Victor Secrieru

„Nothing comes from nothing
Nothing ever could”[1]

I. Introducere

După unul dintre Atelierele de drept privat, organizate de Departamentul Drept Privat al USM, în care am încercat să fac o introducere în Analiza Economică a Dreptului[2] („AED”), am fost încurajat să scriu un articol pe acest subiect. Cercetările ulterioare m-au dus de la un subiect interdisciplinar, la unul interdisciplinar la pătrat. Pe parcurs am observat că interdisciplinaritatea de fapt este una dintre tendințele la modă ale mediului academic. Dar de ce? „[…] progresul cunoașterii necesită diversitate și diversificare a formelor de cunoaștere (crearea unei multitudini de cunoștințe care se corectează reciproc), precum și mecanisme care mediază și corelează aceste stocuri descentralizate de cunoștințe, adică un minim de unitate în diversitate.”[3] Sunt de acord cu această opinie și consider că, deoarece dreptul reprezintă un fenomen social atât de complex, el devine compatibil cu o multitudine de discipline. Aceste discipline cu care putem strânge mâna continuă să adune cunoștințe empirice și analitice deosebit de valoroase, iar prima problemă cu care ne confruntăm în absorbția lor este lipsa unei metodologii și a unui limbaj comun.

Prezentul articol este un experiment, al cărui gazdă este Juridice Moldova, fapt pentru care sunt recunoscător. Acest gen de interacțiuni reprezintă un prilej minunat de a ne pune la încercare pe noi, dar și cunoștințele pe care le-am acumulat. Scrierea este îndreptată în primul rând către studenții facultăților de drept, cărora le doresc să creadă atât de mult în propria învățătură și să o socotească atât de puternică, încât să spună tot ce au pe inimă împotriva ei^[4].

Scopul cercetării este de a aprecia importanța podurilor de legătură între diverse materii, strâns legate cu dreptul, dar în special importanța economiei în această discuție. Dacă în luarea deciziilor de către juriști, logica lor economică va fi una transparentă, clară, beneficiile vor fi considerabile. De altfel, conștient sau inconștient, practicienii dreptului au mereu anumite percepte economice de care se ghidează. În contextul în care aceștia nu vor putea să opereze și să explice rațiunea economică a propriilor decizii, certitudinea juridică se va lovi mereu de scutul „intimei convingeri”.

II. Natura schimbării și optimizarea comportamentală

Printre realizările neuroștiinței secolului XX se numără un studiu remarcabil prin importanța și sugestivitatea sa. Aplysia californica este eroina cercetării realizate de către Eric Kandel, pentru care a și primit, în anul 2000, Premiul Nobel în psihologie sau medicină[5]. Autorul este primul care face legătura între fenomenele psihologice (învățare, memorie) și mecanismele biologice.

La suprafața melcului de mare întâlnim branhiile. La atingerea zonei din imediata apropiere a acestora (numită sifon), aplysia, pentru a se proteja, își retrage în interior branhiile. După o perioadă de timp, reflexul de protecție încetează, iar branhiile revin la poziția inițială. Acest circuit nu este stimulat doar prin atingerea nemijlocită a sifonului, ci este receptiv și la ceea ce se întâmplă în jurul melcului. Mai exact, receptivitatea se datorează unei „codițe”, care, stimulată fiind, transmite un semnal de alarmă către sifon, iar, în rezultat, acesta devine mai sensibil la atingere. Mai mult decât atât, dacă „codița” a recepționat un impuls, la următoarea atingere a sifonului, branhiile vor rămâne retrase de două ori mai mult timp decât dacă nu exista acel stimul. Dacă vor fi aplicate patru impulsuri, chiar și după patru ore sifonul va rămâne sensibil, iar perioada de retragere a branhiilor crește de trei ori față de cea inițială. În dependență de numărul și intensitatea stimulilor, aplysia, chiar și după săptămâni, va rămâne mult mai vigilentă. Deci, cel mai important, circuitul va suferi modificări directe datorită experiențelor de viață ale melcului. Oameni de știință precum Robert Sapolskyconcluzionează: „Privim o mașinărie care nu a ales să își schimbe comportamentul; comportamentul ei a fost schimbat de circumstanțe prin căi logice, foarte evoluate.”[6] Care ar fi legătura acestei incursiuni biologice într-un articol de drept? Cât de implauzibil nu ar suna, dar se ajunge la concluzia că, deși la o complexitate diferită, arhitectura moleculară și mecanismele de schimbare ale oamenilor funcționează în același mod.

De ce aplysia nu se izolează în totalitate la primul stimul de șoc? Pentru că nu ar fi un comportament optim. Optim? Propun să mai facem un tur în biologie. Physarum polycephalum este un tip de slime „inteligent”. Acesta crește și se răspândește ca un covor, în căutare de hrană. Având două trasee de lungimi diferite care duc la aceeași sursă de hrană, slime-ul inițial umple ambele căi, ca mai apoi să o păstreze doar pe cea mai scurtă.

Mai interesant, Atsushi Tero de la Universitatea Hokkaido a realizat în anul 2010 un studiu[7]. Pe o suprafață de o formă specifică, în anumite locuri au fost amplasate surse de hrană pentru slime. Inițial, acesta s-a extins conectând prin tuburi toate sursele de hrană, ca mai apoi slime-ul să optimizeze căile de comunicare, lăsând ceva apropiat de cea mai scurtă lungime totală a traseului tuburilor care conectează sursele de hrană. Adevărul este că, suprafața corespundea cu perimetrul orașului Tokyo, iar sursele de hrană reprezentau stațiile de metrou deja existente. Rezultatul obținut se asemăna izbitor de mult cu rețeaua de metrou a orașului. Deci, lupta pentru resurse evident determină optimizarea. Nu avem o optimizare conștientă, morală sau echitabilă, ci strict eficientă în raport cu stimulii înconjurători.

Datorită condițiilor favorabile în care s-a pomenit omul, am avut ocazia să beneficiem de o rafinare genetică milenară de invidiat. Sau cum se exprimă un autor „cazul unui suflet animal întorcându-se asupra sieşi a oferit lumii un caz atât de nou, atât de profund, atât de uimitor, atât de enigmatic, atât de bogat în contradicţii.”[8] Asta a determinat și evoluția termenului de „nevoie”. Creierul uman nu e în căutare doar de hrană, siguranță, apartenență, dar și în căutarea unor concepte mai abstracte precum sens, creativitate, justețe. Pentru satisfacerea acestor nevoi, sunt necesare resurse. În sens clasic, resursele sunt percepute în sens material (teren, produse). La intersecția resurselor materiale și imateriale considerăm că se află banii. În acest sens, în doctrina juridică întâlnim teorema ficțiunii juridice a banilor, unde aceștia sunt definiți drept „o ficțiune juridică, pe care statul o înzestrează cu interes economic”[9]. În raport cu imaterialitatea resurselor, o contribuție considerabilă o are laureatul Premiului Nobel pentru Economie din 1992, Gary Becker. Într-una dintre renumitele sale lucrări, autorul menționează: „Există vreun loc în teoria capitalului uman pentru o educație care apreciază literatura, cultura și viața bună? Din fericire, nimic din conceptul de capital uman nu implică faptul că stimulentele monetare trebuie să fie mai importante decât cele culturale și nemonetare.”[10]

III. Natura schimbării și optimizarea comportamentală

1. Economie

Într-un sens larg, economia reprezintă știința alegerilor raționale într-o lume în care dorințelor și nevoilor umane nelimitate li se opune o lume a resurselor limitate[11]. Această perspectivă conferă economiei o arie largă de cercetare și aplicabilitate. De aici, putem analiza chiar și raționalitatea unor activități non-umane, ceea ce am încercat să prezentăm în exemplele comportamentale inspirate din biologie. În analizele lor, economiștii pornesc de la premisa relativă că oamenii sunt maximizatori raționali ai propriilor utilități[12]. Astfel, o teză deosebit de importantă este că oamenii sunt receptivi la stimulii înconjurători, adaptându-și comportamentul către maximizarea rațională a propriilor interese[13]. În mediul academic există un consens cu privire la imposibilitatea de a influența a priori acești stimuli înconjurători. „Acest mediu impune individului, ca „date” (givens), un ansamblu de factori pe care trebuie să își întemeieze deciziile. Totuși, stimulii deciziei pot fi ei înșiși controlați astfel încât să servească scopuri mai largi […].”[14] Tensiunile cresc însă când în discuție intervin variații ale mesajului – nu sunt ceea ce mi s-a întâmplat, sunt ceea ce aleg să devin. Chiar dacă sună motivațional, știința ne demonstrează cum, de fapt, suntem doar ceea ce ni s-a întâmplat. Pentru a fi mai expliciți, vom plasa ideea în contextul celor mai complicate acțiuni întreprinse și decizii luate de către un om de-a lungul vieții sale, oricare ar fi ele. În sens neuroștiințific, cu această sarcină este împuternicită o parte a creierului numită Cortexul Prefrontal („CPF”). El face lucrul greu atunci când acesta este lucrul corect de făcut. Adjectivul „corect” nu are o înzestrare morală sau etică, mai degrabă una tehnică, la fel ca în cazul reacțiilor „corecte” ale aplysiei de a deveni mai vigilentă la stimulii externi. La oameni, CPF-ul este cel care duce discuții la masa la care se află tentația, amânarea recompensei, planificarea pe termen lung, controlul impulsurilor sau reglarea emoțională. Această parte a creierului reprezintă la fel o resursă, una formată de mediu și biologie; o resursă asupra căreia nimeni niciodată nu a avut control. Resursele interne și cele externe sunt, de fapt, două categorii indisolubile, teză confirmată printr-un exemplu sugestiv: o variantă a unei gene corelată cu agresivitatea, în dependență de mediu, poate duce la acte de huliganism în stradă din partea unui individ sau la un stil agresiv de a juca șah, pentru un alt individ[15]. Ambii, într-un final, își vor propriul „bine”.

Un studiu din 2011[16], ne demonstrează că până și „nivelul de glucoză” din organismul judecătorului, aduce variații considerabile asupra „corectitudinii” deciziilor sale. Se ajunge la concluzia că „hotărârile judecătorești pot fi influențate de factori externi, nerelevanți, care nu ar trebui să aibă nicio pondere în luarea deciziilor legale”. În acest caz, se stabilește relația între pauzele de masă ale judecătorului și probabilitatea de a fi liberat condiționat înainte de termen, astfel: „procentul hotărârilor favorabile scade treptat de la aproximativ 65% până aproape de zero în cadrul fiecărei sesiuni de decizie și revine brusc la aproximativ 65% după o pauză.”[17] Referindu-se la inegalitatea distribuției averii, Richard Posner afirmă că o cauză importantă în actuala distribuție este norocul pur[18]. Norocul de a te fi născut într-o țară bogată, de a fi beneficiarul sau victima unor schimbări imprevizibile, norocul unei moșteniri solvabile, norocul de a avea acei părinți care au investit cu căldură în capitalul tău uman. Abilitatea de adaptare rațională la aceste circumstanțe considerăm că se înscrie în același registru al norocului pur: norocul nivelului potrivit de glucoză, cel al unui CPF dezvoltat sau cel al unui mediu potrivit.

Studiul economiei ca știință pozitivă a rezultat într-o multitudine de instrumente metodologice valoroase, care permit obiectivizarea cercetărilor în domenii pe cât se poate de variate. În acest context, economia în sine nu prescrie un anume scop social, nu stabilește echitatea distribuției resurselor, ci, în schimb, își poate îndrepta cercetările spre dezideratele general acceptate[19]. Spre exemplu, putem demonstra cu certitudine cum o economie planificată duce la ineficiență, cozi și stagnare, sau cum monopolizarea ori cartelizarea unor segmente de piață duce la scăderea valorii totale a producției față de o piață competitivă. Ambele concluzii diversifică informația necesară pentru a ajunge la scopul – creșterea bunăstării materiale. Un alt exemplu sugestiv, scopul – protecția mediului înconjurător. Analiza economică ne explică de ce o fabrică nu va reduce deloc cantitatea de poluanți degajați în atmosferă, atât timp cât costurile nu vor depăși beneficiile pe care le are compania din activitatea poluantă[20].

Iar atunci când vorbim despre scopuri, discuția inevitabil se transformă în artă. Chiar și adepții științelor exacte în această dezbatere „creează”: „Dar rămâne un punct mic, ilogic, pe care nu-l pot depăși nici măcar pentru o milisecundă, spre rușinea mea intelectuală și spre mulțumirea mea personală. E, din punct de vedere logic, de neiertat, ridicol, absurd să crezi că ceva „bun” i se poate întâmpla unei mașinării. Chiar și așa, sunt convins că e bine dacă oamenii simt mai puțină durere și mai multă fericire.”[21]

2. Drept

Printre altele, Europa secolului al XVI-lea avea o misiune: să identifice în timp util și cât mai exact vrăjitoare. Una dintre metodele acceptate întru îndeplinirea acestui scop era lecturarea unui text religios, iar dacă acuzatul nu plângea, justiția era înfăptuită prin cele mai „potrivite” metode, vrăjitoarea trebuia să-și „răscumpere vina”. În discuția oportunității acestui test, intervine medicul olandez Johann Weyer, care își expune rodul cercetărilor: acuzatele adesea sunt doamne cu o vârstă înaintată, ale căror glande lacrimale pot fi deja atrofiate, non-reacția lor la scena tragică putând fi rezultatul anume al acestei cauze[22]. Un alt exemplu curios de răscumpărare ne duce la Legile lui Alfred cel Mare, conducător al unui regat anglo-saxon, secolul al IX-lea. Dacă în timpul tăierii unui copac unul dintre muncitori îl omora fără intenție pe colegul său, copacul la care se lucra urma să fie transmis rudelor lui de cujus[23]. Menționabil în acest context este și dreptul privat roman, cu un sistem dubios de exact de despăgubire pentru imposibilitatea executării unei obligații, spre exemplu, prin tăierea unei anumite părți din corpul debitorului, desigur, proporțională cu importanța datoriei[24].

În lucrarea sa, Determined, Robert Sapolsky dedică un capitol întreg plăcerii de a pedepsi[25], fenomen întâlnit nu doar la oameni, ci, în unele forme, și la alte animale. Acest fenomen se referă la o predispoziție biologică de a scălda în bucurie servirea justiției „corecte”. Când cel „vinovat” ajunge să compenseze în fața societății pentru abaterea pe care a săvârșit-o, creierul uman activează circuitul dopaminergic responsabil pentru recompensă. John Mill probabil nu s-ar fi mirat la aceste descoperiri atunci când scria: „Orice constrângere, fie în formă directă, fie sub cea a pedepselor pentru neascultare, nu mai este admisibilă ca instrument al propriului bine, ci este justificabilă numai pentru securitatea altora.”[26] Pe fundamentul acestei ciudățenii biologice s-au clădit multe și diverse construcții sociale. Dreptul penal, spre exemplu, este în continuare puternic influențat de plăcerea pedepsei. Consider că acest răsfăț ne costă mult, în schimb, debarasarea de el a avut mereu rezultate pozitive.

Referitor la romani, aceștia defineau dreptul ca artă, arta binelui și a echității. De ce artă și de ce în continuare este pe cât se poate de important de a aborda, cel puțin segmentar, acest domeniu ca pe o muzică, o pictură, o sculptură? În scrierile sale, Nietzsche spunea că adevărurile nu sunt decât niște iluzii despre care oamenii au uitat că sunt iluzii[27]. Conceptul de justiție, de legalitate, de drept sunt niște omogenizări ale unor relații sociale infinit diverse, niște standardizări inventate de noi, ființe creative, întru satisfacerea unor nevoi. Atât modul de realizare, dar și substanța acestor nevoi, este artă. Nu ar trebui să ajungem în situația în care acest mecanism deosebit de eficient precum este dreptul să devină scopul în sine, o monedă care este prețuită nu datorită numerarului inscripționat, ci doar ca un metal.

La capitolul sedentarizarea unei iluzii nu îi determină justificarea, probabil cea mai receptivă ramură de drept este dreptul civil. Acest lucru se datorează inclusiv deschiderii continue spre interdisciplinaritate. Actualmente, dreptul civil poartă un caracter profund reparator și reglator, iar pragmatismul său ne confirmă în permanență că dreptul se creează, nu se descoperă. Crearea este sfera de lucru a politicii dreptului. Metodologia celor care, de-a lungul istoriei, s-au ocupat de stimularea unui anumit comportament uman prin norme instituite se rezuma practic la metoda încercărilor și greșelilor. Eficiența acestor decizii a fost mai mereu analizată doar ex post. Politica dreptului reprezintă analiza modului în care trebuie să fie dreptul pozitiv, domeniu ce face un salt în dezvoltare odată ce dreptul începe să fie perceput ca un adevărat instrument de inginerie socială. Introducerea în discuție a fineții și rigorii matematicii ca mijloc al cunoașterii generale și ultime a oamenilor[28], era doar o chestiune de timp.

IV. Natura schimbării și optimizarea comportamentală

1. Începuturi

Să stabilim mai întâi, în linii generale, unde amplasăm AED. Pentru asta, utilă ar fi o scurtă enunțare a celor trei blocuri de bază ale abordării dreptului[29]: normativistă, filosofică și sociologică. În contextul prezentei lucrări, atragem atenția asupra celei de-a treia categorii, abordarea sociologică a dreptului. Această perspectivă privește dreptul ca pe un instrument social. Aici, normele juridice prind nuanțe profund practice, se pune accentul pe cum am putea rezolva echitabil o dispută, sau cum ar trebui să arate o soluție legală pentru ca efectele pe care le creează să fie cât mai eficiente economic. Anume de acest ultim aspect se îngrijește – probabil cea mai notorie abordare sociologică a dreptului de până acum – AED.

În principiu, considerăm că în secolul XXI aceste granițe de localizare își cam pierd din relevanță. Abordările au devenit puternic interconectate, proeminența unei arome sau alteia fiind determinată de diverși factori. Spre exemplu, abordarea sociologică prinde adesea teren atunci când dreptul este influențat în cea mai mare măsură de către judecători, proeminența filosofică a fost adesea datorată contribuțiilor mediului academic, iar normativismul, spre exemplu, republicilor parlamentare model, cum ar fi Franța[30]. La această etapă de dezvoltare a dreptului, unde receptările au prins cele mai diverse forme, a face o grănițuire categorică, considerăm că ar îngreuna dialogul.

AED reprezintă abordarea interdisciplinară prin care dreptul este analizat și evaluat prin prisma eficienței economice.Printre autorii care au pus bazele AED în forma sa înțeleasă astăzi se numără Gary Becker, Guido Calabresi, Ronald Coase, toți reprezentanți ai școlii americane de Law & Economics. Lui Ronald Coase îi aparține faimosul eseu The Problem of Social Cost[31], lucrarea de pionierat în domeniu. În cele ce urmează vrem să ne expunem cu privire la elementele de novație pe care le introduce Coase în discuție.

Formularea sintetizată a problemei pe care o analizează Coase, arată așa: „A” are un drept de a desfășura o activitate, prin aceasta aduce prejudicii dreptului lui „B”. În mod clasic, analizele se rezumau la cele mai inovative moduri de a-l restricționa pe „A”. În opoziția acestei perspective, Coase afirmă „ne confruntăm cu o problemă de natură reciprocă. A evita prejudiciul adus lui „B” ar însemna a provoca un prejudiciu lui „A”. Întrebarea reală care trebuie decisă este: ar trebui ca lui „A” să i se permită să-l prejudicieze pe „B sau ar trebui ca lui „B” să i se permită să-l prejudicieze pe „A?”[32] Deci, se pune accentul pe natura reciprocă a relației. Atunci când o fabrică poluează un râu, iar din această cauză suferă cei care se alimentează din acest râu, Coase propune ca, înainte de a soluționa problema, să i se dea cuvântul și fabricii. Altfel spus, de a cântări și interesele economice pe care le are fabrica din activitatea poluantă și de a pune aceste interese pe balanță, împreună cu dreptul persoanelor de a se alimenta din acel râu. La prima vedere, ar părea o abordare alarmantă. Coase împarte sarcina externalităților la doi, chiar dacă acestea derivă doar din partea unui singur subiect. Însă, ceea ce face de fapt autorul este să propună o punte de legătură între două domenii tratate până la acea perioadă separat. Propune o limbă comună de discuție, iar în acest context, creșterea eficienței soluțiilor.

Un alt aspect important abordat de Coase este centralizarea conceptului de cost de tranzacție. Costurile de tranzacție sunt dificultățile, fricțiunile în interacțiunile raționale între oameni[33]. Dobândirea cunoștințelor necesare pentru a intra într-un raport juridic, reclamarea unui produs, negocierile contractuale, uniformitatea aplicării normelor legale de către instanțele de judecată, certitudinea juridică de care se bucură circuitul civil, toate reprezintă costuri de tranzacție. În jurul acestei variabile, Coase își construiește următoarea teoremă: „dacă legea acordă un anumit drept persoanei „A”, dar există persoana „B” care este capabilă și dispusă să plătească pentru acest drept mai mult decât îl prețuiește persoana „A”, atunci, în absența costurilor de tranzacție, între ele va avea loc inevitabil o tranzacție voluntară, iar dreptul respectiv va fi răscumpărat de la persoana „A”.”[34] În acest mod, are loc creșterea bunăstării materiale cu o maximă eficiență. După părerea noastră, acest mod de a privi lucrurile nu era decât o simplificare conceptuală, omiterea variabilelor din ecuație, doar pentru a construi scheletul unei teoreme. Probabil autorul considera asta drept modus operandi al omului: de a face la fiecare decizie o analiză cost-beneficiu, similar cu analizele oamenilor de știință când au amplasat slime-ul în condiții ideale pentru a urmări cum își adaptează comportamentul. În natură, acesta inevitabil este supus „costurilor de tranzacție” în comparație cu condițiile din laborator. La fel și omul, inevitabil se va confrunta cu costuri de tranzacție, de aici și importanța dreptului, ca acel mecanism de reglare a costurilor. Coase nega consistența comportamentului uman, deci nega teorema alegerilor raționale, el îndruma economiștii să studieze omul „așa cum este”, iar încercările de a generaliza totul le explica prin aceea că „atunci când economiștii constată că nu pot analiza ceea ce se întâmplă în lumea reală, inventează o lume imaginară pe care sunt capabili să o gestioneze.”[35] Aceaste teze deschid ușa către noi cercetări în doctrină, în direcția ideii de raționalitate limitată a omului[36].

Încă un aspect important pe care îl accentuează Coase este că, atunci când soluționăm eficient o problemă, asta ar putea duce la o înrăutățire imprevizibilă în privința altor aspecte. Acesta este unul dintre trendurile actuale ale AED: cum asigurăm eficiența unei soluții la toate nivelurile[37].

2. Creșterea bunăstării materiale – scopul dreptului?

Recunoaștem că intrăm pe cel mai controversat teren al AED. De la modul utilitarist clasic care urmărește maximizarea bunăstării generale (welfare maximization), AED ia o cale mai îngustă – scopul dreptului este maximizarea bunăstării materiale (wealth maximization). Reprezentantul proeminent al acestei abordări este Richard Posner. Ideea sa se rezumă la faptul că o tranzacție este eficientă atunci când crește suma averii pentru părțile implicate, prin avere înțelegându-se ceea ce poate fi efectiv măsurat în bani. De ce decid doctrinarii AED să utilizeze banii ca măsură a tuturor lucrurilor? Cuantificarea este răspunsul. În încercările de a obiectiviza dreptul, devine foarte dificil de a cuantifica altceva decât banii. Abstractele: utilitate, stres, fericire, sperie această încercare. Mai mult decât atât, aceste valori abstracte ar reprezenta forțele motivante ale comportamentului uman[38], ceea ce am numit la Coase modus operandi. Dreptul, în aceste tendințe naturale ale omului de a fi fericit, mai puțin stresat, de a respira necondiționat un aer curat, ar trebui să reprezinte instrumentul care facilitează dobândirea resurselor pentru a îndeplini scopurile menționate.

Indiscutabil, bunăstarea materială a societății este corelată cu realizarea acestor scopuri. Spre exemplu, creșterea PIB-ului pe cap de locuitor este asociată cu: creșterea speranței de viață la naștere[39], un coeficient mai mare la HDI (Human Development Index)[40]. Iar conform World Happiness Report 2024, în analiza OLS (Ordinary Least Squares regression)[41], PIB-ul pe cap de locuitor este unul dintre cei mai importanți predictori ai fericirii.

În același timp, actualul sistem economic, cel puțin până la această etapă, nu prea a ținut cont de aspecte precum mediul, sustenabilitatea, sănătatea. Consumul de dragul creșterii determină iraționalitatea utilizării resurselor, factor determinant, spre exemplu, al crizei climaterice. Agenția Europeană de Mediu, într-un Raport din 2021[42], ajunge la concluzia că se cer inovații sociale care nu presupun creșterea economică. De asemenea, ultimul raport IPCC[43] își adaptează constatările la un limbaj pe cât se poate de compatibil cu mediul academic al AED. În una dintre concluzii, oamenii de știință afirmă: „Analiza cost-beneficiu rămâne limitată în capacitatea sa de a reflecta în întregime toate daunele evitate prin schimbările climatice (nivel înalt de încredere). Beneficiile economice pentru sănătatea umană, rezultate din îmbunătățirea calității aerului prin măsuri de atenuare, pot fi comparabile cu costurile atenuării și chiar potențial mai mari (nivel mediu de încredere). Chiar și fără a lua în calcul toate beneficiile evitării daunelor potențiale, beneficiul economic și social global al limitării încălzirii la 2°C depășește costurile atenuării în majoritatea literaturii evaluate (nivel mediu de încredere). O atenuare mai rapidă a schimbărilor climatice, prin atingerea unui vârf al emisiilor mai devreme, amplifică co-beneficiile și reduce riscurile de fezabilitate și costurile pe termen lung, dar necesită investiții inițiale mai ridicate (nivel înalt de încredere).”[44]

AED s-a remarcat mereu prin adaptabilitate, asta urmează să facă și acum. Soluțiile pot fi extrem de diverse, spre exemplu, îmbrățișarea la același nivel de importanță și a altor scopuri decât creșterea bunăstării materiale. Această soluție ține de alegeri politico-juridice. În acest context, AED, în mod clasic, susține monismul bunăstării materiale, în literatură însă întâlnim și abordări precum ar fi pluralismul valoric[45]. Aici nu există o ierarhie a scopurilor, ci o adaptare continuă la diferite circumstanțe. O asemenea implementare, după părerea noastră, se regăsește, în mecanismul de „vitalizare” a persoanei juridice, Codul civil, art. 186 alin. (1), lit. d): „Administratorul trebuie să acționeze alegând calea pe care o consideră, cu bună-credință, cea mai bună pentru a atinge scopurile persoanei juridice, ținând cont în special de: impactul activității persoanei juridice asupra comunității și mediului înconjurător”. Sau o altă poziție, „se poate anticipa că, sub presiunea crizei climaterice, protecția mediului va fi văzută ca un considerent de ordine publică.”[46] La prima vedere, asta impune din nou intuiționism decizional, dar progresul științific ne permite să avem o viziune ex ante tot mai clară în raport cu soluțiile adoptate, chiar și în probleme sensibile și nu doar în cele cuantificabile în mod clasic.

3. Teoria alegerii raționale

Am menționat pe parcurs de câteva ori termenul de „rațional”, precum că anume acesta caracterizează, prin generalizare, comportamentul uman. La ce se referă economiștii când afirmă că omul este maximizatorul rațional al propriilor utilități? Succint – cât mai mult în schimbul a cât mai puțin. Fiecare decizie poate fi amplasată pe un spectru al eficienței. Era practic imposibil ca decizia pe care ați făcut-o întru realizarea unui scop să vă aducă un rezultat mai bun, cheltuind mai puține resurse? Felicitări, suntem în prezența unei decizii perfect raționale. În doctrină[47] întâlnim trei dezvoltări ale conceptului de „rațional” pe care le vom expune concis în continuare.

a) Raționalitatea ca urmărirea bunăstării materiale. Este cea mai restrânsă accepțiune a alegerilor raționale, aici se afirmă că motivul de bază pentru care acționează omul este maximizarea bunăstării materiale. Aplicabilă fiind în raport cu individul doar parțial, această perspectivă se potrivește ca o mănușă în raport cu societățile comerciale. Acești din urmă subiecți chiar au, uneori, interdicția legală de a-și manifesta altceva decât dorința de a obține profit, spre exemplu restricțiile față de societățile comerciale de a dona[48]. Având în considerație că anume acești actori reprezintă marii jucători de pe piață, această accepțiune capătă un rol practic deosebit de important.

b) Raționalitatea strict egoistă. Acest mod de a înțelege raționalitatea schimbă accentele de la bunăstarea materială pe orice interes personal al individului, fie el material sau nu. Spre exemplu, este rațional dacă o persoană respinge o ofertă mai avantajoasă de muncă, nedorind să-și limiteze din timpul petrecut cu familia. În forma sa cea mai simplă, această strategie se manifestă prin dorința de a face cele mai profitabile tranzacții pentru sine. Considerăm că aici ne putem opri cu accepțiunile raționalității umane. Neuroștiința ne spune că, și atunci când suntem în fața unui act la prima vedere altruist, oricum avem în joc interesul egoist[49]. Acești autori afirmă că altruismul e foarte puternic înrădăcinat în expectativa reciprocității, altfel nu și-ar fi avut rostul evolutiv. Aceste teze sunt întâlnite în AED ca positive reciprocity și negative reciprocity. Această abordare nu minimizează rolul acțiunilor „altruiste”, ba din contra, societățile, grupurile, care dau dovadă de atare comportamente au un puternic avantaj competitiv.

c) Raționalitatea altruismului. Doar cu titlu de mențiune, această categorie la fel este întâlnită în doctrină. Ea suplinește comportamentele de mai sus cu acel altruism pur.

La ce ne ajută să cunoaștem că un latte la 10 km distanță este mai rațional decât un latte de la cea mai apropiată cafenea? Sau ce contează dacă, atunci când se încheie un contract de donație, gratificatorul urmărește și un interes egoist? De fapt, aceste informații ne oferă destul de multe, permite dreptului să devină mai predictibil. Stimulii sunt secretul. Un latte, chiar și la un pas distanță, nu va arăta atractiv în contextul în care nu vor exista acei stimuli care vor determina raționalitatea raportului (cum ar fi garanția calității).

4. Despre stimuli

Metoda Langdelliană[50] de studiu a dreptului, prin care se conferă un rol central cercetării precedentelor judiciare, care sunt tratate ca materiale științifice, cu siguranță este una valoroasă, dar are și deficiențe clare. Această metodă privește dreptul ca fiind o știință autosuficientă, un „sistem de arhivare”[51] în care putem găsi răspunsurile la orice problemă. Datorăm multe reducționismului științific, dar în cazul dreptului nu credem că este suficient. Prin comparație, dacă un ceas mecanic încetează să mai funcționeze, reducționismul este foarte util: desfaci ceasul, găsești piesa defectă, o schimbi și asamblezi la loc. A aplica acest mecanism în raport cu dreptul în totalitatea sa e ca și cum am explica lipsa ploii prin dezasamblarea unui nor de pe cer[52]. Contextualizarea dreptului la realitățile sociale, economice, culturale permite să ajungem la concluzia că esența normei nu stă doar în logica ei internă, ci și în efectele externe pe care le are asupra comportamentului uman.

Pornind de la premisa că, la luarea fiecărei decizii, omul efectuează o analiză cost-beneficiu, AED poate servi drept acel instrument care contribuie la formarea arhitecturii stimulilor externi întru eficientizarea aplicării și devenirii dreptului. Luând în considerație teoria alegerilor raționale, legiuitorul poate determina, prin norme juridice, creșterea/reducerea costurilor sau a beneficiilor unei relații reglementate prin lege. O mențiune importantă – determinabil nu înseamnă predictibil. Omul este absolut determinat, dar nici într-un caz absolut predictibil. Infinitatea de circumstanțe, stimuli, abilități, nu ne vor permite niciodată să ne trezim în ipostaza în care comportamentul omului este definitiv calculabil. Putem însă cerceta cum anumiți stimuli pot avea un aport semnificativ în atingerea unui anume rezultat. În acest moment, procesul de cunoaștere atinge turații maxime[53], receptarea și aplicarea eficientă a noilor informații reprezintând, de asemenea, o mare provocare.

Amplitudinea de lucru a AED este foarte largă, în doctrină întâlnim aplicarea acestei perspective la cele mai diverse relații juridice[54]. Dar, totuși, poate apărea întrebarea: cât de pertinentă este AED atunci când, reglementând anumite relații, legiuitorul urmărește alte scopuri decât cele strict economice? Să analizăm acest aspect în raport cu un contract care, la prima vedere, ar fi în mare parte o excepție în aplicabilitatea AED: contractul de donație. Pentru a înțelege tensiunea, să privim elementele acestui contract: elementul obiectiv. Donatorul, cu titlu gratuit, se obligă să mărească patrimoniul donatarului din contul patrimoniului său; elementul subiectiv. „Animus donandi, adică intenția donatorului de a gratifica donatarul, și nu de a obține în schimb un alt folos patrimonial.”[55] Deci, un contract ale cărui costuri de tranzacție pentru donator sunt mari, dar care nu depășesc interesele nemateriale ale acestuia (e.g. dragostea părintelui față de propriul copil). Aducem în discuție o Decizie a Curții Federale de Justiție a Germaniei (BGH), X ZR 107/16 din 18.06.2019[56]. În speță, s-a stabilit că, concubinajul fiicei poate servi drept circumstanță decisivă pentru încheierea contractului prin care părinții donează un spațiu de trai fiicei și concubinului ei. Se constată că acest cuplu a locuit o perioadă scurtă în locuința donată. Curtea, în acest context, analizează două întrebări: dacă donatorii cunoșteau că durata conlocuirii va fi atât de scurtă, s-ar mai fi înfăptuit gratificarea? Și dacă donatarii cunoșteau sau trebuiau să cunoască faptul că gratificarea apare anume în contextul relației lor și că părinții donatarei urmăreau prin acest gest, întărirea relației concubinilor? La prima întrebare se răspunde negativ, la a doua pozitiv. Astfel, se ajunge la decizia că donatorii au dreptul de revocare a contractului de donație[57]. Putem afirma că, acest drept de revocare reprezintă, de asemenea, un impuls de ordin economic, un stimul legal care scade costurile tranzacționale. Donatorii devenind mai puțin vulnerabili la o asemenea schimbare esențială a circumstanțelor care au stat la baza încheierii contractului de donație. Un asemenea stimul se regăsește deja și în Codul civil al Republicii Moldova, art. 1212, dreptul de revocare din alte motive întemeiate[58].

În raport cu subiectul – normele juridice ca stimuli economici, se ridică o întrebare interesantă. Am văzut cum o normă particulară, sau chiar o instituție, poate reprezenta un stimul economic, dar oare întreaga arhitectură a sistemului de drept privat poate fi o invitație la eficiență și minimizare a costurilor de tranzacție? Problematica, după părerea noastră, se ridică în raport cu două aspecte fundamentale: cum îmbinăm stabilitatea și certitudinea sistemului cu adaptabilitatea sa la rapida evoluție a relațiilor sociale? Pentru a dezvolta ideea, vom face din nou referire la Codul civil german. Dreptul civil reglementează o arie largă de relații sociale, în aceste situații apar dificultăți privind tehnica legislativă. Cum se redactează, structurează și formulează un act de o asemenea importanță? Pandectiștii germani au făcut apel la soluții foarte creative. Printre aceste soluții se numără[59]: încrederea în concepte; un înalt grad de abstractizare; structurarea prin utilizarea cercurilor concentrice, care susține abstractizarea, dar mai ales, economia de spațiu; abordări de tip top-down etc. În sensul AED aceste soluții sunt eficiente din mai multe motive. În primul rând, se conferă flexibilitate în aplicarea normelor, în același timp, prin contribuția înaltei culturi juridice de care dau dovadă judecătorii, flexibilitatea nu prejudiciază stabilitatea. În al doilea rând, scad costurile tranzacționale, iar brevitatea contractuală nu lasă în urmă un vid juridic. Sistemul devenind un instrument adaptabil, reamintim în acest sens doar evoluția instituției bunei-credințe în dreptul civil german. În comparație, o abordare mai cazuistică, desigur, își are beneficiile. Este mai user-friendly, mai puțin dependentă de factori externi. În același timp, la o analiză cost-beneficiu, considerăm că abordarea germană, pe care în mare parte a receptat-o și Republica Moldova, este mai eficientă.

V. Concluzii

Așadar, AED este un domeniu care, cu certitudine, merită atenția juriștilor. Obiectivizarea cercetărilor în drept ține de eficiența instrumentală a acestuia. AED, categoric, nu este o panacee pentru orice problemă, dar bagajul metodologic cu care îmbogățește economia, dreptul, are abilitatea de a face experiența noastră zilnică una mai bună.

În cadrul prezentului articol, efectele negative ale AED au fost atinse doar tangențial. Inevitabil, din cauza acestor probleme, AED urmează să fie segmentar redefinit, adaptat; o altă soluție nu există. Invit, pe această cale, juriștii în devenire să înceapă acumularea cunoștințelor necesare și în această direcție, chiar de pe băncile facultății.

[1] Versuri din piesa Something Good, din filmul The Sound of Music, 1965.
[2] Eng. Law and Economics, ger. Ökonomische Analyse des Rechts, fr. Analyse Économique du Droit, rus. Экономический Анализ Права.
[3] S. Grundmann, H.-W. Micklitz and M. Renner, New Private Law Theory. A pluralist approach. Cambridge University Press, 2021, p. 15
[4] Adaptarea aforismului din F. Nietzsche, Știința voioasă. Humanitas, 2022, p. 121-122, § 106.
[5] Studiul este disponibil online: https://www.science.org/doi/10.1126/science.1067020.
[6] R. Sapolsky, Determined. A Science of Life without Free Will. Penguin Press, 2023 p. 278
[7] Studiul este disponibil online: https://www.science.org/doi/10.1126/science.1177894.
[8] F. Nietzsche, Genealogia moralei. Mediarex, 1996, p. 100
[9] V. Palamarciuc, Banii și obligații pecuniare în dreptul civil. Bestseller, 2022, p. 34
[10] G. Becker, Human Capital. The University of Chicago Press, 1993, p. 21
[11] R. Posner, Economic Analysis of Law. Wolters Kluwer Law & Business, 2014, p. 3
[12] Sau cel puțin, după H. Simon în Administrative Behavior. The Free Press, 1997, datorită raționalității umane limitate, suntem maximizatori „suficienți”(satisficing – un amestec între satisfy și suffice).
[13] R. Posner, ref. 11, p. 4-5
[14] H. Simon, ref. 12, p. 117
[15] R. Sapolsky, ref. 6, p. 71
[16] Studiul este disponibil online: https://pmc.ncbi.nlm.nih.gov/articles/PMC3084045/.
[17] Ibidem, la rubrica Abstract.
[18] R. Posner, ref. 11, p. 15
[19] Ibidem, p. 16
[20] А. Карапетов, Экономический Анализ Права. Статут, 2016, p. 61. Cartea este disponibilă în biblioteca online: Каталог электронных книг – М-Логос.
[21] R. Sapolsky, ref. 6, p. 392
[22] Ibidem, p. 344
[23] O. Holmes, The Common Law. American Bar Association, 2014 p. 13
[24] F. Nietzsche, ref. 8, p. 74
[25] R. Sapolsky, ref. 6, capitolul 14
[26] B. Negru, Teoria Generală a Dreptului și Statului. Chișinău, 2017, p. 108
[27] F. Nietzsche, On Truth and Lie in an Extra-Moral Sense. Quadriga, 2019
[28] F. Nietzsche, ref. 4, p.168-169, § 246
[29] Clasificarea preluată: https://www.youtube.com/watch?v=6SnIdMsZ1RI. Autorul clasificării menționează că aceasta este una foarte generală, în sensul Teoriei Generale a Dreptului; ne alăturăm acestei poziții, dar sugestivitatea clasificării ni se pare, oricum, potrivită.
[30] Pentru o dezvoltare în această direcție, R. Caenegem, Judges, Legislators And Professors, Cambridge University Press, 1987.
[31] Eseul este disponibil online: https://www.law.uchicago.edu/lawecon/coaseinmemoriam/problemofsocialcost.
[32] Ibidem, p. 2
[33] А. Карапетов, ref. 20, p. 166
[34] Ibidem, p. 168. În acest caz, cuvântul „tranzacție” are un sens economic (a nu confunda cu contractul de tranzacție reglementat de Codul civil).
[35] R. Posner, ref. 11, p. 24
[36] Eng. bounded rationality, rus. ограниченная рациональность.
[37] Spre exemplu, se pune problema dacă dreptul concurențial poate interveni pentru a reglementa situațiile în care confidențialitatea utilizatorilor platformei Facebook este afectată prin practicile de colectare a datelor cu caracter personal. Articolul este disponibil online: https://link.springer.com/article/10.1007/s10657-022-09727-8.
[38] F. Parisi, Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economics. Studiul este disponibil online:https://link.springer.com/article/10.1007/s10657-004-4273-2, p. 18, nota de subsol.
[39] Studiul este disponibil online: https://ourworldindata.org/grapher/life-expectancy-vs-gdp-per-capita.
[40] Studiul este disponibil online: https://hdr.undp.org/data-center/human-development-index#/indicies/HDI. Criteriul menționat ia în considerație: 1) longevitatea și sănătatea vieții; 2) studiile; 3) PIB per capita.
[41] Studiul este disponibil online: https://www.worldhappiness.report/ed/2024/. Pentru analiza menționată, p. 20.
[42] Raportul este disponibil online: https://www.eea.europa.eu/en/analysis/publications/growth-without-economic-growth.
[43] Raportul este disponibil online: https://www.ipcc.ch/report/ar6/syr/.
[44] Ibidem, p. 26
[45] А. Карапетов, ref. 20, p. 22
[46] O. Cazac, Drept civil. Moștenirea. Animus, 2022, p. 214
[47] А. Карапетов, ref. 20, p. 42-59
[48] vezi art. 1203 Cod. civil, precum și Legea nr. 1420 din 31.10.2002 cu privire la filantropie și sponsorizare.
[49] R. Sapolsky, Father-Offspring Interviews ep.34, disponibil:      https://www.youtube.com/watch?v=2o1vuwBbKKU&t=1472s
[50] https://en.wikipedia.org/wiki/Casebook_method
[51] F. Parisi, ref. 38, p. 4
[52] Ambele comparații sunt preluate din R. Sapolsky, ref. 6, p. 128.
[53] Ibidem, p. 243. Autorul afirmă că, probabil, jumătate din cunoștințele prezentate în acestă carte au fost descoperite în ultimii cinci ani (cartea a fost publicată în 2023).
[54] Spre exemplu Richard Posner aplică AED în raport cu dreptul procesual, constituțional, familiei și chiar penal.
[55] O. Cazac, ref. 46, p. 703
[56] Decizia este disponibilă online: Urteil des X. Zivilsenats vom 18.6.2019 – X ZR 107/16 –. Pentru o traducere în limba rusă și un comentariu a aceleiași decizii, К. Нам, Принцип Добросовестности: развитие, система, проблемы теории и практики. Статут, 2023, p. 344-358. Cartea este disponibilă online, ref. 20.
[57] În scopul brevității, speța este redată într-o formă simplificată.
[58] Analiza unui caz din jurisprudența națională poate fi găsit aici: O. Cazac, Adnotare la art. 1212. Codul civil Adnotat. Disponibil: animus.md/adnotari/1212/.
[59] Dannemann, Schulze, German Civil Code. Article-by-Article Commentary. C. H. Beck, 20s20, p. 7-8, § 28, 30