Autor: Soltan Vasile

În Monitorul Oficial al Republicii Moldova nr. 467-479 din 14.12.2018 a fost publicată Legea privind modernizarea Codului civil și modificarea unor acte legislative nr. 133 din 15.11.2018. Aceasta vine să tranșeze unele dispute doctrinare și probleme întâlnite în practică cu privire la eliberarea din funcție a administratorului persoanei juridice. Deși soluțiile puteau fi deduse și aplicate prin raportare la diferite prevederi ale Codului civil sau ale legislației speciale în materia societăților comerciale, este binevenită reglementarea uniformă și expresă a acestora. Ne-am propus să examinăm art. 68¹⁶ din lege, întitulat „eliberarea din funcție a administratorului” curpins în secțiunea întitulată „Dispoziţii comune privind funcţionarea persoanelor juridice de drept privat ”.

1. Revocarea cu / fără temei.

Articolul 68¹⁶ alin. (1) prevede că administratorul poate fi eliberat din funcţie prin hotărârea organului competent al persoanei juridice conform temeiului prevăzut de lege sau contract, precum şi fără invocarea unui motiv fără termen de preaviz.  

Comentariu

Textul descrie situațiile în care administratorul poate fi eliberat din funcție prin hotărârea organului competent al persoanei juridice: (i) atunci când există un temei prevăzut de lege; (ii) atunci când există un temei prevăzut de contract; (iii) fără invocarea unui motiv și fără termenul de preaviz.  Primele două situații nu ridică probleme speciale de drept, atenția urmând să o acordăm celei de-a treia situație.

(a) Posibilitatea revocării fără motiv

Posibilitatea revocării fără temei a administratorului este un efect direct al faptului că raporturile dintre administrator și persoana juridică sunt raporturi de mandat, legislația muncii fiind de aplicare subsidiară sau, după cum vom vedea, poate fi inaplicabilă. Ne permitem această din urmă concluzie prin raportare la art. 61 alin. (3) C.civ, care prevede că raporturilor juridice dintre persoana juridică şi administrator li se aplică dispoziţiile legale cu privire la reprezentare şi mandat dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel. De asemenea, atât Legea nr. 135/2007 cu privire la societățile cu răspundere limitată ((art. 7 alin. (6))  cât și Legea nr.1134/1997 cu privire la societățile pe acțiuni (art. 8 alin. (6)) fac trimitere la contractul de mandat. Prin urmare, este necesară trimiterea la prevederile legale cu referire la contractul de mandat, anume acelea care reglementează rezoluțiunea contractului de mandat și revocarea mandatului. Astfel, art. 1050 alin. (1) C.civ prevede că oricare din părți poate să declare rezoluțiunea contractului de mandat oricând și fără motive. Revocarea mandatului este echivalentă cu rezoluţiunea contractului de mandat.

• Cum se justifică această revocare discreționară?

Caracteristicile proprii mandatului fac ca administratorii să fie desemnați și menținuți în funcție de asociați în baza unei relații fiduciare (loialitate și interes societar), care presupune încredere din partea asociaților. Pierderea fiduciei permite asociaților să hotărască în adunarea generală, cu cvorumul și majoritatea cerute de lege pentru fiecare formă societară în parte, revocarea administratorilor.[1]

Posibilitarea revocării mandatului rezidă în caracterul intuitu personae[2] al contractului respectiv, care se manifestă atât la formarea contractului, cât și pe parcursul executării sale, și care presupune încrederea mandantului în mandatar într-o măsură suficientă pentru ca mandantul să îi permită mandatarului să formeze voința sa juridică și să angajeze efecte juridice ce se vor produce în patrimoniul mandantului. Întrucât această încredere este esențială și pentru executarea contractului de mandat, dispariția ei din orice cauză îi permite mandantului să înlăture forța obligatorie a contractului de mandat. Ca reflex al pierderii încrederii pe care o avea în mandatar, mandantul poate revoca ad nutum contractul de mandat. Având în vedere că asociații într-o societate se pot schimba, iar mandatul este un act de încredere, caracterul mandatului, de a fi revocabil prin esența lui, dă posibilitatea noilor asociați/acționari să își exprime încrederea sau neîncrederea și de aceea nu se poate face derogare de la caracterul revocabil al mandatului administratorului.[3] Concluzionând, revocabilitatea este de esența contractului de mandat și se poate face oricând pe durata contractului, indiferent dacă mandatul este gratuit sau remunerat și chiar dacă părțile au declarat mandatul irevocabil. S-a afirmat în mod corect că un mandat obișnuit este revocabil prin natura lui, în timp ce mandatul administratorului unei societăți comerciale este revocabil nu numai prin natură, ci prin însăși esența sa.[4]

Cu titlu de drept comparat, cu privire la eliberarea din funcție a administratorului societății comerciale fără existența unui temei (art. 278 alin. (2) și 279 din Codul muncii al Federației Ruse; art. 69 din Legea cu privire la societățile pe acțiuni a Federației Ruse), Curtea Constituțională a Federației Ruse, verificând constituționalitatea acestor prevederi a concluzionat prin Hotărârea din 15 martie 2005 [5] că eliberarea din funcție a administratorului societății comerciale fără existența unui motiv și fără notificarea prealabilă, nu contravine prevederilor Constituției Federației Ruse. În primul rând, Curtea a stabilit că Legea cu privire la societățile pe acțiuni (legislația civilă) are prioritate față de legislația muncii care se aplică în mod subsidiar. Astfel, administratorul eliberat din funcție nu poate solicita anularea ordinului de concediere și restabilirea la locul de muncă. Principalul argument al Curții a fost următorul: Realizându-și drepturile constituționale, cetățenii singuri își determină sfera activității economice pe care o practică individual sau în asociere cu alții, mai ales, prin constituirea societăților comerciale, își aleg strategia economică de dezvoltare a afacerii utilizând patrimoniul în conformitate cu garanția constituțională a dreptului de proprietate și susținerea de către stat a unei concurențe loiale. Aceasta presupune împuternicirea proprietarilor afacerii cu anumite pârghii concrete care le-ar permite să atingă o efectivitate maximă a activității economice și utilizarea rațională a patrimoniului, printre care, desemnarea unui administrator căruia i se încredințează administrarea companiei, precum și dreptul de a elibera din funcție acest administrator. Statutul administratorului se deosebește net față de statutul altor salariați prin specificul activității pe care o îndeplinește. Acționând în numele companiei, administratorul trebuie să îndeplinească acte în interesul ei, cu bună credință și diligență. De calitatea acțiunilor administratorului depinde în mare parte corespunderea rezultatelor activității companiei cu scopurile pentru care aceasta a fost constituită, integritatea patrimoniului ei, precum și însăși existența acesteia. De aceea, raportul dintre administrator și cei care îl numesc în funcție trebuie să fie fundamnetat pe încredere. Prin urmare, schimbarea administratorului poate fi o necesitate în situația schimbării proprietarilor, schimbării strategiei de dezvoltare a afacerii sau în scopul de a mări efectivitatea conducerii organizației. Mai mult, eliberarea din funcție a administratorului în aceste situații nu este o sancțiune, și prin urmare, nu poate fi efectuată fără plata unei compensații. Totuși, Curtea Constituțională a Federației Ruse a declarat neconstituționale prevederile Codului muncii în măsura în care acestea nu stabileau cuantumul unei asemenea compensații. 

(b) Lipsa termenului de preaviz

După cum am arătat, administratorul poate fi revocat fără temei și fără termen de preaviz. Pe de altă parte, art.264 din Codul muncii prevede că în caz de încetare a contractului individual de muncă încheiat cu conducătorul unităţii în baza ordinului (dispoziţiei, deciziei, hotărîrii) organului abilitat sau al proprietarului unităţii (art.263 lit.b)), în lipsa unor acţiuni sau inacţiuni culpabile, conducătorul este preavizat în scris cu o lună înainte.

În situația în care între administrator și societatea comercială nu este încheiat un contract individual de muncă (ipoteză posibilă, după cum vom vedea în continuare), atunci nu se pune problema aplicării Codului muncii. De asemenea, chiar dacă între părți este încheiat un contract individual de muncă, legislația civilă urmează să se aplice în mod prioritar. Mai mult decât atât,  luând în considerație faptul că calificarea unui contract nu se face doar după titlul acestuia, ci după conținut, chiar dacă părțile au denumit contractul ca fiind individual de muncă, oricum natura raporturilor juridice dintre administrator și societate sunt de mandat. Pe cale de consecință, chiar dacă părțile încheie un contract individual de muncă, administratorul nu se va bucura de protecția oferită de Codul muncii.

Dezbaterea acestui subiect a constituit obiectul unui aviz consultativ (2014) al Curții Supreme de Justiție din Republica Moldova.[6] În speță, reclamanta a fost eliberată din funcția sa de administrator, activând anterior în baza unui contract individual de muncă pe durată nedeterminată. Aceasta s-a adresat cu o cerere de chemare în judecată împotriva companiei, privind anularea actelor de concediere, restabilirea la locul de muncă, încasarea salariului pentru absența forțată de la locul de muncă, prejudiciul moral și cheltuielile de judecată. Invocă reclamanta că fondatorul unic al companiei, fără preîntâmpinare, a emis o decizie privind eliberarea sa din funcție și numirea unui alt administrator.

Plenul CSJ a conchis că prevederile art.264 Codul muncii (cu privire la preavizare) nu sunt aplicabile în situația descrisă anterior. În motivarea avizului, au fost reținute, printre altele, următoarele argumente:

• Prevederile Codului civil al Republicii Moldova fundamentează pe temeiuri contractuale raporturile dintre persoana juridică şi organele sale de administrare, precizând în art. 61 alin. (3) că raporturile dintre persoana juridică şi cei care alcătuiesc organele executive sunt supuse prin analogie regulilor mandatului dacă legea sau actul de constituire nu prevede altfel;
• Referindu-ne la reglementările Legii privind societăţile cu răspundere limitată în raport cu cele citate, se menţionează că prevederile acestei legi prin prisma art. 7 alin. (6), art. 71 alin (1) lit. c) utilizează noţiunea de „mandat”. Astfel, dându-se de înţeles că relaţiile dintre administratorul desemnat, în condiţiile art. 70 alin. (1) din legea dată, şi societate se bazează prin analogie regulilor mandatului;
• Întrucât funcţia de administrator într-o societate cu răspundere limitată se exercită după regulile contractului de mandat, aceasta încetează pentru aceleaşi cauze pentru care încetează şi contractul de mandat: expirarea termenului mandatului, revocarea mandatului de către mandant, renunţarea mandatarului la mandat, decesul mandatarului, respectiv desfiinţarea acestuia, dacă este o societate de administrare. În acelaşi timp, art. 70 alin. (1) din Legea privind societăţile cu răspundere limitată prevede că administratorul poate fi eliberat oricând cu sau fără motiv. Fiind o normă specială, este de strictă interpretare şi aplicare, neputând fi extinsă la alte situaţii decât cele expres precizate. Legislatorul prin prisma acestei norme protejează în primul rând interesele asociaţilor. Aceştia fiind persoanele care investesc resurse patrimoniale în activul societăţii asigurându-i funcţionalitatea, legiuitorul crează instrumentele de influenţă asupra activităţii lor. În acest sens, asociaţii fiind în drept să-l revoce pe conducător (administrator) chiar şi atunci când există doar îndoieli.

(c) Nulitatea clauzei contractuale care atentează la caracterul revocabil al mandatului

Alin. (5) al art. 1050 C. civ. sancționează cu nulitatea clauza prin care se exclude sau limitează dreptul unei părţi la rezoluțiunea contractului de mandat dacă legea nu prevede altfel. Prin urmare, revocabilitatea discreționară face ca mandatul să nu poată fi declarat de părți irevocabil. Astfel, contractul de administrare nu va putea conține clauze prin care se aduc restrângeri, condiționări sau circumstanțieri posibilității discreționare de revocare, astfel de clauze fiind nule (de exemplu, revocarea să nu intervină mai devreme de X ani, revocarea să se facă doar pentru anumite abateri, să se administreze o procedură prealabilă revocării etc.). De exemplu, promisiunea fondatorilor de a-l ține pe viitorul administrator în funcție o anumită perioadă determinată este nulă. Revocabilitatea ad nutum fiind de ordine publică, promisiunea este imorală.[6]

2. Imposibilitatea repunerii în funcție de către instanța de judecată.

Articolul 68¹⁶  alin. (2), teza a doua C.civ prevede că dispoziţiile legislaţiei muncii nu pot fi invocate pentru a contesta hotărârea de eliberare din funcţie a administratorului. De asemenea, alin. (3) al aceluiași articol prevede că în cazul în care eliberarea din funcţie a administratorului, pentru care s-a invocat un temei prevăzut de lege sau contract, nu se încadrează în acel temei, administratorul poate cere instanţei să constate că a fost eliberat din funcţie fără invocarea unui motiv, dar nu poate contesta, din acest motiv, hotărârea de eliberare din funcţie a administratorului.

Comentariu

(a) Ce poate și ce nu poate ataca în justiție administratorul eliberat din funcție

 În primul rând, administratorul eliberat din funcție, nu poate contesta revocarea propriu- zisă din funcție. Curtea Supremă de Justiție, în avizul pe care l-am menționat anterior, a menționat că instanţa de judecată nu poate decide măsura revocării administratorului, astfel, controlul judiciar al revocării fiind exclus, chiar dacă aceasta s-ar fi făcut fără justă cauză. Adică, administratorul societăţii nu are prea multe opţiuni: el nu poate ataca revocarea cu o acţiune în anularea hotărârii adunării generale şi nici nu poate apela la instanţă pentru a fi reintegrat în funcţie. În schimb, odată cu dovedirea unui prejudiciu, el poate cere doar despăgubiri, în cazul în care revocarea a intervenit abuziv sau fără justă cauză. Astfel, în baza principiului liberului acces la justiție, administratorul revocat se poate plânge instanței judecătorești, însă având în vedere caracterul ad nutum al revocării, instanța nu poate să îl reintegreze în funcție. Revocarea administratorilor, fiind ad nutum, este exceptată controlului judiciar, întrucât este o atribuție care aparține exclusiv organelor cărora legea le-a acordat-o. Ea nu poate fi delegată altor organe sociale și nici nu poate fi dispusă de către o instanță judecătorească, deoarece instanța nu poate evalua existența sau inexistența încrederii asociaților/acționarilor în administratori și nici oportunitatea revocării acestora.[7]

În al doilea rând, obiectul acțiunii administratorului ar putea fi altul decât contestarea revocării propriu-zise și reintegrarea în funcție. Acesta ar putea fi, spre exemplu, constatarea faptului invocării nejustificate a unui temei legal sau contractual pentru eliberarea din funcție, soluție care ar putea avea efecte asupra indemnizației. De asemenea, hotărârea de revocare respectivă poate fi atacată în temeiul valabilității acesteia (condițiile de formă și procedura de adoptare).  Astfel, atunci când administratorul nu contestă revocarea propriu-zisă din funcție, ci valabilitatea hotărârii, atunci nu mai sunt aplicabile dispozițiile art. 68¹⁶  alin. (2), teza a doua și alin. (3) C. civ. Prin urmare, administratorul poate invoca motive de nulitate absolută a hotărârii de revocare. Însă, care ar fi interesul acestuia să atace sub aspect procedural hotărârea AGA, dacă aceasta ar putea fi ulterior remediată?

(b) Aparente probleme de constituționalitate

S-ar putea pune o problemă de neconstituționalitate a prevederii respective, prin raportare la art. 20 din Constituția Republicii Moldova – accesul liber la justiție. Cu titlu de drept comparat, o prevedere asemănătoarea din Legea română nr. 31/1990 privind societățile [8] a fost supusă controlului de constituționalitate ex post, invocându-se încălcarea dispozițiilor constituționale ale art. 21 alin. (1) și (2) privind accesul liber la justiție din Constituția României. Instanța de contencios constituțional din România a respins excepția, menționând că textul de lege criticat nu contravine dispoziţiilor constituţionale ale art. 21 alin. (1) şi (2) privind accesul liber la justiţie, întrucât raţiunea pentru care hotărârea adunării generale nu poate fi atacată este aceea că mandatul administratorului societăţii comerciale se acordă intuitu personae şi are la bază încrederea reciprocă dintre părţi, iar dacă această motivaţie încetează, nici contractul nu mai poate fi menţinut. Totodată, Curtea a apreciat că administratorul nu ar putea opune adunării generale a acţionarilor un drept care să fie ocrotit prin accesul la justiţie. Cu toate acestea, mandantul poate fi obligat la dezdăunări, în condiţiile legii.[9]

3. Încetarea contractului individual de muncă (dacă acesta exista)

Articolul 68¹⁶  alin. (2) C. civ prevede că în cazul în care între administrator şi persoana juridică există un raport juridic de muncă, eliberarea din funcţie conform alin.(1) atrage încetarea contractului individual de muncă din aceeaşi dată.

Comentariu.

Din acest text putem înțelege două lucruri. În primul rând, adoptarea de către organul competent al persoanei juridice a unei hotărâri prin care administratorul este eliberat din funcție, duce la încetarea contractului individual de muncă din aceeași dată. De aici, rezultă că administratorul nu se bucură de garanțiile prevăzute de Codul muncii în situația concedierii (interzicerea concedierii fără acordul organului sindical; preavizarea în scris etc.)).

În al doilea rând, rezultă că încheierea unui contract individual de muncă între administrator și societatea comercială nu este obligatorie, raporturile fiind guvernate de regulile de la mandat. Astfel, se pune capăt dezbaterilor pe marginea obligativității încheierii unui contract individual de muncă cu administratorul. Cu titlu de drept comparat, legiuitorul român a adoptat o poziție mai rigidă, în sensul că pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot încheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnați dintre salariații societății, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului.[10]                                       

După cum a fost menționat în doctrina de specialitate românească, este împotriva spiritului legii, ca un manager de societate comercială, adică un gerant și cu atât mai mult unul care este și reprezentant legal, să se pună la adăpostul protecției instituției concedierii atunci când atribuțiile lui – în drept (din fișa postului) sau în fapt – nu sunt unele (strict) tehnice, iar el se comportă ca un adevărat administrator, exercitând atribuțiuni de concepție și inițiativă pe seama unei întreprinderi. În acest caz, relația fiduciară față de asociați reprezentați prin administratori nu poate fi înlăturată de dispozițiile privind contractul individual de muncă.[11]

4. Indemnizația de eliberare din funcție.

Art. 68¹⁶ alin. (4) prevede că dispoziţiile alin. (1), (2) şi (3) nu afectează dreptul administratorului la indemnizaţia de eliberare din funcţie prevăzută de lege. Contractul poate să prevadă o mărime mai mare a indemnizaţiei, precum şi să prevadă cazuri suplimentare în care se plăteşte indemnizaţia.

(a) Obligația de plată a indemnizației. Indemnizația de eliberare din funcție este prevăzută de lege, însă, contractul poate să prevadă o mărime mai mare a indemnizaţiei, precum şi să prevadă cazuri suplimentare în care se plăteşte indemnizaţia.   

(b)Posibilitatea reducerii indemnizației prevăzute de contract. Deși mărimea indemnizației a fost negociată și stabilită de părți în contract, această poate fi redusă. În acest sens, alin. (5) al articolului comentat prevede că la cererea persoanei juridice, a membrului său ori a administratorului insolvabilităţii/lichidatorului, instanţa de judecată va reduce mărimea indemnizaţiei de eliberare din funcţie prevăzută de contract, dacă constată că ea este vădit disproporţionată, luând în considerare toate circumstanţele relevante, în particular:

1. circumstanţele existente la data stipulării clauzei privind indemnizaţia de eliberare din funcţie, în special calităţile speciale cerute de lege sau de o autoritate de reglementare ori supraveghere faţă de administrator şi particularităţile domeniului de activitate al persoanei juridice;
2. performanţele înregistrate de către administrator pe durata raportului său juridic cu persoana juridică şi stimulentele financiare acordate administratorului;
3. mărimea activelor persoanei juridice.

Mai mult decât atât, alin. (6)  prezumă că este vădit disproporţionată indemnizaţia în partea în care depăşeşte mărimea pentru 2 ani a componentei fixe a remuneraţiei administratorului.

(c) Lipsa dreptului de a solicita plata indemnizației. Obligația de restituire.

Indemnizația de eliberarea din funcție se plătește atât în cazul în care administratorul este eliberat în baza unui motiv legal sau contractual, precum și atunci când este eliberat fără nici un motiv. Totuși, există situații în care administratorul nu este îndreptățit la plata unei asemenea indemnizații. Astfel, alin. (7) prevede că indemnizaţia de eliberare din funcţie nu se plăteşte administratorului dacă el este eliberat din funcţie din motiv de neatingere a indicatorilor de performanţă prevăzuţi în contractul încheiat cu persoana juridică. Mai mult decât atât, orice clauză contrară este lovită de nulitate absolută. De asemenea, conform alin. (8), persoana juridică poate cere restituirea componentei variabile a remuneraţiei plătite administratorului în măsura în care ea s-a bazat pe situaţii financiare în care ulterior s-au constatat erori.

Referințe:
[1] S. Bodu, Legea Societăților comentată și adnotată, Editura Rosetti, București, 2017, p.680.
[2]Intuitu personae – „Având în vedere persoana” Caracterizează acele acte juridice la a căror încheiere consideraţia persoanei cocontractante a fost determinantă. Definiția preluată din L. Săuleanu, S. Rădulețu, op.cit., p.148.
[3] Mirela Georgiana Sabău, Considerații privind durata și încetarea mandatului administratorului societății comerciale, Ed. Lumina Lex, București, 2011, în RDC nr. 9/2011, p. 134.
[4] Oana Cristina Tănăsică – Revocarea administratorului societății destinate activității comerciale – https://www.juridice.ro/512306/revocarea-administratorului-societatii-destinate-activitatii-comerciale.html
[5]Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П „По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона „Об акционерных обществах” в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан. – poate fi accesată online la pagina de internet – http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_52349/ [accesat 26.09.2017]
[6] Avizul consultativ al Plenului Curţii Supreme de Justiţie nr. 4ac-6/14  privind aplicabilitatea prevederilor art. 264 Codul muncii (cu privire la preavizare), în cazul eliberării din funcţie a administratorului societăţii cu răspundere limitată în temeiul art. 70 alin. (1) din Legea nr. 135 din 14.06.2007 privind societăţile cu răspundere limitată – http://jurisprudenta.csj.md/search_avize_csj.php?id=20
[7] S.Bodu, op.cit. p. 694.
[8] Mirela Georgiana Sabău, Op. cit., în RDC nr. 9/2011, p. 135.
[9] Cu titlu de drept comparat, art. 132 din Legea Română a societăților nr. 31/1990 prevede la alin. (4) că membrii Consiliului de administrație, respectiv a consiliului de supraveghere, nu pot ataca hotărârea adunării generale privitoare la revocarea lor din funcție.
[10] CCR, dec. Nr. 47/2006, publicată în M. Of. Nr. 247 din 20 martie 2006.
[11] Art. 1371 al Legii 31/1990  prevede expresis verbis la al. (3)
[12] S. Bodu, op.cit., p. 687-688.