să-l încheie în viitor, astfel, contractul se va considera încheiat prin simpla acceptare a ofertei, fără nicio formalitate. Pentru a produce efecte, pactul de opţiune şi declaraţia de acceptare trebuie să fie făcute în forma cerută de lege pentru încheierea contractului proiectat. Pactul de opţiune este încheiat între persoane prezente, el cuprinde în sine o ofertă irevocabilă de a contracta, ofertă pe care beneficiarul pactului este liber să o accepte sau să o refuze într-un anumit termen. [22, p. 1867]

Opţiunea în NCC este reglementată în două rânduri, ca un contract sui-generis în art. 1278 NCC, şi în art. 1668 NCC, ca o varietate a vânzării-cumpărării.

Analiza art. 1278 din Codul civil român permite desprinderea următoarelor componente principale ale regimului juridic al pactului de opţiune:

  • Părţile pactului de opţiune au denumiri specifice: beneficiarul opţiunii şi promitentul,
  • Obiectul pactului de opţiune este reprezentat de declaraţia de voinţă (oferta) a promitentului de a încheia contractul în condiţiile convenite şi de acceptarea, refuzul declaraţiei (oferta),
  • Pactul de opţiune trebuie să conţină toate elementele esenţiale şi necesare contractului preconizat a se încheia, precum şi elementele specifice pactului (termenul de accceptare, refuz al declaraţiei de voinţă, modalitatea de acceptare, refuz, întrarea în vigoare a viitorului contract. [22, p. 1867]

Contractul preconizat se va încheia prin emiterea unei declaraţii de acceptare de către beneficiar, care va trebui să îndeplinească, alături de pactul de opţiune, forma prevăzută de lege pentru contract. În lipsa cerinţei legale privind o anumită formă a contractului, pactul de opţiune şi declaraţia de acceptare sunt guvernate de principiul consensualismului. Declaraţia de acceptare reprezintă exercitarea dreptului potestativ al beneficiarului şi, cel puţin sub aspect formal, este diferită de pactul de opţiune, în timp ce declaraţia de voinţă a promitentului este parte componentă a pactului de opţiune. Din punct de vedere tehnico-juridic, contractul se formează în două etape: prima etapă este reprezentată de încheierea pactului de opţiune, iar cea de-a doua etapă este reprezentată de declaraţia de acceptare a beneficiarului. Acest mecanism exclude o eventuală rea credinţă a promitentului sub aspectul strict al încheierii contractului, o asemenea atitudine putîndu-se manifesta numai cu prilejul executării contractului deja format. În doctrină se consideră că în cazul unei acceptări informe a pactului de opţiune, beneficiarul poate fi obligat să încheie contractul potrivit regulilor de la promisiunea sinalagmatică de vînzare, cu menţiunea că prestaţia promitentului vînzător a fost deja executată. [22, p. 1867]

În opinia profesorului american Arthur Corbin, o opţiune poate fi structurată printr-un document independent şi separat, unde A achită lui B o sumă de bani pentru opţiunea de a cumpăra un bun la un preţ fixat de părţi în decursul unei perioade de timp. Pe de altă parte, opţiunea poate face parte dintr-un contract, unde spre exemplu locatarului îi este acordată opţiunea de a cumpăra sau primi o extindere a termenului de locaţiune (profesorul Corbin invocă precedentele Hersey v. Giblett, 18 Beav. 174, Moss v. Barton, L.R.1 Eq. Cas. 474, Nicholson v. Smith, 22 Chan, D. 640), sau un contract de societate care prevede că supravieţuitorul va avea dreptul de opţiune să cumpere partea socială a celeilalte părţi în cazul decesului acesteia (doctrinarul invocă cazurile Dibbins v. Dibbins, (1896) 2 Ch.348, Homfray v. Fotherfill, 1 Eq. 567), sau unde contractul de vânzare-cumpărare acordă o opţiune asupra altui bun sau conferă vânzătorului dreptul de a răscumpăra (cazurile Barrel v. Sabine, 1 Vernon 268, Woodruff v. Woodruff, 4 N. J. Eq., 349), sau unde în contractul de locaţiune sau de muncă unei părţi îi este acordată opţiunea de a-l înceta în decursul unui anumit termen (cazurile Hanau v. Ehrlich (1912), A. C. 39, Rust v. Conrad, 47 Mich. 449 (lease), S.M.Co v Union Co., Holmes 253, Pittsburg Co. v Bailey, 76 Kans. 42). Intenţia de a acorda o asemenea opţiune unei părţi poate fi expusă în mai multe forme, întrucât nu este o formă standardizată şi invariabilă. Poate fi stabilit că A are o „opţiune de a cumpăra”, sau „dreptul la primul refuz”, sau „dreptul de preemţiune” [24, p. 642]. În dreptul american opţiunea, spre deosebire de sistemele continentale, va avea forţă juridică dacă este sub semnătură sau recunoscută oficial (under seal) sau este bazată pe o contraprestaţie (compensare, cauză aparte), poate fi o ofertă de promisiune pentru promisiune (offer of a promise for a promise) caz în care va fi contract bilateral, acompaniat de un contract unilateral de a nu revoca oferta. Acest contract suplimentar trebuie să fie sub o anumită formă oficială (under seal) sau să fie bazat pe o contraprestaţie (compensare, cauză aparte), de regulă este unilateral, fiind sub forma oficială sau compensarea fiind plătită. De asemenea poate fi ofertă de promisiune pentru un act (în acest caz este un contract unilateral), acompaniat de contractul de a menţine oferta valabilă ca şi în cazul precedent sau de asemenea poate fi un contract unilateral cu o condiţie care o precede. [24, p. 644]

Astfel Profesorul Corbin în lucrarea sa argumentează precum că opţiunea ar fi mai degrabă contract sub condiţie decât ofertă cu promisiune de a menţine oferta valabilă, şi asta din cauza că oferta făcută unei persoane anumite nu poate fi acceptată de un terţ sau de altă persoană, iar beneficiarul ofertei nu are ce cesiona. Într-o hotărâre s-a argumentat chiar că opţiunea nu este cesionabilă (cazul Rease v. Kittle, (W. Va.) 49 S.E. 150), însă multiple alte hotărâri ne arată totuşi că opţiunea poate fi cesionată (cazurile Wilks v. Ga. Pac. R.R., 79 Ala. 180 (semble), Cummins v. Beavers, 103 Va. 230, Perry v Paschal, 130 Ga. 134, Douglas v. Whitmore, House v. Jackson, 24 Ore. 89) [24, p. 658]. O părere similară este expusă şi de doctrinarul rus Jujalov care este de părerea că contractul de opţiune este în esenţă acelaşi contract de bază, doar că sub o condiţie suspensivă sub forma acceptării ofertei irevocabile şi o plată aparte pentru prezenţa unei asemenea condiţii [26, p. 15]. Totuşi în common law este acceptat de majoritatea autorilor că opţiunea se structurează prin mecanismul ofertei şi acceptării. [25, p. 497].

Conform altui doctrinar american, Frank James, opţiunea este un contract bazat pe o contraprestaţie (compensare, cauză), sau în unele jurisdicţii în formă scrisă specială (under seal), în temeiul căruia o parte, numit opţionar (optionor), vinde celeilalte părţi, numit optionee, dreptul, ca la discreţia ultimului, să fie achiziţionat un anumit bun identificat, la preţul şi în termenii şi condiţiile stabilite în contractul de opţiune [15, p. 2]. Opţiunea de vânzare diferă de opţiunea de cumpărare, ori în cazul celei dintâi dreptul de a alege este a vânzătorului.

Opţiunea îmbracă diferite forme, este găsită în contracte de locaţiune, acordând locatarului dreptul de a extinde termenul contractului, în general este întâlnită în contracte, acordând dreptul uneia dintre părţi de a înceta relaţiile contractuale. Caracterul distinctiv şi important al opţiunii de cumpărare este faptul că obligă opţionarul să vândă bunul însă nu obligă beneficiarul, fără consimţământul său să cumpere acest bun. Opţionarul renunţă doar la dreptul de a vinde bunul terţilor pe o durată determinată, iar beneficiarul dobândeşte doar dreptul de a alege dacă solicita executarea sau nu executarea contractului [15, p. 4]. Strict vorbind, bunul nu este obiectul contractului, obiectul contractului este dreptul de a alege să cumperi. [15, p. 5]

Codul civil german (în continuare BGB), nu reglementează în mod aparte opţiunea, însă doctrina delimitează următoarele construcţii care sunt utilizate pentru opţiune:

– contractul privind oferta (Angebotsvertrag), în baza căruia beneficiarul opţiunii dobândeşte dreptul, prin manifestarea unilaterală de voinţă, să pună în vigoare contractul de bază. Încheierea acestuia este posibilă prin prisma principiului libertăţii contractuale, ţinându-se cont de prevederile generale care reglementează oferta – § 145 şi 148 BGB în mod special. [3]

– Contractul de bază cu clauză de opţiune (Hauptvertrag mit Optionsvorbehalt), care este în esenţă un act juridic sub condiţie suspensivă, aplicându-se § 158 BGB. [3]

– Oferta, în care este prevăzut un termen pentru acceptarea ei (Festofferte), aici la fel sunt aplicabile mai ales dispoziţiile § 148 BGB. [17, p. 85]

– Contractul de opţiune (Optionsvertrag), un contract sui generis, care poate fi încheiat în baza principiului libertăţii contractuale. [13, p. 78].

Conform prevederilor art. 792 din Codul Civil al Republicii Moldova: „părţile pot conveni asupra dreptului unilateral al cumpărătorului de a achiziţiona un bun până la un anumit moment(opţiunea de cumpărare) sau asupra dreptului vânzătorului de a vinde în aceleaşi condiţii un bun cumpărătorului (opţiunea de vânzare). În privinţa contractelor de opţiune se aplică normele de vânzare-cumpărare dacă părţile nu convin altfel.” [1]

Momentan, consider că reglementarea opţiunii în Codul Civil al RM este defectuoasă, din mai multe considerente. În primul rând, este necesară indicarea expresă a faptului, că dreptul beneficiarului opţiunii este corelativ cu obligaţia ofertantului. Dezasamblarea construcţiei opţiunii, ne permite să evidenţiem elementele constitutive a acesteia:

  1. a) obligaţia ofertantului, care este ţinut să execute o anumită prestaţie şi/sau să transmită un drept în momentul în care beneficiarul opţiunii va transmite acceptarea,
  2. b) dreptul potestativ (secundar) al beneficiarului opţiunii, care este corelativ obligaţiei proprietarului. Astfel beneficiarul opţiunii dobândeşte un drept potestativ, el având posibilitatea de a alege, ofertantul, pe de altă parte, are o obligaţie, executarea căreia depinde de voinţa beneficiarului opţiunii. Cu alte cuvinte, executarea obligaţiei este suspendată până la momentul acceptării de către beneficiarul opţiunii.
  3. c) mecanismul ofertei irevocabile, în sensul că ofertantul rămâne legat de propria declaraţie de voinţă, iar beneficiarul opţiunii o poate accepta sau refuza.

De asemenea, faptul că opţiunea este reglementată ca o varietate a vânzării-cumpărării, nu limitează aplicabilitatea acesteia doar la un singur tip de contracte. În temeiul principiului libertăţii contractuale, opţiunea poate fi aplicată oricărui contract, dacă o permite natura acestuia. Opţiunea poate fi aplicată şi în cazul locaţiunii, arendei, leasingului, creditului etc. Totuşi, este discutabilă, dacă nu exclusă chiar, aplicabilitatea opţiunii în privinţa contractelor reale.

Nu în ultimul rând, sintagma „până la un anumit moment” este lacunară şi nu ne răspunde la întrebarea: înăuntrul cărui termen poate fi făcută acceptarea? Ce se întâmplă dacă părţile nu au indicat acest termen? Se aplică în acest caz regulile ofertei irevocabile sau nu?

2.2. Delimitarea opţiunii de alte instituţii juridico-civile

Cele mai multe controverse în literatura de specialitate le ridică discuţiile cu privire la analiza opţiunii şi a antecontractului. Profesorul Karapetov, analizând prevederile alin (1), art. 4292 Cod Civil Rus în coraport cu art. 429 (care reglementează antecontractul), ajunge la concluzia că opţiunea diferă de antecontract [23, p. 907], părere care este susţinută şi de autorul prezentei lucrări. Antecontractul intermediază apariţia obligaţiei de a încheia în viitor contractul de bază. Dacă la solicitarea uneia dintre părţi, care doreşte să încheie contractul de bază, cealaltă se eschivează de la încheierea acestuia, prima se poate adresa în instanţă cu o acţiune prin care va obliga la încheierea contractului de bază. În acelaşi timp opţiunea stabileşte nu obligaţia de a încheia contractul de bază la solicitarea unei părţi, ci dreptul potestativ al uneia dintre părţi ca prin manifestarea sa unilaterală de voinţă să pună contractul de bază în vigoare. În principiu nu se invederează necesitatea de a obliga la încheierea contractului de bază, întrucât contractul de bază va fi considerat încheiat din momentul primirii acceptării de către ofertant. Această diferenţă evidentă, este şi un avantaj al opţiunii faţă de antecontract [19, p. 176]. Alte diferenţe între cele două construcţii juridice au un caracter nesemnificativ, întrucât opţiunea poate fi un contract bilateral (aşa cum este antecontractul de regulă), iar antecontractul poate fi un contract unilateral (ca şi modelul standard al opţiunii), de asemenea nimeni nu le stă în cale părţilor antecontractului să stabilească o plată pentru dreptul de a cere încheierea contractului de bază. [23, p. 907]

Doctrinarii români susţin opinia conform căreia opţiunea se distinge de promisiunea unilaterală de vânzare (în esenţă de antecontract). Aceasta din urmă reprezintă convenţia prin care o persoană denumită promitent se obligă irevocabil să vândă un bun altei persoane, denumite beneficiar, dacă aceasta se va decide să cumpere bunul în viitor, într-un termen determinat sau nedeterminat. Ceea ce distinge pactul de opţiune de promisiunea unilaterală de vânzare constă în mecanismul de formare a contractului final: astfel, pe când în cazul pactului de opţiune, contractul se consideră încheiat prin simpla acceptare a ofertei de către beneficiar, în cazul promisiunii unilaterale de vânzare, dacă beneficiarul se decide să cumpere, trebuie încheiat contractul de vânzare proiectat, acesta neformându-se prin simpla manifestare de voinţă a beneficiarului. În acest sens, pactul de opţiune reprezintă o consecinţă firească a faptului că este structurată printr-o ofertă irevocabilă de a contracta, ofertantul fiind obligat să o menţină pe toată durata pactului de opţiune [22, p. 1867]. Dacă promitentul (ofertantul) ar putea dispune de bun, aceasta ar echivala cu o revocare a ofertei. Se mai observă o diferenţă de concepţie între pactul de opţiune şi promisiunea de a contracta, sub aspectul irevocabilităţii consimţământului promitentului. Pe când în cazul pactului de opţiune, legiuitorul a crezut necesar să facă trimitere la oferta irevocabilă de a contracta (în cazul pactului de opţiune din materia vânzării fiind chiar şi mai explicit), pentru a sublinia caracterul irevocabil al consimţământului, în cazul promisiunii de a contracta pare că nu a mai avut un consimţământ irevocabil al promitentului, care, prin ipoteză, încălcând promisiunea de a încheia contractul, poate dispune de bun, urmând ca, în caz de neexecutare a promisiunii, să fie obligat la daune interese faţă de beneficiar [22, p. 1868]. Nu pot însă să nu trec în revistă incosecvenţa autorilor citaţi mai sus, pe de o parte [22, p. 1867], autorii opinează în sensul că opţiunea este structurată prin mecanismul ofertei irevocabile şi analizează deosebirile între opţiune şi promisiunea unilaterală de a contracta, pe de altă parte cu o altă ocazie [22, p. 1418] susţin totuşi că opţiunea este o promisiune unilaterală specială de a contracta.

Părerea majorităţii doctrinarilor germani, este că antecontractul şi opţiunea sunt construcţii juridice diferite, reieşind din următoarele [12, p. 94, 17, p. 80]: la încheierea antecontractului, părţile se obligă să încheie în viitor contractul de bază. Partea, care are dreptul să solicite încheierea contractului de bază, dobândeşte un drept de creanţă (Forderungsrecht sau ansprach). Beneficiarul opţiunii dobândeşte un drept potestativ, secundar, (Gestaltungsrecht, iar doctrina rusă îl mai numeşte „преоброзовательный”) [14, p. 140]. Delimitarea capătă o importanţă practică, când este necesar să stabilim ce solicitare poate înainta creditorul pentru apărarea dreptului său (inclusiv pe cale judiciară). În cazul antecontractului, creditorul va fi îndreptăţit să solicite încheierea contractului de bază, iar în cazul opţiunii, solicitarea va fi îndreptată în vederea executării contractului de bază, întrucât contractul de bază va fi încheiat prin simpla manifestare a voinţei beneficiarului opţiunii [14, p. 65]. Totuşi, nici instanţele din Germania nu sunt unanime în ceea ce priveşte calificarea opţiunii (unele susţin părerea doctrinarilor [10], altele sunt de părerea că opţiunea poate fi structurată anume prin antecontract [7]) De asemenea, în doctrină sunt analizate şi câteva criterii suplimentare, care ajută la alegerea uneia din construcţii sau la interpretarea contractului deja încheiat: Delimitarea între cele două poate fi făcută ţinând cont de faptul cât de detaliat sunt stabilite clauzele, în cazul opţiunii sunt stabilite toate condiţiile şi clauzele necesare, nu mai este necesară o concretizare suplimentară a acestuia iar în cazul antecontractului, este necesar un grad mai mic de detaliere, fiind un acord mult mai „generalizat”. [13, p. 58]

Un alt criteriu ar fi caracterul oneros sau gratuit al contractului. În cazul apariţiei unor dubii la calificarea contractului drept antecontract sau opţiune, se propune să reieşim din premisa că, contractul cu titlu oneros este opţiune, dacă lipsesc alte criterii care ar arăta că este un antecontract. [16, p. 155]

Ţin să menţionez că doctrina naţională nu este univocă în ceea ce priveşte natura juridică a opţiunii, acest subiect din câte se pare nu a stârnit un interes academic deosebit, posibil datorită faptului întrebuinţării mai rare în practică a acestei construcţii sau a reglementării mai sece din legislaţia naţională. Unii autori, sunt de părere că pactul de opţiune este o varietate a promisiunii unilaterale de a contracta. În viziunea unor autori, pactul de opţiune este un contract unilateral prin care una dintre părţi se obligă să încheie un alt contract în condiţii determinate şi într-un anumit termen. În aceste condiţii, beneficiarul promisiunii are un drept de opţiune. Specificul pactului de opţiune faţă de o promisiune unilaterală de a contracta în general rezidă în faptul declarării irevocabile a voinţei promitentului de a încheia contractul, dar nu în sensul unei obligaţii de a face, el a consimţit deja la perfectarea, naşterea contractului, operaţiune care va fi decisă discreţionar de beneficiar, prin acceptarea declaraţiei irevocabile de voinţă a promitentului. Aşadar, pactul de opţiune este o promisiune unilaterală specială de a contracta. În lipsa unei norme generale care ar reglementa aspectele de drept comun ale pactului de opţiune, Codul civil conţine dispoziţii speciale prin care se reglementează încheierea contractului de vânzare-cumpărare prin intermediul pactului de opţiune. Astfel, conform prevederilor art. 792 din cod, părţile pot conveni asupra dreptului unilateral al cumpărătorului de a achiziţiona un bun până la un anumit moment (opţiunea de cumpărare) sau asupra dreptului vânzătorului de a vinde în aceleaşi condiţii un bun cumpărătorului (opţiunea de vânzare) [20, p. 160]. Deşi, este apreciabil efortul autorilor de a cristaliza într-o oarecare măsură natura juridică a opţiunii, îmi voi permite să nu cad de acord cu opinia expusă de autori. În primul rând, nu sunt de acord cu opinia autorilor precum că opţiunea este o varietate a promisiunii unilaterale de a contracta. Diferenţele dintre antecontract (promisiunea unilaterală de a contracta este în esenţă o varietate a antecontractului, astfel dacă este o promisiune unilaterală de a contracta, antecontractul este un contract unilateral, dacă este o promisiune bilaterală de a contracta, antecontractul este un contract bilateral) unde după cum am menţionat supra, beneficiarul promisiunii dobândeşte un drept de creanţă (dreptul de a cere încheierea contractului de bază, corelativ obligaţiei de a face a promitentului), iar beneficiarul opţiunii dobândeşte un drept potestativ, secundar, capătă o importanţă practică deosebită mai ales în eventualitatea unui litigiu. Astfel, beneficiarul promisiunii va trebui să înainteze în primul şi în primul rând o acţiune prin care va obliga pârâtul (promitentul) la încheierea contractului de bază (de regulă hotărârea instanţei va ţine loc de manifestarea voinţei părţii care se eschivează de la încheierea contractului), şi doar după aceasta va putea solicita executarea nemijlocită a contractului, pe când în cazul opţiunii, beneficiarul opţiunii nu mai trebuie să solicite obligarea la încheierea contractului de bază, întrucât acesta din urmă va fi considerat încheiat prin simpla transmitere a acceptării ofertei irevocabile. În al doilea rând, consider că autorii urmează să concretizeze ce reprezintă de fapt acest drept de opţiune, este un drept de creanţă sau un drept potestativ (secundar)? În opinia autorului prezentei lucrări, acest drept de opţiune reprezintă în sine un drept potestativ.

În acelaşi timp, opţiunea este analizată şi de autorii Comentariului CC RM, care se expun în următorul mod. Sub noţiunea de  „opţiune” se subînţelege „promisiunea de vînzare-cumpărare” când există consimţământul reciproc al vînzătorului şi cumpărătorului asupra obiectului şi preţului. Opţiunea poate fi unilaterală şi bilaterală. În cazul promisiunii de vînzare, o persoană primeşte promisiunea altei persoane de a-i vinde un bun, proprietate a ei, rezervându-şi dreptul de a-şi manifesta ulterior, în perioada unui termen stabilit, consimţământul său de a-l cumpăra.

Exemplu. Proprietarul unui imobil oferă imobilul chiriaşului spre cumpărare la un preţ stabilit, dacă ultimul îşi va manifesta voinţa de a-l cumpăra. O promisiune de vînzare nu poate produce efectele unei vînzări, una dintre părţi, în acest caz, fiind obligată faţă de cealaltă să vîndă în viitor un anumit bun, beneficiarul promisiunii bucurăndu-se de alegerea de a cumpăra sau nu acest bun. În cazul când beneficiarul va manifesta dorinţa de a cumpăra bunul, iar proprietarul va refuza vînzarea, beneficiarul are dreptul la încasarea despăgubirilor cauzate potrivit regulilor aplicabile la neexecutarea obligaţiilor. Respectiv, promisiunea de vînzare este un contract unilateral, creînd obligaţii pentru una din părţi. [21, p. 709]. Opţiunea poate fi şi bilaterală, cînd părţile se obligă reciproc să încheie pe viitor, la preţul stabilit un contract de vînzare – cumpărare a unui obiect. În cazul când promitentul nu-şi respectă obligaţia şi vinde lucrul unei alte persoane, beneficiarul cumpărător nu poate solicita predarea lucrului bucurându-se de dreptul la recuperarea despăgubirilor. Dacă însă lucrul se mai află în patrimoniul vînzătorului, beneficiarul- cumpărător poate cere să fie impus vînzătorul la încheierea contractului.

În practică există şi o altă formă a promisiunii de vânzare, când proprietarul unui bun se obligă că, în cazul în care-l va vinde să-i acorde preferinţa unei anumite persoane la preţ egal. [21, p. 710]

În opinia mea, este foarte reuşită argumentarea autorilor în privinţa faptului că opţiunea poate fi atât un contract unilateral, cât şi bilateral. Despre acest fapt m-am expus supra. În acelaşi timp, ţin să-mi exprim o opinie diferită de cea a autorilor comentariului, care susţin ideea că opţiunea este o promisiune, deci implicit un antecontract. Cu această ocazie, reiterez că diferenţele dintre antecontract, unde ,după cum am menţionat supra, beneficiarul promisiunii dobândeşte un drept de creanţă (dreptul de a cere încheierea contractului de bază, corelativ obligaţiei de a face a promitentului), iar beneficiarul opţiunii dobândeşte un drept potestativ, secundar, capătă o importanţă practică deosebită mai ales în eventualitatea unui litigiu. De asemenea evidenţiez incosecvenţa autorilor, care operează şi cu termenul de ofertant, ceea ce de fapt atenuează din argumentarea autorilor, ori folosind cuvântul ofertant este evident că merge vorba despre o ofertă, şi respectiv ar trebui să se aplice regulile ofertei, nu a antecontractului.

Este firesc şi unanim recunoscut, practic, că opţiunea reprezintă o ofertă irevocabilă de a contracta, ofertantul fiind obligat să o menţină pe toată durata opţiunii. Dacă ofertantul ar putea dispune de bun, aceasta ar echivala cu o revocare a ofertei, fapt interzis în cazul ofertei irevocabile.

Suplimentar, este necesar să trecem în revistă faptul că în proiectul de lege pentru modificarea şi completarea Codului Civil, se prevede introducerea art. 6721 care va reglementa opţiunea. [27, p. 167]

Autorii proiectului totuşi, propun ca opţiunea să fie echivalată cu antecontractul, însă există un moment foarte important, care nu vine decât să-mi susţină tezele şi opinia de mai sus, privind distincţia între antecontract şi opţiune (aşa cum sunt ele înţelese în mod clasic). Conform normei din alin. (5), art. 6721 din proiect, în privinţa opţiunii se vor aplica normele cu privire la antecontract, cu o singură excepţie: nu se vor aplica dispoziţiile alin. (1), art. 672 din proiect. Respectiv, alin. (1), art. 672 din proiect, prevede că „în cazul neexecutării fără justificare a obligaţiei promitentului de a încheia contractul definitiv, beneficiarul poate cere instanţei de judecată să pronunţe o hotărîre care să ţină loc de contract definitiv”. Din acest considerent, este luată în consideraţie distincţia de bază între aceste două construcţii, autorii sunt de acord că în cazul opţiunii, beneficiarul opţiunii nu mai trebuie să ceară instanţei să pronunţe o hotărâre care să ţină loc de contract, deci va avea o acţiune directă privind executarea nemijlocită a contractului. În acest sens, având în vedere că acest moment este bine nuanţat în proiect, în opinia mea, opţiunea este reglementată reuşit în proiect.

Totuşi urmează să facem distincţia între oferta irevocabilă per se şi opţiune.

De ce părţile preferă uneori să întocmească propunerea unei oferte prin intermediul încheierii unui contract de opţiune?

Oferta irevocabilă leagă ofertantul (promitentul) pe întreaga durată a ofertei. Punând la dispoziţie o ofertă irevocabilă, ofertantul acordă celeilalte părţi un drept potestativ (secundar) ca prin simpla manifestare a voinţei beneficiarului să dea naştere unui contract, şi pe durata acestei perioade este supus incertitudinii. Această stare pe perioada aşteptării creează riscuri considerabile. Pe perioada valabilităţii ofertei, condiţiile pieţei sau alte circumstanţe se pot schimba, iar condiţiile ofertei vor înceta să reprezinte interesele ofertantului. Respectiv, ofertele practic nu se acordă pe perioade mai îndelungate cu titlu gratuit. În acelaşi timp, în circuitul economic există necesitatea în ofertele irevocabile pe termen lung, care permit acceptantului în decursul acestei perioade mai îndelungate să aibă posibilitatea de a decide de sine stătător şi arbitrar asupra încheierii contractului şi naşterii drepturilor şi obligaţiilor. Pentru a crea condiţiile de conciliere a acestor interese, este folosită în practică mecanismul depunerii unor plăţi, de către beneficiarul care doreşte să primească o ofertă irevocabilă pe termen lung, şi toate comodităţile ce reies din aceasta. Această plată (premia de opţiune, preţ de exercitare) compensează într-o anumită măsură, riscurile ofertantului, legate de asumarea poverii de aflare într-o stare de incertitudine pe durata unei anumite perioade de timp, şi stimulează de fapt acordarea unor asemenea oferte. Pentru a putea oforma relaţiile privind propunerea unei oferte irevocabile în schimbul unei contraprestaţii numite premia de opţiune sau preţ de exercitare, părţile vor redacta o asemenea ofertă sub forma unui act juridic bilateral.

În al doilea rînd, încheierea acordului privind acordarea ofertei irevocabile îşi are scopul de a reglementa relaţiile părţilor pe perioada de timp ce precedă acceptarea ofertei, şi de a prevedea un şir de obligaţii de informare (prezentarea dărilor de seamă financiare spre exemplu), modul de interacţiune şi comunicare a părţilor în perioada de timp ce precedă acceptarea, regimul confidenţialităţii şi alte aspecte organizatorice. Fără încheierea unui contract aceste aspecte ar fi, reieşind din prevederile legii, practic imposibil de reglementat.

Un exemplu adus de doctrină: compania achiziţionează de la producător două avioane în baza contractelor de vânzare-cumpărare, însă doreşte să-şi „rezerveze” un drept în temeiul căruia în decurs de 3 ani, în caz că va dori, să solicite livrarea a încă două avioane suplimentar. În aceste scopuri, în circuitul civil se încheie contracte de opţiune, care acordă cumpărătorului un drept potestativ (secundar) de a transmite acceptarea şi a solicita livrarea acestor două avioane suplimentare în condiţiile stabilite anterior de părţi (inclusiv preţul). [23, p. 904]

Doctrinarii români menţionează că pactul de opţiune se aseamănă cu mecanismul contractului încheiat între persoane absente, prin ofertă şi acceptare, reglementat de art. 1186-1200 NCC. În fapt este vorba tot de o ofertă de a contracta şi de o acceptare ulterioară, particularitatea pactului de opţiune constând în faptul că părţile sunt prezente şi convin asupra acestui mecanism de încheiere a contractului. [22, p. 1867]

 În proiectul de modificare a Codului Civil [26], de asemenea este prevăzut că opţiunea este structurată prin intermediul ofertei irevocabile, lucru care nu poate decât să bucure.

Urmează să atragem atenţia asupra diferenţei între contractele de opţiune de drept civil şi opţiunile ca instrument financiar. În Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital [5], în art. 4, alin. (1) prevede „serviciile şi activităţile financiare reglementate de prezenta lege vizează următoarele instrumente financiare: lit. d) contractele options…şi orice alte instrumente financiare derivate referitoare la valori mobiliare, valute, rata dobînzii, rate ale rentabilităţii, indici financiari sau bunuri. De asemenea Hotărîrea Băncii Naţionale a Moldovei Nr.255 din 17.11.2011 cu privire la aprobarea Instrucţiunii cu privire la modul de completare de către băncile licenţiate a Raportului privind statistica monetară, în p.4 alin.(6), [6] defineşte instrumentele financiare derivate – drept instrumente finaciare utilizate prin contracte financiare a căror valoare are la bază preţul unui activ suport. Acesta poate fi un instrument financiar, o marfă sau indicatori şi valori ce măsoară diverse evenimente, instrumente financiare sau statistici, prin intermediul cărora pe piaţa financiară se pot efectua operaţiuni de cumpărare- vînzare a riscurilor financiare, şi anume: riscul dobînzilor, riscul valutar, riscul modificării cursului acţiunilor şi preţurilor la mărfuri, riscul de credit. Această categorie include contractele forward, futures, swap şi opţiunile. Prin contract de opţiune instrucţiunea dată subînţelege, în primul rând, doar un instrument finaciar propriu-zis, contract care prevede obligaţia părţii contractante în cazul înaintării solicitării celeilalte părţi, periodic şi, sau în acelaşi timp de a achita sume băneşti în dependenţă de schimbarea preţurilor activului de bază şi, sau survenirea condiţiei. Contractul de opţiune în această descriere, care este în instrucţiunea dată, în mod evident excede limitele construcţiei prevăzute în codul civil, şi este un contract diferit, aleator.

III. ANALIZA PRACTICII JUDICIARE

3.1. Inspectoratul Fiscal de Stat vs Oleg Voronin [8]

Un caz interesant în care, deşi foarte superficial, dar este analizată opţiunea, este dosarul Nr. 3r-1125/2011, în pricina de contencios administrativ la cererea de chemare în judecată înaintată de Oleg Voronin împotriva Inspectoratului Fiscal de Stat pe mun. Chişinău privind anularea actului administrativ şi încasarea prejudiciului moral.

Inspectoratul Fiscal de Stat pe mun. Chişinău, în temeiul art. 792 CC a apreciat antecontractul nominalizat drept opţiune, şi respectiv a fost considerată drept sursă de venit din tranzacţii cu active de capital, reglementate de art. 37, 38 Cod Fiscal. Ca consecinţă pîrîtul a conchis că cet. Oleg Voronin a obţinut venit impozabil prevăzut de art. 18 lit. e) Cod Fiscal Titlul, care urma a fi supus impozitării.

În situaţia din speţă s-a stabilit că Oleg Voronin şi Bolyubakh Victor au încheiat antecontractul de vînzare-cumpărare a unor imobile, pentru aceasta achitîndu-se prealabil o sumă de 160 0000 dolari SUA, urmînd ca ulterior părţile să încheie un contract de vînzare-cumpărare a acestor imobile. Potrivit art. 631 alin. (1) CC, suma de bani pe care o parte contractantă o dă celeilalte părţi pentru a confirma încheierea contractului şi a-i garanta executarea poartă denumirea de arvună. Reieşind din prevederile legale enunţate este cert stabilit că suma în cauză are calitate de arvună sau avans. Prin urmare mijloacele băneşti primite de cet. Voronin O. de la cumpărător în sumă de 160 0000 dolari SUA, reprezintă efectul acţiunilor cumpărătorului, întru garantarea perfectării şi executării contractului de vînzare-cumpărare a imobilului negociat. Respectiv, suma enunţată nu poate fi considerată ca venit, proprietate a cet. Voronin O. în condiţia în care art. 18 a Codului Fiscal nu prevede avansul în calitate de venit impozabil. La fel, este constatat că recurentul –pîrît, pînă la moment nu este decis în temeiul cărei dispoziţii legale se atribuie suma achitată în avans (arvună) cet. Oleg Voronin în sumă de 1600000 dolari SUA, în baza art. 18 lit. e) creşterea de capital definită la art. 37 al. (7), cu excepţia veniturilor specificate la art. 20 lit. o1) (potrivit actului de control şi dispoziţiei contestate) ori art. 18 lit. n) veniturile obţinute, conform legislaţiei, ca urmare a aplicării clauzei penale, în formă de despăgubire pentru venitul ratat, precum şi ca urmare a reţinerii arvunei sau restituirii arvunei. Această incertitudine dovedeşte încă o dată că legislaţia în acest sens prevede norme juridice contradictorii referitor la obligaţia fiscală în raport cu aceste categorii de mijoace băneşti, din care considerente instanţa de fond corect şi legal şi-a întemeiat hotărîrea pe prevederile art. 11 alin. (1) din Codul fiscal potrivit cărora “toate îndoilelile apărute la aplicarea legislaţiei fiscal se vor interpreta în favoarea contribuabilului”, ceea ce a fost ignorat de către pîrît. Respingerea argumentelor aduse de pîrît privind apreciarea sumei respective drept venit impozabil în sensul art. 18 lit. e) creşterea de capital creşterea de capital definită la art. 37 al. (7), cu excepţia veniturilor specificate la art. 20 lit. o ) instanţa de recurs o motivează prin faptul că antecontractul încheiat cu cet. O. Voronin nu poate fi apreciat drept Contract de Opţiune, în primul rînd pentru faptul că chiar din textul actului juridic nu rezultă o asemenea calificare şi respectiv nici nu poate fi interpretat ca contract de opţiune, părţile contractante în temeiul principiului libertăţii contractului fiind liberi să stabilească relaţiile dintre ei. Aprecierea antecontractului în cauză drept contract de opţiune, conform art. 792 CC, fără careva argumente justificative în acest sens, poate fi interpretată drept o ingerinţă a IFPS mun. Chişinău în raporturile contractuale, ceea ce este inadmisibil. Mai mult, constatrea precum că antecontractul în litigiu reprezintă un contract de opţiune contravine caracterelor juridice a acestor contracte. Or, în cazul unui contract de opţiune, se prevede doar pasibilitatea apariţiei pe viitor a dreptului cumpărătorului de a cere predarea bunului şi a dreptului vînzătorului de a cere achitarea plăţilor, ceea ce nu este caracteristic clauzelor antecontractului. Prin urmare în lipsa unor argumente şi probe justificative privind apreciarea antecontractului drept un contract de opţiune, constatările pîrîtului sunt neîntemeiate.

Menţionez că din datele speţei, sunt de acord cu calificarea făcută de instanţă precum că contractul încheiat nu a fost unul de opţiune. Regretabil, în opinia mea, este argumentarea lacunară şi incompletă prin care s-a ajuns la asemenea concluzii. Instanţa menţionează că calificarea contractului încheiat între părţi drept contract de opţiune, contravine caracterelor juridice a acestor contracte, însă nu menţionează care sunt aceste caractere juridice. În continuare, consider că este criticabilă concluzia instanţei precum că în cazul unui contract de opţiune se prevede doar pasibilitatea apariţiei pe viitor a dreptului cumpărătorului de a cere predarea bunului şi a dreptului vînzătorului de a cere achitarea plăţilor, ceea ce nu este caracteristic clauzelor antecontractului. În primul rând, instanţa nu a stabilit natura acestui drept de a „cere predarea bunului”, ori din argumentarea instanţei ar reieşi că cumpărătorul ar avea un drept de creanţă, totuşi în prezenta lucrare am opinat şi am argumentat în sensul că dreptul beneficiarului opţiunii nu este un drept de creanţă, ci un drept potestativ, lucru care marchează de fapt diferenţa între opţiune şi antecontract. În al doilea rând, consider că Inspectoratul Fiscal nu a invocat cele mai convigătoare argumente. În speţă, consider că ar fi trebuit să meargă vorba despre stabilirea caracterului oneros al contractului încheiat şi despre cauza de sine stătătoare a plăţilor care au fost achitate în baza contractului. Astfel, dacă Inspectoratul Fiscal ar fi putut demonstra că plăţile achitate au o cauză de sine stătătoare, şi au fost plătite de una din părţi anume în scopul obţinerii unui drept potestativ, care îi va oferi posibilitatea de a decide cu privire la încheierea contractului de vânzare-cumpărare, atunci într-adevăr ar fi toate premisele să calificăm acest contract drept unul de opţiune. În acest sens, reiterez cât de importante sunt înţelegerea naturii juridice şi a caracterelor juridice a opţiunii, chiar dacă avem o reglementare destul de vagă în Codul Civil, acest fapt nu scuteşte instanţele dar şi organele de stat de obligaţia de a pătrunde în esenţa lucrurilor, de a studia doctrina, legislaţia naţională şi internaţională pentru a stabili cum exact operează mecanismul opţiunii. Lucru, care spre regretul meu, constat că nu a fost făcut, fapt care reiese atât din modul de motivare a deciziei de către instanţa ierarhic superioară cât şi din argumentaţia slabă a organelor care invocau încălcarea legislaţiei fiscale.

3.2. SA „Autoprim-Service” vs ÎM „IPB-Leasing Grup” SRL [9]

Un interes deosebit pentru analiza opţiunii îl prezintă Dosarul Nr. 2rae-303/10, Decizia CSJ din 23 decembrie 2010, pe marginea acţiunii ÎM „IPB-Leasing Grup” SRL către SA „Autoprim-Service”.

Între ÎM „IPB-Leasing Grup” SRL (cumpărător) şi SA „Autoprim-Service” (vînzător) au fost încheiate şase contracte de vînzare-cumpărare a mijloacelor de transport cu nr. A8/04/25 din 25.08.2008, nr. S9/03/10 din 10.09.2008, nr. A8/01/18 din 18.08.2008, nr. A8/01/25 din 25.08.2008, nr. M5/02/06 din 06.05.2008, nr. S9/01/24 din 24.09.2008, conform cărora cumpărătorul a procurat de la vânzător opt autobuse de marcă LIFAN LF6592 şi un automobil de marcă Chery S12 în sumă totală de 2 237 751 lei, pentru transmiterea lor ulterioară locatarilor în baza contractelor de leasing-financiar. ÎM „IPB-Leasing Grup” SRL a îndeplinit obligaţia sa contractuală şi a transferat suma de 2 237 751 lei la conturile bancare a SA „Autoprim-Service” conform dispoziţiilor de plată nr. 433 din 22.09.2008, nr. 420 din 15.09.2008, nr. 459 din 01.10.2008, nr. 506 din 21.10.2008, nr. 340 şi 341 din 20.08.2008, nr. 365 din 01.09.2008, nr. 61 din 07.05.2008, nr. 490 din 13.10.2008. În corespundere cu pct. 6.1 al contractelor de vînzare-cumpărare nominalizate, părţile au prevăzut o condiţie specială potrivit căreia vânzătorul garantează necondiţionat răscumpărarea autobuselor, vîndute cumpărătorului, la valoarea rămasă a bunului (ce constituie suma neachitată de către locatar din bunul transmis în leasing) cu termen de răscumpărare de 20 şi respectiv de 45 zile de la data informării despre nerespectarea obligaţiilor contractuale de către locatar. Conform contractelor de leasing-financiar ÎM „IPB-Leasing Grup” SRL a transmis locatarilor mijloacele de transport, cu obligaţia ultimilor de a achita în rate bunurile primite. Din motivul neonorării corespunzătoare din partea locatarilor a obligaţiei privind achitarea la timp a ratelor de leasing conform contractelor de leasing financiar, autobusele au fost revendicate din posesiunea acestora la valoarea rămasă a bunului şi transmise la SA „Autoprim-Service”.

Astfel, Colegiul economic consideră că aceasta este o obligaţie sub condiţie suspensivă şi Codul civil nu interzice asemenea aranjamente. Mai mult decît atît, asemenea clauză este atribuită la art. 792 Cod civil care prevede că, părţile pot conveni asupra dreptului unilateral al cumpărătorului de a achiziţiona un bun pînă la un anumit moment (opţiunea de cumpărare) sau asupra dreptului vînzătorului de a vinde în aceleaşi condiţii un bun cumpărătorului (opţiunea de vînzare). În privinţa contractelor de opţiune se aplică normele de vînzare cumpărare dacă părţile nu convin altfel.

Deci, în opinia CSJ, clauzei, care prevede obligaţia vînzătorului de a răscumpăra bunurile vîndute, i se aplică şi prevederile art. 792 Cod Civil, deci a opţiunii, care nu este altceva decât dreptul, şi nici într-un caz obligaţia beneficiarului opţiunii.

Soluţia oferită prin decizie într-un final, este corectă în opinia mea, evident că clauza va produce efecte juridice prin prisma principiului libertăţii contractuale, mai mult decât atât sunt de acord cu decizia instanţei precum că obligaţia specificată în pct. 6.1. din Contract este o obligaţie sub condiţie suspensivă, însă nu o putem califica drept opţiune. Deci de esenţa opţiunii ţine că odată cu survenirea acceptării din partea beneficiarului, ofertantul în orice caz va fi ţinut să execute contractul, indiferent de modul tehnico-juridic prin care a fost stabilită opţiunea: inserarea unei clauze în contract, semnarea unui contract distinct, în calitate de anexă la contractul de bază sau invers etc. În acelaşi timp, opţiunea nu naşte obligaţia de a încheia contractul de bază la cererea uneia dintre părţi, ci dreptul uneia dintre părţi, prina manifestarea unilaterală de voinţă să pună în vigoare contractul de bază. Careva litigii judiciare cu referire la chestiunea obligării la încheierea contractului nu sunt necesare în acest ultim caz, întrucât contractul de bază va fi considerat încheiat din momentul primirii acceptării de către ofertant. În asta şi constă un mare avantaj al opţiunii în comparaţie cu antecontractul. Sunt de acord că obligaţia prevăzută în art. 6.1 este un sub condiţie suspensivă şi reprezintă un antecontract. Recunoscând posibilitatea obligării părţii antecontractului (care refuză încheierea) de a încheia contractul de bază prin hotărîre judecătorească, ajung la concluzia că clauza în speţă este un antecontract sub condiţie suspensivă. Condiţia a survenit. Partea a refuzat încheierea contractului de bază. Instanţa adoptă o hotărîre (decizie în speţă) prin care declară contractul de bază încheiat, şi nemijlocit aplică şi realizează remediul pentru neexecutarea contractului de bază. 

Totuşi, nu sunt de acord într-un final cu calificarea clauzei drept opţiune sau aplicarea, în speţă, a art. 792 Cod Civil. Argumentul meu în acest sens, este mai mult scolastic (recunosc) şi poate prea doctrinar, dar nu sunt de acord cu calificarea clauzei drept opţiune, pentru că opţiunea deşi foarte similară antecontractului sub multe aspecte, se diferenţiază de cel din urmă prin structura drepturilor şi obligaţiilor (în cazul antecontractului este obligaţia de a încheia contractul de bază, la opţiune este un drept potestativ a unei părţi de a pune în vigoare contractul prin simpla manifestare de voinţă). Cel mai interesant, că într-un final, chiar dacă calificăm clauza ca antecontract sau ca opţiune, soluţia este aceeaşi în speţă.

După cum am menţionat mai sus în prezenta lucrare, la încheierea antecontractului, părţile se obligă să încheie în viitor contractul de bază. Partea, care are dreptul să solicite încheierea contractului de bază, dobândeşte un drept de creanţă. Beneficiarul opţiunii dobândeşte un drept potestativ, secundar. Delimitarea capătă o importanţă practică, când este necesar să stabilim ce solicitare poate înainta creditorul pentru apărarea dreptului său (inclusiv pe cale judiciară). În cazul antecontractului, creditorul va fi îndreptăţit să solicite încheierea contractului de bază, iar în cazul opţiunii, solicitarea va fi îndreptată în vederea executării contractului de bază, întrucât contractul de bază va fi încheiat prin simpla manifestare a voinţei beneficiarului opţiunii. Reieşind din speţa analizată, beneficiarul promisiunii (ÎM „IPB-Leasing Grup” S.R.L.) urma să înainteze în primul rând o solicitare, acţiune în vedere obţinerii hotărârii care va declara contractul de bază încheiat, doar după asta urma să solicite nemijlocit executarea acestuia (poate în cadrul aceluiaşi proces sau ulterior), tocmai de asta nu putem califica pct. 6.1. din Contract drept opţiune, ori beneficiarul promisiunii nu ar fi putut solicita imediat executarea contractului de bază, întrucât promitentul (S.A. „Autoprim-Service”) încă nu şi-a dat consimţământul la încheierea acestuia.

Mai mult decât atât, drept urmare a analizei practicii instanţelor în vederea aplicării prevederilor cu privire la opţiune, menţionez că este preamatur să evaluăm o aplicare uniformă, întrucât cazuri şi litigii sunt foarte puţine, însă cu părere de rău constat că instanţele ierarhic superioare n-au argumentat suficient de bine pentru a trage careva concluzii cu privire la natura juridică a opţiunii. Opţiunea este analizată mai degrabă fragmentar şi incomplet, ignorându-se trăsăturile distinctive ale acesteia.

________________________________________________________________________

  1. Codul civil al Republicii Moldova, adoptat prin Legea nr.1107 din 06 iunie 2002. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.82-86
  2. Codul Civil al Federației Ruse. În Monitorul Oficial al Federației Ruse, nr. 51-ФЗ din 30 noiembrie 1994. [accesat 26 aprilie 2017]. Disponibil: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_5142/
  3. Codul Civil al Germaniei. În Monitorul Oficial al Germaniei, Nr. 2909 din ianuarie 2002. [accesat 05 mai 2017]. Disponibil: https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/german_civil_code.pdf
  4. Legea 287/2009 privind Codul civil. În Monitorul Oficial al României, nr. 511 din 24 iulie 2009
  5. Legea nr. 171 din 11.07.2012 privind piaţa de capital. În Monitorul Oficial nr.193-197 din 14.09.2012
  6. Hotărîrea Băncii Naţionale nr.255 din 17.11.2011 cu privire la aprobarea Instrucţiunii cu privire la modul de completare de către băncile licenţiate a Raportului privind statistica monetară. În Monitorul Oficial nr. 206-215 din 02.12.2011.
  7. BGH Urteil vom 12. Mai 2006 Az. V ZR 97/05 [accesat 05 mai 2017]. Disponibil: https://openjur.de/u/81085.html
  8. Decizia Colegiului Civil şi de contencios administrativ din 25 mai 2011 al Curţii Supreme de Justiţie [accesat la 20 aprilie 2017]. Disponibil: http://cauta.csj.md/legy/document/view/af325dfc2fbe85437d1369fc4ba7453e
  9. Decizia colegiului economic lărgit al Curţii Supreme de Justiţie din 23 decembrie 2010 [accesat 20 aprilie 2017]. Disponibil: http://cauta.csj.md/legy/document/view/843e14639515a32889740748c1796f6
  10. OLG Kln NJW-RR 1998, 809 [citat 20 aprilie 2017. Disponibil: https://openjur.de/u/196541.html (accesat la 05 mai 2017)
  11. BLACK, H.C. Black’s Law Dictionary, 6th ed. St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990.
  12. BROX, H. Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs.- Köln, Berlin, Bonn, München: Carl Heymanns Verlag KG, 1988.
  13. CASPER, M. Der Optionsvertrag. Tuebingen, 2005.
  14. ESSER. Shuldrecht, AlgemainerTeil, Fuflage, 1970.
  15. FRANK, James. The Law of Option Contracts, Bender-Moss Company, San Francisco, 1916.
  16. LARENZ, K. Lehrbuch des Shulgrechts, Besonder Teil. – Münghen: C.H. Beckshe verlags buchhandlung, 1986.
  17. MEDICUS, D. Juristische Kurz-Lehrbücher Schuldrecht II, Besonderer Teil. – München: C.H. Becksche verlagsbuchhandnung, 1995.
  18. STAUDINGER, J. von. Eckpfeiler des Zivilrechts. Berlin, 2005.
  19. КОКОРИНА, М.А. Зарубежный опыт: опционный договор в английском и американском праве.
  20. BAIEŞ, S., MÎȚU, Gh., CAZAC, O., ș. a., Drept civil. Teoria generală a obligațiilor, Chișinău: Tipografia Centrală, 2015.
  21. Comentariul Codului Civil al Republicii Moldova, Colectiv de autori: CREŢU, I., BOJOGA, M., BURUIANĂ, M., Vol. II, Chişinău: ARC, 2006.
  22. BAIAS, Fl., A., CHELARU, E., CONSTANTINOVICI, R., MACOVEI, I. (coord), Noul Cod Civil. Comentariu pe articole, ed. A 2-a, Ed. C.H. Beck, Bucureşti, 2014.
  23. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 – 453 Гражданского Кодекса Российской Федерации (Электроное издание. Редакция 1.0) / Отв. Ред. А.Г. КАРАПЕТОВ – М-Логос, 2017
  24. CORBIN, A. Option Contracts, Faculty Scholarship Series, Paper 2902, 1914,
  25. COZILLIO, Michael J. The option contract: irrevocable not irrejectable, Catholic University Law Review, volume 39, article 7, 1990.
  26. ЖУЖЖАЛОВ, М.Б. Юридическая природа опционного договора в арбитражной практике и проекте поправок в Гражданский кодекс Российской Федерации // Арбитражные споры. 2011. N 4.
  27. Proiectul de modificare şi completare a Codului Civil (accesat la data de 10 mai 2017). Disponibil: http://justice.gov.md/public/files/transparenta_in_procesul_decizional/coordonare/2017/aprilie/proiect_de_amendare_cod_civil_si_cadru_conex_26.04.2017_r.pdf.

________________________________________________________________________