Dr. hab. Serghei Brînza

Dr. Vitalie Stati

Introducere

Noțiunea de „participaţie” este definită în art. 41 al Codului penal al Republicii Moldova (în continuare – CP RM): „Se consideră participaţie cooperarea cu intenţie a două sau mai multor persoane la săvârşirea unei infracţiuni intenţionate”. [1] Din această definiție legislativă rezultă următoarele patru condiții ale participaţiei penale: a) pluralitatea de persoane care iau parte la săvârșirea infracțiunii; b) activitatea acestor persoane presupune cooperarea între ele; c) caracterul intenționat al activității persoanelor care iau parte la săvârșirea infracțiunii; d) participația este posibilă doar în cazul infracțiunilor intenționate.

În Codul penal al României [2] (în continuare – CPR) nu este definită noțiunea de „participaţie”. Cu toate acestea, definițiile noțiunii în cauză, formulate în doctrina penală română, sunt apropiate, în mare parte,[1] de definiția formulată în art. 41 CP RM. Astfel, C. Bulai și B.N. Bulai disting următoarele condiții ale participației penale: a) să se fi săvârșit o faptă prevăzută de legea penală; b) fapta să fie săvârșită în cooperare de către două sau mai multe persoane, deci să existe o pluralitate de făptuitori; c) să existe o voință comună a participanților de a săvârși în cooperare aceeași faptă prevăzută de legea penală; d) fapta prevăzută de legea penală, săvârșită de două sau mai multe persoane, trebuie să constituie infracțiune. [3, p. 430-431; 4, p. 458-459] În viziunea lui V. Păvăleanu, „participația penală este definită ca fiind cooperarea la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală a unui număr de persoane superior celui cerut de lege, în baza unei voințe comune, dintre care cel puțin una a acționat cu intenție”. [5, p. 282] Din punctul de vedere al lui A. Boroi, „în cazul infracțiunilor intenționate, participația penală apare ca o conlucrare cu intenție a două sau mai multor persoane la săvârșirea aceleiași infracțiuni. Orice contribuție neintenționată este în acest caz incompatibilă cu ideea de participație penală”. [6, p. 348]

Din toate definițiile, reproduse mai sus, nu deducem că participația penală nu ar putea adopta forma inacțiunii. În literatura de specialitate sunt exprimate opinii, potrivit cărora complicitatea omisivă este posibilă. De exemplu, Gh. Alecu susține: „Complicitatea prin inacţiune constă în neîndeplinirea de către complice a unor acte pe care era obligat să le îndeplinească, neîndeplinire care constituie o înlesnire sau un ajutor dat cu intenţie la săvârşirea unei fapte ilicite. Exemplu: portarul nu încuie uşa, deşi era obligat să o facă, permiţând (facilitând) accesul autorului în incintă”. [7, p. 145; 8, p. 284] La rândul său, V. Păvăleanu menționează: „Complicitatea prin inacţiune constă în neîndeplinirea de către complice a unor acte pe care era obligat să le îndeplinească, ceea ce constituie o înlesnire sau un ajutor dat cu intenţie la săvârşirea unei fapte ilicite, cum se întâmplă când portarul nu încuie uşa pentru ca autorul să poată intra în unitate și să sustragă bunuri”. [5, p. 302] Poziția, exprimată de către M. Grama, S. Botnaru, A. Șavga și D. Martin, este următoarea: „Contribuţia prin inacţiune presupune neîndeplinirea de către complice a unor acte pe care era obligat să le îndeplinească, neîndeplinire care constituie o înlesnire sau un ajutor dat cu intenţie la săvârșirea faptei ilicite, de exemplu: portarul nu încuie ușa pentru ca autorul să poată intra”. [9, p. 77]

În continuare vom încerca să relevăm dacă aceste puncte de vedere își au suportul în dispozițiile Codului penal al Republicii Moldova și ale Codului penal al României. Or, din ambele aceste coduri nu rezultă cu claritate dacă modalitățile normative ale complicității pot presupune comiterea inacțiunii sau nu. Pentru comparație, art. 29 din Codul penal al Regatului Spaniei se distinge printr-o claritate mai pronunțată: „Sunt complici persoanele care, nefiind prevăzute în articolul anterior, participă la realizarea faptei prin acţiuni (evid. ns.) anterioare sau simultane”. [10] Astfel, în Codul penal al Regatului Spaniei nu este admisă ipoteza complicității omisive.

I. Tanoviceanu deosebea complicitatea legală de complicitatea reală: „Complicitatea legală este acea care se efectuează în unul din modurile indicate de lege. Aceasta este singura pedepsibilă şi ea singură interesează din punctul de vedere al dreptului pozitiv. Complicitatea reală este orice participaţiune secundară care din punct de vedere al principiilor ştiinţei dreptului penal ar putea sau ar trebui să fie pedepsibilă şi care deci interesează de lege ferenda. Enumeraţiunea modurilor în care complicitatea pedepsibilă poate avea loc este limitativă, în sensul că ea nu conţine numai o exemplificaţiune, ci însăşi forma precisă a cazurilor în care legea a înţeles să dea o pedeapsă complicităţii. Şi caracterul strict al legilor penale, şi felul în care legiuitorul a făcut această enumeraţiune, opresc deci extinderea ei prin analogie la alte cazuri”. [11, p. 527-528] M. Alexandru își exprimă opinia în termeni similari: „Complicitatea legală a fost apreciată ca fiind aceea care se realizează într-unul din modurile prevăzute de lege, aceasta fiind singura pedepsibilă. Complicitatea reală a fost considerată ca fiind orice participaţie secundară care ar putea sau ar trebui să fie pedepsibilă, dar care, în concret, nu este. Deși această clasificare a fost susținută în literatura științifică, în prezent ea nu mai este actuală, întrucât contribuțiile complicelui sunt arătate în cuprinsul art. 26 C. pen., deci toate sunt legale, în sensul că sunt menționate de lege; ca atare, această clasificare nu mai poate fi folosită, întrucât ar putea conduce la confuzii între complicitatea „legală” și cea „licită”.” [12, p. 216]

Având în vedere aceste două puncte de vedere, este necesar să stabilim dacă ipoteza complicității omisive „reale” este una „legală” din perspectiva Codului penal al Republicii Moldova și a Codului penal al României.

Rezultate obținute și discuții

Ca și oricare alt tip de complicitate, complicitatea omisivă îndeplinește condițiile ce caracterizează complicitatea în general. Prin „complicitate” A. Boroi, M. Gorunescu și M. Popescu înțeleg „forma participației penale constând în activitatea unei persoane la săvârșirea unei infracțiuni cu contribuții specifice calității de complice în funcție de natura ajutorului dat”. [13, p. 67] M. Udroiu definește noțiunea de „complicitate” în felul următor: „formă a participației penale constând în contribuția efectivă a unei persoane (alta decât autorul) în calitate de complice la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală”. [14, p. 87] Amândouă aceste definiții ne sugerează că noțiunea de „complicitate” este derivată, iar noțiunea de „complice” este primară.

Noțiunea de complice este definită de către legiuitorul penal moldovean și cel român. Potrivit art. 42 alin. (5) CP RM, „se consideră complice persoana care a contribuit la săvârşirea infracţiunii prin sfaturi, indicaţii, prestare de informaţii, acordare de mijloace sau instrumente ori înlăturare de obstacole, precum şi persoana care a promis dinainte că îl va favoriza pe infractor, va tăinui mijloacele sau instrumentele de săvârşire a infracţiunii, urmele acesteia sau obiectele dobândite pe cale criminală ori persoana care a promis din timp că va procura sau va vinde atare obiecte”. În conformitate cu art. 48 CPR, „complice este persoana care, cu intenție, înlesnește sau ajută în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală” (alin. (1)); „este de asemenea complice persoana care promite, înainte sau în timpul săvârșirii faptei, că va tăinui bunurile provenite din aceasta sau că va favoriza pe făptuitor, chiar dacă după săvârșirea faptei promisiunea nu este îndeplinită” (alin. (2)).

Complicitatea omisivă presupune că, pe lângă condițiile ce caracterizează complicitatea, trebuie să fie prezente condițiile ce caracterizează inacțiunea.

Ca modalitate a elementului material al infracțiunii, omisiunea (inacțiunea) se exprimă în neîndeplinirea unei acțiuni pe care făptuitorul putea și trebuia să o îndeplinească. Sub acest aspect, R. Berdilo menționează: „Inacțiunea prejudiciabilă există doar atunci când făptuitorul are obligația și putința de a acționa într-o anumită manieră. Dacă nu există o astfel de obligație / putință, atunci lipsește inacțiunea prejudiciabilă”. [15, p. 273]

Obligația, pe care făptuitorul nu o îndeplinește în cazul săvârșirii inacțiunii, trebuie să fie de un tip anume. În opinia lui C. Mitrache, care se referă la complicitatea prin inacțiune, „ajutorul complicelui constă în neîndeplinirea unei obligații legale […]”.[16, p. 251] În același făgaș, R.H. Radu remarcă: „În dreptul penal, omisiunea nu este pedepsită decât atunci când există o obligație  legală în acest sens”. [17, p. 164]

Ce înseamnă „obligație legală de a acționa”? Răspunsul la această întrebare îl găsim în jurisprudența Curții Constituționale a Republicii Moldova și a Curții Constituționale a României.

Astfel, conform pct. 43 al Hotărârii Curții Constituționale a Republicii Moldova nr. 25 din 13 octombrie 2015 pentru controlul constituţionalităţii unor prevederi ale Hotărârii Guvernului nr. 79 din 23 ianuarie 2006 privind aprobarea Listei substanţelor narcotice, psihotrope şi a plantelor care conţin astfel de substanţe depistate în trafic ilicit, precum şi cantităţile acestora, „hotărârile Guvernului sunt subsecvente legilor adoptate de Parlament. Guvernul, ca organ executiv suprem, în exercitarea atribuțiilor constituționale și a celor ce decurg din Legea cu privire la Guvern, organizează executarea legilor, scop în care emite hotărâri pentru a preciza o lege, a o face cât mai clară și a o aplica cât mai corect”. [18] Mai explicită este poziția exprimată în Decizia Curții Constituționale a României nr. 405 din 15 iunie 2016 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 246 din Codul penal din 1969, ale art. 297 alin. (1) din Codul penal și ale art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție: „Unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripții implicite, nedeterminabile la nivel normativ. Mai mult, Curtea reține că, chiar dacă anumite acțiuni ce însoțesc exercitarea unei atribuții de serviciu se pot baza pe o anumită uzanță / cutumă, aceasta nu se poate circumscrie, fără încălcarea principiului legalității incriminării, standardului obiectiv ce trebuie avut în vedere în determinarea faptei penale. […] Curtea statuează că neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act trebuie analizată numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară […]. Aceasta deoarece adoptarea unor acte de reglementare secundară care vin să detalieze legislația primară se realizează doar în limitele și potrivit normelor care le ordonă. […] În materie penală, principiul legalității incriminării, „nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege”, impune ca numai legiuitorul primar să poată stabili conduita pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar acesta supunându-se sancțiunii penale”. [19]

Concluzia care se impune este următoarea: obligația făptuitorului de a acționa trebuie să fie stabilită de un act normativ extrapenal, care fie constituie lege, fie dezvoltă o lege, fără a crea reglementări de sine stătătoare. Actul normativ, care nu este adoptat de Parlament în temeiul art. 72 din Constituția Republicii Moldova [20] și al art. 73 al Constituției României, [21] se consideră lege numai în cazul în care este adoptat, aprobat sau emis în limitele şi potrivit normelor unei legi. Cu alte cuvinte, un act normativ subordonat legii poate reprezenta sursa de obligație a făptuitorului de a acționa, cu condiția că acest act normativ dezvoltă o lege, fără a crea reglementări de sine stătătoare.

După această caracterizare a condițiilor pe care complicitatea omisivă trebuie să le îndeplinească, să circumstanțiem ipotezele în care complicitatea omisivă ar fi posibilă.

În context, nu putem face abstracție de poziția pe care o exprimă R.S. Orlovski. Acest teoretician consideră că activitatea complicelui și activitatea autorului sau a coautorului infracțiunii au un conținut diferit; din aceste considerente, complicitatea omisivă nu este posibilă în cazul unei infracțiuni săvârșite pe calea inacțiunii, așa cum nici complicitatea comisivă nu este posibilă în cazul unei infracțiuni săvârșite pe calea acțiunii. [22, p. 75] Considerăm că acest autor privește lucrurile simplist. Într-adevăr, complicele nu poate săvârși infracțiunea, nu poate realiza elementul material al acesteia. În caz contrar, complicele s-ar substitui autorului sau coautorului infracțiunii. Cu toate acestea, în cazul unei infracțiuni săvârșite pe calea acțiunii, este posibilă atât complicitatea comisivă, cât și complicitatea omisivă. De asemenea, în cazul unei infracțiuni săvârșite pe calea inacțiunii, complicitatea poate fi comisivă sau omisivă. Important este ca de fiecare dată acțiunea complicelui să aibă un alt conținut decât acțiunea autorului sau a coautorului infracțiunii.

Nicio infracțiune, săvârșită pe calea inacțiunii, nu se poate exprima în neîndeplinirea unei obligații abstracte de a acționa. În cazul unei asemenea infracțiuni, obligația de a acționa, care-i incumbă făptuitorului, este întotdeauna concretă. În consecință, în ipoteza unei infracțiuni săvârșite pe calea inacțiunii, obligația de a acționa a complicelui trebuie să aibă un alt conținut decât obligația de a acționa a autorului sau a coautorului infracțiunii.

În vederea stabilirii ipotezelor în care complicitatea omisivă ar fi posibilă, trebuie acordată atenție nu doar elementului material al infracțiunii la a cărei săvârșire contribuie complicele, ci și legăturii psihice dintre complice și autorul sau coautorul infracțiunii.

În această ordine de idei, se remarcă poziția exprimată de A. Coman: „În situația în care, persoana care asistă la săvârșirea unei infracțiuni avea obligația […] să intervină pentru a împiedica o astfel de faptă, însă în momentul comiterii faptei nu întreprinde nicio măsură, la care era obligat, pentru a combate activitatea infracțională, poate fi considerat complice moral la săvârșirea faptei. O asemenea atitudine pasivă cu siguranță a menținut și întărit rezoluția infracțională a autorului faptei. Se înscrie într-o astfel de ipoteză fapta paznicului care, observând că bunurile pe care le are în pază sunt sustrase, nu întreprinde nicio măsură, iar făptuitorii observând această pasivitate, continuă activitatea infracțională”. [23, p. 115] Fără doar și poate, inacțiunea paznicului, descrisă de A. Coman, contribuie la săvârșirea sustragerii. Însă, în exemplul, prezentat de acest autor, lipsește înțelegerea prealabilă dintre paznic și autorul sustragerii. Prezintă oare relevanță acest aspect?

În opinia lui M.E. Ungureanu, „în concepția doctrinei moderne se recunoaște că legătura psihică între participanți se manifestă atât prin existența voinței comune de a coopera, dar și prin conștiința de a contribui cu activitatea proprie la activitatea celorlalți, pentru comiterea faptei ilicite, expresie a realității după care coeziunea participanților are la bază, pe lângă o legătură obiectivă, cauzală, și o legătură psihologică. Se admite că nu este necesară existența unui acord prealabil, acordul putând fi și spontan ori tacit [evid. ns.]”. [24, p. 139] Așadar, M.-E. Ungureanu sugerează că nu este relevant dacă acordul (înțelegerea) dintre complice și autorul infracțiunii este prealabil(ă) sau spontan(ă).

Urmează să aflăm dacă această teză corespunde sau nu prevederilor Codului penal al Republicii Moldova și ale Codului penal al României.

Din dispoziția art. 42 alin. (5) CP RM desprindem că fapta complicelui presupune următoarele modalități normative:

1) contribuția la săvârşirea infracţiunii prin sfaturi;

2) contribuția la săvârşirea infracţiunii prin indicaţii;

3) contribuția la săvârşirea infracţiunii prin prestare de informaţii;

4) contribuția la săvârşirea infracţiunii prin acordare de mijloace sau instrumente;

5) contribuția la săvârşirea infracţiunii prin înlăturare de obstacole;

6) promisiunea prealabilă de favorizare a autorului infracțiunii;

7) promisiunea prealabilă de tăinuire a mijloacelor sau a instrumentelor de săvârşire a infracţiunii;

8) promisiunea prealabilă de tăinuire a urmelor infracțiunii;

9) promisiunea prealabilă de tăinuire a obiectelor dobândite pe cale criminală;

10) promisiunea prealabilă de procurare sau de vânzare a obiectelor dobândite pe cale criminală.

Dispoziția art. 42 alin. (5) CP RM trebuie analizată în comparație cu cea a art. 49 CP RM. Din această din urmă dispoziție reiese că fapta favorizatorului cunoaște următoarele modalități normative:

1) favorizarea autorului infracțiunii, în cazul care nu a fost promisă din timp;

2) tăinuirea mijloacelor sau a instrumentelor de săvârşire a infracţiunii, în cazul care nu a fost promisă din timp;

3) tăinuirea urmelor infracțiunii, în cazul care nu a fost promisă din timp;

4) tăinuirea obiectelor dobândite pe cale criminală, în cazul care nu a fost promisă din timp.

Observăm că cele patru modalități normative ale favorizării se deosebesc de modalitățile normative nr. 6)-9) ale complicității prin lipsa sau prezența promisiunii prealabile. Din aceasta rezultă că, în cazul modalităților normative nr. 6)-9) ale complicității, înțelegerea dintre complice și autorul infracțiunii nu poate fi spontană. Într-un asemenea caz, înțelegerea trebuie să fie prealabilă.

În ceea ce privește modalitățile normative nr. 1)-5) ale complicității, legiuitorul moldovean nu impune condiția ca înțelegerea să fie prealabilă. Prin urmare, în cazul acestor modalități, înțelegerea dintre complice și autorul infracțiunii poate fi prealabilă sau spontană.

În ceea ce privește dizpozițiile corespondente din Codul penal al României, situația este întrucâtva diferită.

Astfel, din dispoziția art. 48 CPR deducem că fapta complicelui presupune următoarele modalități normative:

1) înlesnirea în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală;

2) ajutarea în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală;

3) promisiunea, înainte sau în timpul săvârșirii faptei, de tăinuire a bunurilor provenite din aceasta;

4) promisiunea, înainte sau în timpul săvârșirii faptei, de favorizare a făptuitorului.

În legătură cu infracțiunea de favorizare a făptuitorului, care este prevăzută de art. 269 CPR, T. Toader și M. Safta susțin următoarele: „Deși incriminarea din noul Cod penal nu mai prevede în mod expres cerința ca ajutorul să fie acordat fără o înțelegere prealabilă stabilită înainte sau în timpul săvârșirii faptei penale, considerăm că această cerință subzistă, deoarece, în caz contrar, fapta ar consitui o complicitate, ca formă a participației penale”. [25, p. 92]

Considerăm că această opinie este valabilă doar în raport cu modalitatea normativă nr. 2) a complicității, prevăzută de art. 48 CPR – ajutarea în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală. Or, art. 269 alin. (1) CPR prevede răspunderea pentru „ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate”. În alți termeni, ajutarea în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală, promisă din timp, se consideră complicitate în accepțiunea art. 48 CPR. În contrast, ajutorul dat făptuitorului în scopul împiedicării sau îngreunării cercetărilor într-o cauză penală, tragerii la răspundere penală, executării unei pedepse sau măsuri privative de libertate, fără o înțelegere prealabilă, se consideră favorizare a făptuitorului, adică infracțiune prevăzută de art. 269 CPR.

În ceea ce privește modalitățile normative nr. 1), 3 și 4) ale complicității, prevăzute de art. 48 CPR, înțelegerea dintre complice și autorul infracțiunii poate fi prealabilă sau spontană.

Cele menționate mai sus demonstrează că teză, promovată de M.E. Ungureanu, pe care am reprodus-o supra, corespunde doar în parte prevederilor Codului penal al Republicii Moldova și ale Codului penal al României. Doar în unele cazuri, complicitatea în general și complicitatea omisivă în particular presupun că acordul (înțelegerea) dintre complice și autorul infracțiunii este spontan(ă).

Revenind la exemplul prezentat de A. Coman, pe care l-am reprodus supra, ne întrebăm dacă inacțiunea paznicului se raportează la modalitatea normativă de contribuție la săvârşirea infracţiunii prin înlăturare de obstacole (în accepțiunea art. 42 alin. (5) CP RM) și, respectiv, la modalitățile normative de înlesnire sau de ajutare în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (în accepțiunea art. 48 CPR).

Din punctul de vedere al lui M. Grama, S. Botnaru, A. Șavga și D. Martin, modalitatea normativă de contribuție la săvârşirea infracţiunii prin înlăturare de obstacole (în accepțiunea art. 42 alin. (5) CP RM) presupune că „spre exemplu, complicele poate înlătura paznicul, chemându-l la telefon, otrăvi câinele de pază, ţinea scara sau servi drept scară autorului pentru a escalada un gard, pentru a intra într-o încăpere, deconecta lumina, telefonul etc. O varietate a formei „înlăturarea obstacolelor” este „crearea condiţiilor ce asigură autorului posibilitatea de a săvârși infracţiunea”. Dacă înlăturarea obstacolelor presupune o modificare a ambianţei, când sunt excluse unele elemente ce îl încurcă pe autor să-și realizeze intenţia, atunci crearea condiţiilor, dimpotrivă, presupune completarea ambianţei cu ceva ce are menirea de a-i înlesni autorului executarea laturii obiective a componenţei infracţiunii”. [9, p. 75] Din acest punct de vedere nu rezultă cu claritate dacă modalitatea normativă analizată poate presupune săvârșirea inacțiunii.

Mai tranșantă este opinia lui A.K. Subacev, care menționează: „Prin „înlăturare de obstacole” trebuie de înțeles acțiunea sau inacțiunea care are drept scop eliminarea factorilor ce fac imposibilă săvârșirea infracțiunii”. [26, p. 104] Din această opinie ar reieși că modalitatea normativă de contribuție la săvârşirea infracţiunii prin înlăturare de obstacole (în accepțiunea art. 42 alin. (5) CP RM) poate presupune săvârșirea inacțiunii.

Referitor la modalitățile normative de înlesnire sau de ajutare în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (în accepțiunea art. 48 CPR), M. Ștefănoaia afirmă următoarele: „Actele de înlesnire nu cunosc o enumerare exhaustivă. Cu titlu de exemplu menţionăm câteva dintre ele: procurarea sau adaptarea instrumentelor sau mijloacelor necesare pentru săvârşirea faptei de către autor; acordarea sprijinului financiar; acordarea informaţiilor sau a instrucţiunilor pentru ghidarea autorului, precum şi alte acte. La fel stau lucrurile şi în cazul actelor de ajutorare, care se pot exprima în: asigurarea pazei în timpul comiterii faptei; înmânarea instrumentului pe loc, în momentul săvârşirii faptei etc.” [27, p. 571] Din această afirmație nu reiese în mod cert dacă modalitățile normative analizate pot presupune săvârșirea inacțiunii.

O mai mare doză de certitudine caracterizează poziția exprimată de V. Dongoroz: „Ajutorul poate să constea într-o activitate pozitivă (comisiune) sau într-o activitate negativă (omisiune) […]”. [28, p. 433]

Această poziție este valabilă în contextul Codului penal al României, însă nu-și confirmă valabilitatea în conjunctura Codului penal al Republicii Moldova. Or, în art. 48 CPR, fapta complicelui este descrisă, inter alia, în felul următor: „înlesnește sau ajută în orice mod (evid. ns.)”. Înlăturarea de obstacole nu este singurul mod de înlesnire sau de ajutare în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (în accepțiunea art. 48 CPR). Sintagma „în orice mod” sugerează că modalitățile normative de înlesnire sau de ajutare la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (în accepțiunea art. 48 CPR) pot presupune săvârșirea inacțiunii. În opoziție, în art. 42 alin. (5) CP RM, la descrierea faptei complicelui, se recurge, inter alia, la sintagma „înlăturare de obstacole”. Înlăturarea de obstacole presupune necesarmente prezența acestora. În cazul în care făptuitorul nu-și îndeplinește obligația de a acționa, putem vorbi doar despre evitarea creării de obstacole. Într-un astfel de caz obstacolele lipsesc. Prin urmare, nu este posibil să înlături obstacolele prin săvârșirea unei inacțiuni.

În concluzie, inacțiunea paznicului, prezentată ca exemplu de A. Coman, se raportează la modalitățile normative de înlesnire sau de ajutare în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (în accepțiunea art. 48 CPR). În același timp, această inacțiune nu poate fi raportată la modalitatea normativă de contribuție la săvârşirea infracţiunii prin înlăturare de obstacole (în accepțiunea art. 42 alin. (5) CP RM).

În alt context, supra am stabilit că promisiunea prealabilă de favorizare a autorului infracțiunii reprezintă complicitate atât în înțelesul art. 42 alin. (5) CP RM, cât și în înțelesul art. 48 CPR. Ne propunem să aflăm dacă, în cazul promisiunii prealabile de favorizare a autorului infracțiunii, se poate vorbi despre complicitatea omisivă.

În opinia lui C. Bulai și B.N. Bulai, „promisiunea de nedenunțare, făcută anterior sau în timpul săvârșirii faptei, constituie complicitate la acea infracțiune”. [3, p. 448; 4, p. 478] Un punct de vedere apropiat este exprimat de către V.A. Oceredko. [29, p. 10] Interpretarea unor astfel de opinii ar putea duce spre ideea că promisiunea prealabilă de favorizare a autorului infracțiunii poate reprezenta complicitatea omisivă.

Analiza opiniilor, exprimate de C. Bulai, B.N. Bulai și V.A. Oceredko, trebuie făcută prin prisma prevederilor art. 42 alin. (5) CP RM și ale art. 48 CPR. Din aceste prevederi deducem că fapta autorului infracțiunii este legată cauzal nu de fapta a cărei săvârșire este promisă din timp de către complice, ci de promisiunea de a săvârși o asemenea faptă. Fapta, a cărei săvârșire este promisă din timp de către complice, reprezintă scopul urmărit de către complice. Realizarea sau nerealizarea acestui scop nu prezintă nicio relevanță. Așadar, ajutorul, acordat în contextul favorizării autorului infracțiunii, poate consta în acțiune sau inacțiune. Însă, acordarea acestui ajutor depășește cadrul normativ al noțiunii de complicitate, prevăzut de art. 42 alin. (5) CP RM și de art. 48 CPR. Relevanță penală comportă doar însăși promisiunea de a săvârși o faptă anumită. O astfel de promisiune poate fi comisă exlusiv pe calea acțiunii. Promisiunea, săvârșită prin inacțiune, este de neconceput.

În afară de aceasta, este de precizat că nedenunțarea infracțiunii, ca și tolerarea săvârșirii infracțiunii, nu pot fi confundate cu favorizarea. M. Grama vorbește despre tolerare și nedenunțare ca despre forme de implicare la infracțiune, care trebuie deosebite de participația penală. [30, p. 175] Favorizarea este, de asemenea, o formă de implicare la infracțiune. Însă, această formă se deosebește atât de nedenunțarea infracțiunii, ca și de tolerarea săvârșirii infracțiunii. Favorizarea infracțiunii se exprimă, în esență, în contribuția acordată autorului infracțiunii, prin oferirea de ajutor acestuia. Nici nedenunțarea infracțiunii[2], nici tolerarea săvârșirii infracțiunii, nu pot presupune o asemenea contribuție. Din această perspectivă, este întemeiată opinia exprimată de V. Dongoroz: „Prin expresiunea „complicitate negativă” se desemnează, în doctrină, situațiunea unei persoane care știind că se va săvârși o infracțiune, sau asistând întâmplător la săvârșirea unei infracțiuni, nu a făcut nimic pentru a împiedica comiterea acelei infracțiuni, deși a avut posibilitatea să intervină, fără a se expune la vreun pericol. […] Dominantă este […] teza […] care nu admite participațiunea în caz de neîmpiedicare, fiindcă în această situație dacă găsim un fel de adeziune ocultă (corelațiune subiectivă), din punct de vedere moral, în schimb nu se poate vorbi de o contribuție obiectivă, fiindcă cel care nu împiedică nu se poate spune că ar contribui la săvârșirea infracțiunii”. [27, p. 434-435]

În concluzie, promisiunea de favorizare a autorului infracțiunii, ca și promisiunea de nedenunțare a infracțiunii ori de tolerare a săvârșirii infracțiunii, nu pot reprezenta complicitatea omisivă. Explicația constă în următoarele: promisiunea de favorizare a autorului infracțiunii reprezintă complicitatea comisivă; promisiunea de nedenunțare a infracțiunii ori de tolerare a săvârșirii infracțiunii nu poate fi considerată în genere un exemplu de complicitate.

Analiza, pe care am efectuat-o mai sus, demonstrează că, în condițiile Republicii Moldova, inacțiunea unei persoane, exprimată în neîmpiedicarea de către aceasta a săvârșirii unei infracțiuni, reprezintă complicitate omisivă „reală”, însă nu reprezintă complicitate omisivă „legală”. Datorită acestui fapt, ca aplicare prin analogie a art. 42 alin. (5) CP RM va trebui să fie catalogată oricare încercare de a califica drept complicitate inacțiunea unei persoane, exprimată în neîmpiedicarea de către aceasta a săvârșirii unei infracțiuni.

În același timp, constatăm prezența unei lacune în art. 42 alin. (5) CP RM. Pentru a nu se admite aplicarea prin analogie a legii penale, considerăm imperioasă înlăturarea acestei lacune și completarea art. 42 alin. (5) CP RM. Inacțiunea unei persoane, exprimată în neîmpiedicarea de către aceasta a săvârșirii unei infracțiuni, trebuie prevăzută în art. 42 alin. (5) CP RM ca modalitate normativă a complicității. Modelul de elevație juridică pentru o astfel propunere de lege ferenda îl constituie atât art. 48 CPR, cât și art. 18 § 3 din Codul penal al Republicii Polone.[3]

Pe cale de consecință, recomandăm legiuitorului moldovean ca art. 42 alin. (5) CP RM să fie completat în final cu alte două propoziții care să aibă următorul conținut: „De asemenea, se consideră complice persoana care a evitat crearea de obstacole în calea săvârșirii infracțiunii, dacă această persoană avea obligația legală și putința de a creea astfel de obstacole. În acest caz, nedenunțarea infracțiunii, ca și tolerarea săvârșirii infracțiunii, nu se consideră evitare a creării de obstacole în calea săvârșirii infracțiunii”.

Concluzii

Din art. 42 alin. (5) CP RM și art. 48 CPR nu rezultă cu claritate dacă modalitățile normative ale complicității pot presupune comiterea inacțiunii sau nu. Analiza, efectuată în cadrul prezentului studiu, demonstrează că promisiunea de favorizare a autorului infracțiunii, ca și promisiunea de nedenunțare a infracțiunii ori de tolerare a săvârșirii infracțiunii, nu pot reprezenta complicitatea omisivă în sensul art. 42 alin. (5) CP RM și al art. 48 CPR. De asemenea, se argumentează că inacțiunea unei persoane, exprimată în neîmpiedicarea de către aceasta a săvârșirii unei infracțiuni, se raportează la modalitățile normative de înlesnire sau de ajutare în orice mod la săvârșirea unei fapte prevăzute de legea penală (în accepțiunea art. 48 CPR). În același timp, această inacțiune nu poate fi raportată la modalitatea normativă de contribuție la săvârşirea infracţiunii prin înlăturare de obstacole (în accepțiunea art. 42 alin. (5) CP RM). În condițiile Republicii Moldova, inacțiunea unei persoane, exprimată în neîmpiedicarea de către aceasta a săvârșirii unei infracțiuni, reprezintă complicitate omisivă „reală”, însă nu reprezintă complicitate omisivă „legală”. Datorită acestui fapt, se impune completarea art. 42 alin. (5) CP RM, astfel încât inacțiunea unei persoane, exprimată în neîmpiedicarea de către aceasta a săvârșirii unei infracțiuni, să fie prevăzută ca modalitate normativă a complicității.

[1] Cu această ocazie, precizăm că noțiunea de „participație improprie”, specificată în art. 52 CPR, nu se regăsește în legea penală a Republicii Moldova.
[2] Răspunderea pentru nedenunțare este prevăzută de art. 266 CPR. În Codul penal al Republicii Moldova lipsește o astfel de normă. În cazul în care este săvârșită de o persoană publică sau de o persoană cu funcție de demnitate publică, nedenunțarea poate fi privită ca modalitate faptică a abuzului de putere sau a abuzului de serviciu, prevăzut de art. 327 CP RM.
[3] Conform art. 18 § 3 din Codul penal al Republicii Polone, „răspunde pentru complicitate persoana care, având intenţia ca o altă persoană să comită o infracţiune, sprijină prin comportamentul său săvârşirea faptei, în special asigurând mijlocul de comitere, mijlocul de transport, furnizând sfaturi sau informaţii; răspunde pentru sprijinirea infractorului şi persoana care, încălcând obligaţia juridică specială de a preveni o acţiune interzisă, prin inacţiunea sa, sprijină o altă persoană să comită o infracţiune (evid. ns.)”.*
* Codul penal al Republicii Polone (codexpenal.just.ro/laws/Cod-Penal-Polonia-RO.html) consultat la 8 august 2021

BIBLIOGRAFIE:

1. Codul penal al Republicii Moldova [2002]
2. Codul penal al României [2009]
3. Bulai Costică „Manual de drept penal. Partea generală” (1997)
4. Bulai Costică, Bulai Bogdan Nicolae „Manual de drept penal. Partea generală” (2007)
5. Păvăleanu Vasile „Drept penal general: conform noului Cod penal” (2012)
6. Dobrinoiu Vasile, Pascu Ilie, Molnar Ioan et al „Drept penal. Partea generală” (1999)
7. Alecu Gheorghe „Instituții de drept penal: partea generală și partea specială” (2010)
8. Alecu Gheorghe „Drept penal. Partea generală” (2007)
9. Grama Mariana, Botnaru Stela, Șavga Alina, Martin Daniel „Drept penal. Partea generală” II (2012)
10. Codul penal al Regatului Spaniei (codexpenal.just.ro/laws/Cod-Penal-Spania-RO.html) consultat la 7 august 2021
11. Tanoviceanu Ioan „Tratat de drept şi procedură penală” (2) (1925)
12. Alexandru Mihaela „Participația penală: studiu de doctrină și jurisprudență” (2008)
13. Boroi Alexandru, Gorunescu Mirela, Popescu Mihaela „Dicționar de drept penal” (2004)
14. Udroiu Mihail „Dicționar de drept penal și de procedură penală” (2009)
15. Berdilo Rodica „Acțiunea și inacțiunea ca forme ale faptei prejudiciabile prevăzute la art. 146 din Codul penal” (2020) 8 SUM
16. Mitrache Constantin „Drept penal român. Partea generală” (1999)
17. Radu Răzvan Horațiu „Participația în dreptul penal” (2013)
18. HCCRM 25 [2015]
19. DCCR 406 [2016]
20. Constituția Republicii Moldova [1994]
21. Constituția României [1991]
22. Орловський Руслан Семенович „Пособник як вид співучасника в злочині” (2014) 10 2 NVMGU
23. Coman Andrei „Complicitatea și infracțiunile corelative. Delimitări” (2007) 4 CDP
24. Ungureanu Monica Eugenia „Complicitatea. Concept. Forme” (2013) 1 RDP
25. Brutaru Versavia, Daneș Ștefan, Duvac Constantin et al „Explicațiile noului Cod penal” George Antoniu, Tudorel Toader (coord.) 4 Articolele 257-366 (2016)
26. Субачев Алексей Константинович „Институт соучастия в преступлении и его отражение в нормах Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации” Диссертация на соискание учёной степени кандидата юридических наук (2018)
27. Ştefănoaia Mihai „Drept penal: partea generală” I (2020)
28. Dongoroz Vintilă „Drept penal (reeditarea ediţiei din anul 1939)” (2000)
29. Очередько Владимир Александрович „Уголовно-правовое значение прикосновенности к преступлению” Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук (2020)
30. Grama Mariana „Participanții la infracțiune și particularitățile răspunderii lor” (2003)