Дp. Стела Ботнару

Екатерина Шапорда

Евроинтеграционные процессы развития государства, в первую очередь, предусматривают развитие его правовой системы, в целях защиты фундаментальных прав и свобод граждан. Европейская Конвенция по правам человека, среди иных основных прав личности, регламентирует право на справедливое судебное разбирательство (ст.6 Конвенции). В данном контексте, особый интерес представляет феномен провокации преступления. В уголовном законодательстве Республики Молдова не содержится ни одной нормы, относящейся к институту провокации, что порождает определенные проблемы в практике органов досудебного разбирательства и, соответственно, судебных инстанций. Уголовное законодательство Украины, предусматривает провокацию подкупа, как отдельный состав преступления, состоящий в создании должностным лицом обстановки и условий, вызывающих предложение или получение взятки, в целях последующего изобличения давшего или получившего взятку[1]. УК РФ, в статье 304, так же предусматривает ответственность за провокацию взятки либо подкупа, указывая цель искусственного создания доказательств совершения преступления.

Установление ответственности исключительно за совершение провокации или подкупа, на наш взгляд является недостаточным. А.Аникин, в своих исследованиях, утверждает, что ныне действующий УК РФ (так же, как и УК Украины) предусматривает более 250 составов преступлений, однако провокация относится только к одному из них (коррупция). [2,34] Мы считаем, что с позиции провокации можно рассмотреть практически любой состав преступления, поэтому в данной статье рассмотрим провокацию преступления в общем, ссылаясь не только на законодательство Украины, но и на практику ЕСПЧ в данном вопросе. В контексте провокации преступления, уместно сослаться и на законодательство США, которые успешно применяют общую норму, запрещающую провокацию преступления на практике. Так, в Примерном Уголовном Кодексе США закреплено достаточно четкое правовое определение провокационной деятельности:  «Публичное лицо, осуществляющее исполнение закона, или лицо, действующее в сотрудничестве с таким должностным лицом, совершает провокацию, если с целью получения доказательств совершения посягательства оно побуждает или поощряет другое лицо к поведению, составляющему это посягательство, путем применения методов убеждения или побуждения, создающих существенный риск того, что такое посягательство будет совершено иными лицами помимо тех, которые готовы его совершить»[3,167] Мы считаем корректным рассмотреть именно провокацию преступления в общем, чтобы выявить уместно ли введение специальной нормы в содержание УК Республики Молдова, а так же необходимо ли изменение нормы УК Украины, содержащейся в статье 370.

Проблема оценки провокации недостаточно освещена в теории уголовного права. Определенные трудности создает близость провокации по своей природе подстрекательству к совершению преступления. Однако, провокация имеет ряд отличительных черт, на которых мы и остановим свое внимание.

Провокационная деятельность сама по себе не может быть правомерной, поскольку изначально заключается в совершении действий, направленных против отдельных лиц или групп, с целью вызвать ответное действие, влекущее за собой негативные для них последствия.[4,293] Наличие провокации определяется, исходя из двух критериев: объективного и субъективного, которые должны присутствовать одновременно.

Объективными критериями провокации можно считать активные действия провокатора, которые оказали решающее влияние на исполнителя противоправного действия; мотив провокации, состоящий в привлечении лица обманным путем в преступную деятельность; цель провокации, заключающаяся не столько в исполнении провоцируемым лицом преступления, сколько в последующем изобличении спровоцированного лица и привлечения его к уголовной ответственности.

Субъективный критерий, в свою очередь, относится непосредственно к спровоцированному лицу и заключается в отсутствии у него изначального намерения совершить преступление. То есть, если решающим фактором в намерении совершить преступление были действия, предпринятые лицом, заинтересованном в последующем изобличении, уместно говорить о провокации. В случае, когда человек и без влияния посторонних лиц готов совершить преступление, т.е. преступное намерение уже присутствует и оно явно (преступление на стадии приготовления или покушения), вопрос провокации не поднимается.

Именно эти критерии отличают провокацию от подстрекательства. В отличие от подстрекательства, которое является формой соучастия, так как и подстрекатель и исполнитель преследуют одну и ту же цель- совершение преступления, в случае провокации нет формы соучастия, поскольку провокатор действует в тайне от второго лица, преследуя цель вызвать для последнего негативные последствия (сподвигнуть его совершить преступление, для последующего изобличения перед правоохранительными органами).

Особое внимание, как в теории уголовного права, так и в практике заслуживает вопрос провокации преступления со стороны правоохранительных органов и разграничение провокации от законных оперативно-розыскных мероприятий.  Чёткую позицию в отношении данного вопроса можно сформировать, проанализировав богатую практику ЕСПЧ, касающуюся провокации. Основной аргумент ЕСПЧ, относительно незаконности провокации- нарушение статьи 6 Европейской Конвенции о правах человека, то есть права на справедливое судебное разбирательство. Это объясняется тем, что со стороны правоохранительных органов, провокация используется для получения доказательств совершения лицом преступления и последующего представления этих доказательств в суде. Проблема заключается в том, что в определенных случаях, провокация может носить законный характер и вполне легально использоваться в качестве оперативно- розыскного мероприятия. Так, в своих решениях, ЕСПЧ выявил несколько принципов для разграничения легальной и нелегальной провокации. Одним из основных в данном вопросе является дело Ваньян против РФ, где ЕСПЧ отметил, что если преступление было предположительно спровоцировано действиями тайных агентов и ничто не предполагает, что оно было бы совершено без вмешательства, то эти действия уже не являются законными и расцениваются, как провокация со стороны тайных агентов. В деле Худобин против РФ отмечено, что внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных органов, так как это прямым образом влияет на лишение человека права на справедливое судебное разбирательство. Помимо этих признаков, в деле Лалас против Латвии, ЕСПЧ отметил, что одно из обстоятельств, на которое стоит обращать внимание при рассмотрении вопроса провокации – установление факта участия предполагаемого спровоцированного лица в подобных преступлении ранее. Однако, этот факт должен учитываться только в совокупности со всеми остальными объективными и субъективными критериями, изложенными ранее, так как, сам по себе, факт участия в преступлениях подобного рода в прошлом не может оправдать применение незаконной провокации в отношении соответствующего лица, что подтверждается и в постановлении ЕСПЧ  по делу Константин и Стоян против Румынии, в котором было установлено нарушение ст.6 Конвенции, несмотря на то, что подсудимый был ранее замешан в преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических веществ, факт, расцененный национальным судом, как предрасположенность к совершению преступления. Таким образом, можно сделать вывод, что оперативно- розыскные мероприятия должны быть реакцией на объективный риск совершения преступления, а не преследовать цель искусственного создания доказательств против лица, изначально незаинтересованного в преступлении.

Исходя из вышеизложенного, мы хотим привести предложение законодательного регламентирования провокации для Республики Молдова и пример законодательного изменения для УК Украины. Несмотря на то, что УПК РМ в ст. 136 предусматривает запрет провокации преступления для агентов под прикрытием, мы считаем, дисциплинарную ответственность за нарушение процессуальной нормы недостаточной, так социальная опасность провокации преступления намного выше. Таким образом, считаем уместным включение новой статьи в содержание 14 главы УК РМ (Преступления против правосудия), а именно:

«Провокация преступления.
(1) Провокация преступления, то есть умышленное создание лицом обстановки, которая склоняет другое лицо совершить преступное деяние, с целью его последующего изобличения, шантажа или других негативных последствий наказывается штрафом в размере от 550 до 850 условных единиц, или неоплачиваемым трудом в пользу общества на срок от 180 до 240 часов, или лишением свободы на срок до 2 лет.
(2) Те же действия, предпринятые сотрудниками правоохранительных органов наказываются штрафом в размере от 750 до 950 условных единиц или лишением свободы на срок до 4 лет с лишением в обоих случаях права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до 3 лет»

Считаем, что и для УК Украины введение единой нормы в содержание Особой Части будет актуальным, поскольку данная норма будет предусматривать как ответственность физических лиц за провокацию преступления в рамках основного состава преступления, а так же ответственность сотрудников правоохранительных органов, которые превысили полномочия в рамках оперативно-розыскных мероприятий, прибегнув к провокации, в рамках состава преступления с отягчающим обстоятельством.

Источники и литература:

[1] Уголовный кодекс Украины от 05.04.2001. Дата обновления: 26.02.2019
[2] Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК. Законность,
№6.
[3] Примерный Уголовный Кодекс США. Официальный проект института американского права. Под ред. Б.С. Никифорова, 1969.
[4] Авунц А.Р. Уголовно- правовое значение провокации в праве зарубежных стран. Юридический журнал, 2012.
[5] Copețchi S. Provocarea infracțiunii în contextul măsurilor speciale de investigație. Revista INJ, 2017. №2.