Av. Vlad Bercu

În afaceri nu primești ceea ce meriți, ci ceea ce negociezi.
Karrass Chester L.

1. Codul civil reglementează la art. 1025(2) „Persoana care este angajată în negocieri are obligaţia de a negocia cu bună-credinţă şi de a nu rupe negocierile contrar bunei-credinţe…”. Adevărul este că această normă imperativă al Codului civil, deseori este privită de afaceriștii locali drept una dispozitivă.

2. Astfel, în cazul în care negocierile se conduc după principiul „cine câștigă mai mult”, acestea deseori se soldează cu un eșec cel puțin pentru una din părți. Acest eșec poate să se materializeze prin unul din următoarele scenarii:

– întinderea negocierilor și îndepărtarea tot mai mult a luminii din capătul tranzacției;
– încălcarea unor clauze contractuale, precum sunt cele de confidențialitate și de exclusivitate;
– pierderea avantajului concurențial pe piața relevantă pe care activează întreprinderea;
– pierderea șansei: este posibil că în rezultatul pierderii timpului în cadrul unor negocieri aparente, întreprinzătorul de bună-credință să piardă posibilitatea încheierii unor parteneriate și deal-uri reale;
– venit ratat;
– prejudiciu de imagine etc.

3. Așadar, în rezultatul ecuației: riscurile prezentate supra + diligența asumată a profesioniștilor în scopul asigurării unor negocieri veritabile și cu o direcție bine definită, în statele anglo-saxone s-a conturat mecanismul care astăzi este cunoscut world wide drept Term Sheet (întâlnit sub o multitudine de alte titulaturi: Letter of Intent (LOI); Memorandum of Understanding (MOU); Heads of Agreement (HOA); Agreement in Principle (AIP); Offer Letter; Deal Sheet; Outline Agreement; Preliminary Agreement; Expression of Interest (EOI); Understanding Document). În română, Term Sheet poate fi regăsit sub următoarele denumiri: Lista de termeni; Acord de principii, dar și Foaia de termeni și condiții. În continuare vom utiliza „Lista de termeni” pentru a oferi prezentului material o conotație autohtonă.

Ce reprezintă Lista de termeni?

4. Răsfoind internetul pentru structurarea prezentului material, am găsit un articol care utilizează noțiunea de „acord non-juridic”, ceea ce a produs în inima mea de civilist – Emotional damage. Urmează a tranșa expres faptul că Lista de termeni fără doar și poate este un act juridic, care produce efecte și care se bucură de garanțiile oferite de legislația civila. Aceast document nu poate fi asimilat nicidecum acordurilor de complezență. Faptul că există așa numiții temeni binding și non binding, nu înseamnă că Lista de termenii nu are caracterul unui raport juridic civil, care mai mult, a fost consacrat prin practica comercială.

5. În esență, prin Lista de termeni urmează a fi înțeles un acord de voință între două persoane care urmăresc încheierea unei tranzacții (M&A, achiziții imobiliare, complexe patrimoniale etc.), dar care, fie nu au ajuns la un numitor comun privitor la elementele esențiale ale viitorului contract, fie, urmează un proces de due diligence, iar pentru aces scop părțile au nevoie de un „teren de joacă reglementată” pentru a-și proteja interesele proprii în decursul procesului de negociere.

Necesitatea Listei de termeni

6. Înaintea de a începe redactarea Listei de termeni, părțile trebuie să stabilească: (1) dacă este sau nu necesar un asemenea document și (2) cât de detaliat trebuie acesta să fie. În caz contrar, părțile riscă să se complice în a coordona procese, decât a se concentra pe rezultat. Mai mult, regula de aur a oricăror Liste de termeni este KISS (keep it short and simple), cum de altfel este principala regulă pentru orice document juridic. Cu cât mai complexe, riguroase și detaliate sunt Listele de termeni, cu atât sporesc următoarele riscuri:

– tărăgănarea negocierilor (am fost martor la cazuri când părțile au cedat birocrației benevole și deal-ul nu a avut loc doar din cauza procedurilor laborioase inserate în Lista de termeni);
– să cazi în propriile capcane, e.g. după cum bine știți, unii juriști au complexul scrisului laconic, pentru a-și motiva facturile, ei creează documente complexe, inserează clauze peste clauze (să numim acest fenomen „clauze fracționare”), uneori chiar dublate, fără a medita asupra necesității lor. Drept urmare, deseori se întâmpla ca partea care a propus o clauză, să zicem o clauză de exclusivitate, ajunge să fie el obligat să o respecte în defavoarea intereselor sale de business.

Binding terms (condiții obligatorii)

7. Chiar dacă multe dintre clauzele Listei de termeni nu sunt obligatorii, sau altfel spus – problematice în executare, adică, este puțin probabil ca cealaltă parte să obțină careva despăgubiri în cazul unor încălcări (exemple de asemenea clauze: prețul presupus al tranzacției, structura de finanțare, valoarea investiției, termenii temporali, potențialii investori etc.);

8. Totuși, există o serie de clauze care tradițional sunt marcate drept binding (odată cu enumerarea lor, vă vom oferi și exemple):

– confidențialitatea, deseori aceasta se regăsește într-un document separat – Non-disclosure agreement, dar poate fi inserată și în Lista de termeni fie printr-o clauza descriptivă (mai jos), fie printr-o trimitere la NDA:

Părțile convine să păstreze în secret orice Informații recepționate de la cealaltă Parte pe orice cale (poștă, poștă electronică, curier, fax, din discuții, dar și orice altă cale) în timpul negocierilor privind Tranzacția. Aceste Informații pot fi folosite numai în scopul analizei și evaluării tranzacției propuse. Niciuna dintre părți nu va divulga sau va încerca să divulge aceste informații către terți fără acordul prealabil în scris al celeilalte părți. Obligația de confidențialitate va continua să producă efect după încheierea negocierilor sau după expirarea termenului inserat în prezenta Lista de termeni. 

– exclusivitate, clauză prin care părțile se obligă să nu poartă negocieri similare cu terții pe perioada negocierilor:

Până la data finalizării negocierilor dintre Părți, cu excepția negocierilor cu terți agenți sau terți care oferă finanțare, Vânzătorul se angajează să nu solicite, să nu furnizeze sau să nu accepte nicio ofertă pentru vânzarea Societății sau pentru schimbarea structurii de capital al acesteia. De asemenea, Cumpărătorul se angajează să nu exploreze, să nu negocieze sau să nu încheie vreo altă tranzacție care ar putea afecta Tranzacția propusă. Această clauză nu va împiedica Părțile să negocieze și să încheie alte tranzacții care nu ar afecta Tranzacția propusă.

– clauza privind repartizarea cheltuielilor, în procesul de negocieri, precum și în cadrul procesului premergător încheierii oricăror acorduri, pot exista anumite cheltuieli: (1) costuri în legătură cu organizarea virtual data room, (2) traduceri, legalizări etc., (3) cheltuieli în legătură cu asistența din partea juriștilor și altor specialiști, (4) cheltuieli de deplasare și acomodare etc. Părțile pot cădea de acord că anumite cheltuieli să fie acoperite de o parte, iar altele de cealaltă.

Fiecare Parte își va asuma cheltuielile proprii în ceea ce privește negocierile și finalizarea tranzacției. Cu toate acestea, Părțile vor împărți în mod egal costurile și cheltuielile legate de procesul de due dilligence: verificarea documentație juridice, verificarea contabilă, evaluarea activelor și alte cheltuieli asemănătoare legate de Tranzacție. În plus, în cazul în care Tranzacția eșuează din vina exclusivă a unei Părți, aceasta va suporta cheltuielile și costurile suportate de cealaltă Parte în legătură cu Tranzacția, inclusiv costurile asociate asistenței juridice, financiare și orice alte cheltuieli asociate.

– despăgubiri, această clauză poate fi una generală, prin care să fie stipulată ca partea care a suferit de pe urma negocierilor eșuate din vina celeilalte părți va fi în drept să îi fie despăgubită, fie sub forma unei penalități unici evaluate la momentul încheierii Listei de termeni.

În cazul în care una dintre Părți încalcă termenii prezentului document și negocierile eșuează ca urmare a acestei încălcări, cealaltă Parte are dreptul să solicite și să primească despăgubiri pentru orice daună produsă ca urmare a acestei încălcări. Aceste despăgubiri vor include costurile oricăror investigații, analize, evaluări sau alte cheltuieli asociate Tranzacției, precum și orice venit ratat sau pierdere de șansă în conformitate cu art. 19(4) Cod civil. Plata despăgubirilor nu exclude niciun alt drept sau recurs legal pe care Partea prejudiciată îl poate avea în virtutea legii.

– clauza MAC, Material Adverse Change clause, după părerea mea, reprezintă o clauză esențial în cadrul unei negocierii unei fuziuni sau achiziții societare. Aceasta definește semnificația schimbărilor materiale în cadrul afacerii țintă sau în cadrul situației financiare a societății care ar putea afecta valoarea tranzacției sau capacitatea/dorința părții cumpărătoare de a finaliza tranzacția.

În cazul oricăror modificări semnificative în ceea ce privește Societatea țintă, Partea Cumpărătoare poate să își retragă Oferta de a achiziționa Societatea țintă sau să solicite renegocierea prețului și termenilor Tranzacției. O schimbare semnificativă va fi considerată orice schimbare, eveniment sau condiție care ar putea afecta semnificativ afacerile, situația financiară sau activele Societății țintă, astfel încât aceasta să nu mai aibă o valoare comparabilă cu cea din momentul inițierii negocierilor. O schimbare semnificativă poate include, dar nu se limitează la, evenimente precum schimbarea în organele de control ale Societății ținte, schimbarea în cadrul acționariatului, pierderea unui client major, modificări în condițiile economice sau de piață, acțiuni juridice sau reglementări noi care ar putea afecta afacerile sau situația financiară a Societății ținte.

– the stop date, clauza prin care se stabilește o anumită dată care o dată atinsă va produce efectul încetării negocierilor și caducității Listei de termeni.

– limba, legislația și locul soluționării diferendelor. 

Alte observații practice

9. De obicei, clauzele menționate sunt inserate în folosul și întru respectarea de către ambelor părți, însă, există situații când clauzele sunt în redactate doar în folosul unei singure părți. Mai mult, cel care redactează Lista de termeni va căuta ca această să îi profite sieși, sau clientului său, așa că, hold your pen on the draft!

10. În cazul în care aveți întrebări, sugestii, comentarii sau doriți să discutăm pe subiectul prezentului material, nu ezitați să mă contactați pe adresa: [email protected]