Organul executiv al companiei joacă un rol cheie în cadrul managementului societar. Rolul acestui organ este gestionarea curentă a societăţii întru atingerea obiectivelor stipulate în strategia şi business-planul ei. Prin urmare, administratorii societăților comerciale trebuie să acţioneze în modul în care ei consideră, cu bună-credinţă, că este cea mai bună cale de a atinge scopurile persoanei juridice, ţinându-se cont de un șir de criterii precum: consecinţele probabile pe termen lung ale modului în care acţionează; necesitatea de a încuraja raporturile persoanei juridice cu furnizorii, clienţii şi alţi cocontractanţi; impactul activităţii persoanei juridice asupra comunităţii şi mediului înconjurător; dezideratul de a menţine o reputaţie că persoana juridică activează conform unor standarde înalte în domeniul său de activitate etc.[1] Totuși, în afaceri, diversitatea scenariilor factuale care pot surveni, face ca alegerea conduitei optime să depindă de circumstanţe complexe şi diferite în materialitatea lor[2]. Complexitatea deciziilor de afaceri, care rareori privesc chestiuni simple, univoce, ci, dimpotrivă, constituie judecăţi prudenţiale de alegere între un anumit număr de alternative plauzibile, poate conduce uneori la cauzarea anumitor prejudicii companiei, membrilor acesteia sau terților, deși administratorii au dat dovadă de bună-credință, loialitate și diligență. Drept urmare, acțiunile în justiție împotriva administratorilor sunt introduse de diferiți subiecți printre care: societatea comercială; acționarii/asociații, membri ai personalului, investitori, creditori, lichidatori etc.
În acest context, o problemă actuală în dreptul societăților comerciale este este de a cunoaște care sunt limitele în care judecătorul ajuns să judece un proces cu privire la prejudiciile rezultate din luarea unor decizii de afaceri, poate evalua aceste decizii. După cum vom vedea, abordarea judiciară în efectuarea unei astfel de revizuiri trebuie să se fundamenteze pe înțelegerea faptului că instanțele ar trebui să fie foarte atente în criticarea deciziilor de afaceri și că deciziile bona fide ale directorilor ar trebui, în general, să fie imune în fața controlului judiciar.[3] Acest subiect este în strânsă legătura cu Regula Bunei Judecăți în luarea deciziilor de afaceri (eng. Business Judgment Rule[4]; în continuare – BJR). Prin urmare, se impun unele precizări prealabile cu privire la BJR. Acesta este un principiu care prevede că administratorii care iau decizii de afaceri cu convingerea îndreptăţită că acţionează în mod informat şi în interesul societăţii, diligent și prudent, nu pot fi făcuţi răspunzători pentru pagube înregistrate ulterior de societate ca urmare a deciziilor respective. Cu alte cuvinte, administratorul nu răspunde pentru fiecare decizie managerială care ulterior se adevereşte a fi greşită, ci doar pentru deciziile manageriale despre care el ştia sau trebuia să ştie (ţinând cont de o serie de criterii) că ar putea fi greşite. Sub aspect material, BJR reprezintă prezumția că în momentul luării deciziei de afaceri, directorii au acționat cu bună credință, loialitatea și diligență. Pentru a răsturna prezumția aplicabilității BJR, reclamantul trebuie să demonstreze că administratorul/administratorii la luarea deciziei de afaceri au încălcat una din obligațiile fiduciare: diligența, loialitate, buna credință.
Reieșind din sistematizarea prevederilor legale dar și opiinilor doctrinare și jurisprudențiale, regula judecății de afaceri urmează a fi aplicată dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții: să existe o decizie de afaceri; luarea unei decizii informate (diligență, grijă); lipsa conflictului de interese (loialitatea); să se fi acţionat în interesul companiei (buna-credinţă); administratorul să nu fi luat anumite decizii hazardate, care manifestă un risc inadecvat pentru interesele companiei.
Ținem să menționăm că în Proiectul de modernizare a Codului civil adoptat de către Parlamentul Republicii Moldova în lectură finală la data de 19 iulie 2018, este reglementată această regulă. Astfel, art. 683 al amendamentului prevede că administratorul trebuie să acţioneze conform nivelului de competenţă şi diligenţă corespunzătoare cunoştinţelor, competenţei şi experienţei pe care le deţine, precum şi a celor care se pot aştepta de la un bun administrator. Esența regulii o întâlnim la alin. (2) care prevede că se consideră că administratorul nu încalcă obligaţia prevăzută la alin. (1), dacă în momentul când acţionează el este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul persoanei juridice şi că deţine informaţii adecvate. În nota informativă a proiectului de lege se menționează că la acest articol se introduce principiul bine-cunoscut în legislaţiile corporative dezvoltate – business judgment rule (regula privind buna judecată în luarea deciziilor de afaceri), potrivit căruia administratorul nu răspunde pentru fiecare decizie managerială care ulterior se adevereşte a fi greşită, ci doar pentru deciziile manageriale despre care el ştia sau trebuia să ştie (ţinând cont de o serie de criterii) că ar putea fi greşite. Revenind la problema abordată, răspunsul poate fi dat prin poziționarea pe una din teoriile privind privind natura BJR, anume doctrina abstențiunii. Conform acestei teorii, BJR crează o prezumție împotriva intervenției instanțelor în evaluarea deciziilor de afaceri pe criterii substanţiale, materiale, acestea nefiind calificată să aprecieze meritele conduitei manageriale până când reclamantul nu va răsturna prezumția bunei-credințe a administratorului.[5] În cauza Sinclair Oil Corp. v. Levien[6], Curtea supremă a statului american Delaware a menționat că consiliul directorilor se bucură de prezumția unei sănătoase judecăți de afaceri (presumption of sound business judgment), și această decizie nu va fi perturbată dacă este atribuită unui scop de afaceri rațional (rational business purpose). În aceste circumstanțe, instanța de judecată nu va substitui decizia directorilor cu propriile noțiuni despre ce este sau nu este o bună judecată de afaceri. Principalele argumente în abstențiunea instanțelor de a revizui o decizie de afaceri sunt următoarele.
În primul rând, nu este de competența instanțelor de a se pronunța pentru corporații în privința chestiunior de politică și de management al afacerilor. Directorii sunt aleși pentru a gestiona activitatea corporației și deciziile lor urmează a fi acceptate ca definitive până când nu va fi probat că sunt afectate de fraudă. În general, este considerat că judecătorii nu posedă experiența, expertiza și informația necesară pentru a lua o decizie de afaceri complexă din cauza lipsei educației economice și a unui background necesar în acest sens.[7] O prevedere expresă în acest sens întâlnim în Legea insolvabilității nr. 149 / 2012 [8] care prevede la art. 5 alin. (7) că instanţa de insolvabilitate nu are în competenţa sa atribuţii manageriale, acestea fiind exercitate de către administratorul provizoriu, administratorul insolvabilităţii/lichidator sau, în mod excepţional, de către debitor dacă nu i s-a ridicat dreptul de a îşi administra patrimoniul. Deciziile manageriale pot fi controlate sub aspectul oportunităţii de către creditori prin organele lor.
În al doilea rând, trebuie de luat în considerație și biasul privirii retrospective (eng: hindsight bias)[9]. Acest efect descrie tendința de a atribui o probabilitatea ridicată de apariție a unui eveniment probabil, pur și simplu din motivul că acesta s-a întâmplat să se producă. Cu alte cuvinte, aceasta constă în tendința individului de a supraestima cunoașterea lui anterioară asupra unui eveniment, după ce a aflat că evenimentul s-a produs. Datorită acestui hindsight bias, judecătorii ar putea considera deciziile prejudiciabile ca fiind previzibile, deși nu exista nici o bază obiectivă cu privire la probabilitatea producerii evenimentului.[10] Fiind pusă în discuție o decizie de afaceri la două momente diferite în timp (momentul luării deciziei de către administrator și momentul analizei acesteia de către judecător), este inadmisibil să ne conducem de aceleași criterii și parametri la analiza oportunității acesteia. Or, anturajul luării unei decizii de afaceri complexe de către administrator înainte ca aceasta să-și producă efectele, este cu totul diferit de anturajul judecătorului chemat să evalueze acea decizie de afaceri după ce și-a produs efectele. Prin urmare, BJR împiedică instanțele să revizuiască deciziile de afaceri cu cunoștințe ex post. Spre exemplu, în cauza Joy v. North[11], judecătorul Ralph Winter explica: „Instanțele recunosc că litigiile post factum sunt cel mai imperfect mod de evaluare a deciziilor de afaceri. Circumstanțele care însoțesc o decizie de afaceri sunt foarte greu de restabilit într-o sală de judecată mulți ani mai târziu deoarece imperativele afacerilor de multe ori necesită decizii rapide, bazate pe informații mai puțin perfecte. Funcția antreprenorului este să se confrunte cu riscuri și să se confrunte cu incertitudinea, iar o decizie motivată în acea perioadă poate părea o bănuială sălbatică văzută ani mai târziu, pe fundalul cunoașterii perfecte”. În cauza Agranoff v. Miller[12], vice-cancelarul din Delaware, Leo Strine, a făcut o analogie interesantă spunând „Să presupunem că a existat un interviu cu producătorul Sir George Martin din 1962, în care el și-a exprimat opinia cu privire la câte cântece „numărul 1” vor fi lansate de Beatles. Ar putea cineva să înainteze în 1971, să-l intervieveze pe Martin și să-i revizuiască pronosticul anterior într-un mod sigur, recunoscând că Martin ar fi știut răspunsul corect încă de la acea dată? Cum ar putea Martin să furnizeze informații care nu ar putea fi influențate într-un fel de cunoașterea succesului real Beatles și amintirea lui despre pronosticul său anterior?”
În al treilea rând, este vorba despre respectul datorat autorității statutare a administrației societății comerciale.[13] În această concepție, autoritatea administratorilor în conducerea afacerii trebuie privită cu un înalt grad de respect, judecătorul neavând competența de a-și substitui propria decizie celei a administratorului. Astfel, dacă nu ar exista Business Judgment Rule, puterea brută a echității, ar putea presupune, în mod necesar, ca toate deciziile de afaceri să fie supuse unei evaluări depline a corectitudinii. În fața acestei puteri, problema pentru instanțele judecătorești este de a determina cum trebuie să fie echilibrate interesele acționarilor cu protecția autorității statutare a conducerii societății, fără teama de a se confrunta în mod constant cu răspunderea potențială pentru greșelile oneste în luarea deciziilor de afaceri. Acest lucru necesită restrângerea echității pentru a avea un echilibru cu autoritatea consiliului de administrație. Instanțele fac acest lucru prin aplicarea Business Judgment Rule ca instrument de determinare a momentului în care o decizie de afaceri ar trebui să rămână fără o examinare suplimentară sau atunci când este necesară o revizuire a întregii corectitudini și trebuie aplicată forța deplină a echității. Aceasta este cea mai importantă funcție a Business Judgment Rule. Astfel, o revizuire a întregii corectitudini nu este permisă până când nu este probat că o obligație fiduciară a fost încălcată sau un conflict de interese afectează procesul de luare a deciziei. Dacă nu se constată nicio încălcare sau atingere, atunci revizuirea este oprită și decizia rămâne în vigoare, susținând autoritatea statutară a consiliului de administrare a societății. Rezultatul este că că BJR servește drept un punct de sprijin care echilibrează discreția managerială prevăzută de dreptul corporativ pe de o parte și echitatea care se focusează pe obligațiile fiduciare ale administratorului și o potențială revizuire, pe de altă parte. BJR este un instrument care asigură că echitatea și dreptul corporativ coexistă. Indubitabil, este de datoria directorilor să gestioneze activele companiei. Prin limitarea controlului jurisdicțional prin prisma BJR, se menține regimul legal de centralizare a autorității în consiliul de administrație.[14] Posibilitatea de a contesta fără un mare efort deciziile administratorilor pe cale judiciară ar submina distribuția competențelor în dreptul societar. Autoritatea decizională finală ar fi mutată la orice acționar care dorește să depună o plângere.[15]
În al patrulea rând, frica de răspundere personală pentru pierderile cauzate prin deciziile de afaceri ar fi un factor de descurajare pentru profesioniști cu înaltă calificare de a prelua poziții în consiliul de administrație sau de a lua anumite decizii mai riscante. Spre exemplu, la nivel internațional, într-un sondaj[16] realizat și publicat în luna septembrie 2017 de cunoscutele companii internaționale Allen & Overy și Willis Towers Watson, unul din trei respondențiai sondajului (33%) au avut experiența unei reclamații sau a unei investigații cu privire la un director al companiei lor, comparativ cu 27 % în 2016. În situația companiile publice, cifra crește la 39%, iar pentru companiile private – 38 % (comparativ cu 10 % în 2016). Același studiu arată că principalele 5 riscuri care îngrijorau directorii în 2017 erau: investigații și anchete; atacurile cibernetice; riscul de pierdere a datelor; amenzi și sancțiuni; preocupările într-un peisaj post-Brexit.
În al cincilea rând, exercitarea drepturilor de guvernanță de către acționari este mai eficientă decât intervenția judecătorească în ceea ce privește descurajarea abaterilor directorilor.
Totuși, sub ce aspecte și când ar putea judecătorii să evalueze o decizie de afaceri?
După cum am văzut, revizuirea judiciară trebuie să fie mai degrabă o excepție, decât o regulă. Îndepărtarea de la regulă se produce doar atunci când sunt dovezi incontestabile de fraudă, de încălcări ale competenţelor legale, de conflict de interese între societate şi administrator etc. Judecătorii urmează să înceapă judecarea procesului pornind de la o prezumție împotriva revizuirii. Ulterior, aceștia urmează să analizeze toate circumstanțele pentru a determina nu calitatea deciziei, ci mai degrabă dacă procesul de luare a deciziei de afaceri a fost afectat de un conflict de interese sau altele asemenea. Întrebările care urmează a fi adresate sunt mai obiective și mai simple: a comis administratorul o fraudă? un act ilegal? se atestă un conflict de interese? [17]
În cauza Brehm v. Eisner Curtea Supremă din Delaware a specificat că deciziile directorilor urmează a fi respectate cu excepția cazului în care au un interes personal în luarea deciziei, se atestă o lipsă de independență și aceștia nu au acționat cu bună-credință, într-o manieră care nu poate fi atribuită unui scop de afaceri rațional, sau dacă aceștia au luat decizia în mod neglijent, fără a lua în considerare toate informațiile rezonabile disponibile.[18]
În revizuirea procesului de luare a deciziilor de afaceri, instanțele de judecată ar putea fi ghidate de următoarele repere:[19]
- Dacă consiliul a efectuat expertiza necesară și relevantă pentru tranzacția sau decizia în cauză;
- Dacă membrii consiliului de administrație au acordat timp suficient și resurse suficiente problemei;
- Dacă consiliul a acordat atenție problemelor relevante și le-a exclus pe cele irelevante;
- Dacă consiliul de administrație a instituit sisteme eficiente de supraveghere și monitorizare a strategiilor și operațiunilor firmei (care includ controale operaționale, financiare și de conformitate, precum și gestionarea riscurilor);
- Dacă decizia consiliului a fost luată după discuții cu acționarii sau dacă acționarii au avut ocazia să pună întrebări și să evalueze acțiunile consiliului de administrație etc.
Efectul acestei abordări este că regula în discuție împiedică judecătorul să ajungă să controleze substanța deciziei. Judecătorul nu se pronunță, oricum, asupra temeiniciei deciziei, ci, mai degrabă, asupra regularității procesului de adoptare a acesteia, care trebuie să nu fi fost viciat prin rea-credință, interes personal sau lipsă de informare. Business Judgment Rule se constituie, în această viziune, într-o barieră profilactică împotriva cenzurării judiciare a actelor administratorilor. [20] Cu alte cuvinte, pentru că regula judecății de afaceri instituie o prezumție de bună-credință în luarea unei decizii de afaceri, tendința instanțelor de judecată este de a nu cenzura fondul acesteia din urmă. Concluzii.
A devenit convențional să se facă distincție între standarde și reguli. Buna judecată în luarea deciziilor de afaceri, deși cunoscută ca „Business judgment rule” este mai degrabă un standard, decât o regulă. După cum am văzut, administratorii societăților comerciale trebuie să acţioneze cu prudență, diligență în modul în care ei consideră, cu bună-credinţă, că este cea mai bună cale de a atinge scopurile persoanei juridice. Noțiunile de mai sus sunt standarde de conduită, nu reguli, iar primele sunt preferabile în managementul societar. Astfel, fiind pus în fața mai multor alternative, directorul companiei va lua decizia de afaceri pe care o consideră cea mai benefică în peisajul de afaceri respectiv. A permite judecătorului să evalueze și să critice decizia de afaceri în substanța sa ar însemna de fapt, penalizarea alegerii alternativelor aparent mai riscante. Am prezentat mai sus argumentele care susțin neintervenția judecătorilor în deciziile de afaceri. Totuși, am arătat că acesta nu este un principiu absolut. Am arătat care sunt condițiile în care poate avea loc o asemenea intervenție asupra procesului decizional și nu asupra deciziei în sine. Drept concluzie, poate ține și cauza Maple Leaf Foods Inc. v. Schneider Corp. (1998),[21] în care Curtea de Apel din Ontario a stabilit că: Instanțele analizează dacă directorii au luat o decizie rezonabilă, și nu una perfectă. În măsura în care decizia luată de către directori se încadrează într-un interval de rezonabilitate, instanța nu va substitui decizia directorilor cu decizia sa, chiar dacă evenimentele ulterioare vor pune sub semnul întrebării această decizie. Atâta timp cât directorii au ales una dintre alternativele rezonabile, decizia luată de aceștia trebuie respectată. Această manifestare a respectului față de decizia luată de directori este cunoscută drept Business Judgment Rule. Faptul că soluțiile alternative au fost respinse de către directori este irelevant cu excepția cazului în care se poate demonstra că o anumită alternativă a fost cu siguranță disponibilă și în mod clar mai benefică pentru companie decât cea aleasă.
Autor: Vasile SOLTAN
Partener JURIDICE MOLDOVA
[1] Art. 682 din Proiectul de modernizare a Codului civil, votat în lectură finală la data de 19 iulie 2018, similar cu art. 72 din Legea engleză a companiilor din anul 2006. Poate fi accesat online: http://particip.gov.md/proiectview.php?l=ro&idd=5067
[2]Lucian Bercea – Noi standarde de comportament în afaceri? Business judgment rule și răspunderea administratorilor pentru insolvenţa societăţilor comerciale, Curierul Judiciar, 2014, p.412-417.
[3] Ernest Lim – Judicial Intervention in Directors’ Decision-Making Process: Section 172 of the Companies Act 2006, https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2018/02/judicial-intervention-directors-decision-making-process-section-172 [accesat la 12.08.2018]
[4] Această regulă își are originea în practica judecătorească americană a statului Delaware. Ulterior, aceasta a fost implementată și în legislațiile statelor europene, fie se aplică pe cale jurisprudențială. Prin urmare, trimiterea la unele spețe din jurisprudența americană este pe deplin oportună în acest context.
[5]Stephen M. Bainbridge – The Business Judgment Rule as Abstention Doctrine, University of California, Los Angeles School of Law, Law & Economics Research Paper Series, p.8. Articolul poate fi accesat online la pagina de internet: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=429260 [accesat la 10.08.2018]
[6] Sinclair Oil Corp. v. Levien – https://casetext.com/case/sinclair-oil-corp-v-levien-2 [accesat la 12.08.2018]
[7] Stephen M. Bainbridge, op.cit., începând cu p. 37.
[8] Legea insolvabilităţii Monitorul Oficial 193-197/663, 14.09.2012
[9]Pentru mai multe informații despre acest concept, a se vedea: http://www.psih.uaic.ro/~sboncu/romana/Curs_psihologie_sociala/Curs1.pdf [accesat la 12.08.2018]
[10] S. Bainbridge, op.cit. p.33.
[11] Joy v. North – https://www.leagle.com/decision/19821572692f2d88011426 [accesat la 12.08.2018]
[12] Agranoff v. Miller – https://law.justia.com/cases/delaware/court-of-chancery/2001/32060-1.html [accesat la 12.08.2018]
[13]Bernard S. Sharfman – The Importance of the Business Judgment Rule. – https://corpgov.law.harvard.edu/2017/01/19/the-importance-of-the-business-judgment-rule/#1 [accesat la 12.08.2018]
[14] Dooley, M., VEASEY, E.N. – The Role of the Board in Derivative Litigation: Delaware Law and the Current ALI Proposals Compared, The Business Lawyer, 1989, Vol. 44, No. 2, p. 522.
[15] Dooley, M – Not in the Corporation’s Best Interests, ABA Journal. 1992, Vol. 78, p. 45.
[16] Allen & Overy, Willis Towers Watson – Directors’ liability D&O: Entering uncharted territory, September, 2017, p.5. La efectuarea cercetării, au fost intervievate 127 de persoane, inclusiv directori, directori neexecutivi, avocați interni (in-house), profesioniști în domeniul riscului și conformității. Respondenții au fost împărțiți aproximativ egal între companii publice și private într-o mare varietate de industrii. În total, 37% reprezintă companiile care desfășoară cea mai mare parte a afacerilor în Regatul Unit al Marii Britanii și Irlandei de Nord; 33% au descris afacerile lor ca fiind globale; 21% din Europa, Orientul Mijlociu și Africa; 6% în S.U.A.; 5% în Asia-Pacific. Poate fi accesat online la pagina de internet: https://www.willistowerswatson.com/en/insights/2017/09/UK-directors-liability-entering-uncharted-territory [accesat la 12.08.2018]
[17] S. Bainbridge – op.cit., p.48.
[18]Brehm v. Eisner – https://casetext.com/case/brehm-v-eisner?passage=7gmIEXEx8cX_HrDhfzv2Dg
[19] Ernest Lim – Judicial Intervention in Directors’ Decision-Making Process: Section 172 of the Companies Act 2006 https://www.law.ox.ac.uk/business-law-blog/blog/2018/02/judicial-intervention-directors-decision-making-process-section-172 [accesat la 12.08.2018]
[20] Lucian Bercea, op.cit., p. 415.
[21]Maple Leaf Foods Inc. v. Schneider Corp http://www.canlii.org/en/on/onca/doc/1998/1998canlii5121/1998canlii5121.html [accesat la 12.08.2018]
Aflaţi mai mult despre dreptul comercial, Vasile SOLTAN
