Av. Andrei Rogac

Articolul domnului av. Andrei Rogac poate fi citit și pe blogul său personal: The Law’s Economic’s blog, tot acolo puteți găsi multe alte materiale interesante.

1. Sumarul circumstanțelor de fapt

Consiliului Concurenței (CC) în decizia sa a constatat că AD împreună cu alte întreprinderi au participat la trucarea ofertelor în cadrul a două licitații încălcând astfel prevederile art. 5 din Legea concurenței (acord orizontal de tipul cartelurilor dure). CC a aplicat AD amendă maximă de 4% din cifra totală de afaceri pentru anul anterior (art. 73 (3) litera c din Legea concurenței). AD a recunoscut fapta anticoncurențială dar a contestat Decizia CC în partea ce ține de mărimea amenzii. AD a invocat inter alia că CC având o discreție de a aplica o amendă între 2% și 4%, fără a motiva a ales-o pe cea mai mare.

2. Motivarea CSJ

Decizia CSJ o puteți găsi aici. CSJ a fost de acord cu AD. Curtea a punctat că orice apreciere subiectivă trebuie să aibă ca fundament factori obiectivi și argumentare concludentă. Deși CC a respectat limitele legale ale dreptului discreționar nu a ținut cont de lipsa unor circumstanțe agravante și existența celor atenuante. CSJ numește ca fiind circumstanțe atenuante – (i) recunoașterea încălcării de către AD, (ii) poziție sinceră față de autoritatea de concurență și transparență în acțiuni, (iii) nerepetarea ulterioară a încălcării. CSJ a stabilit că CC trebuia să justifice într-o manieră consistentă cuantumul amenzii aplicate.

Deși CC constată în speță „lipsa unor circumstanțe agravante și atenuante”, a sancționat AD cu cea mai dură amendă ceea ce denotă un arbitrariu în conduita sa. CSJ a explicat că scopul pedepsei rezidă în restabilirea echității sociale și economice, prevenirea și descurajarea unor practici anticoncurențiale și stimularea unei concurențe libere și sănătoase. Spre final Curtea punctează că aplicarea plafonului maxim al sancțiunii poate fi determinată doar în cazul în care componența anticoncurențială este însoțită de alte semne relevante pentru individualizarea sancțiunii în sensul majorării cuantumului ei. CSJ conchide că mărimea amenzii în speță a fost „excesivă, nemotivată și neconvingătoare”. CSJ a redus amenda de la 4% la 2% din cifra totală de afaceri pentru anul anterior.

3. Comentarii

Decizia CSJ nu are nici o structură și numerotare a paragrafelor. Lipsa unei structuri a Decizie CSJ o face dificil de înțeles și greu de citat.

Motivarea CC referitor la cuantumul amenzii, în viziunea mea, manifestă o ușoară ignoranță a „dreptului de a fi auzit” din partea autorității de concurență:
„Ținând cont, că acordul anticoncurențial este unul pe orizontală de tip cartel dur, având ca obiect trucarea ofertei, acesta se încadrează în categoria faptelor de gravitate mare, pentru care nivelul de bază al amenzii se stabilește conform art. 72 alin. (3) lit. c) din Legea concurenței, în cuantum de la 2% până la 4%.

…

Nivelul de bază al amenzii în conformitate cu art. 72 alin. (3) lit. c) al Legii concurenței s-a stabilit de (4) % din cifra totală de afaceri înregistrată în anul 2017 pentru (…) AD.

Circumstanțe agravante şi atenuante, prevăzute la art. 73 din Legea concurenţei nu au fost reţinute.”

Reieșind din acest text putem deduce că soluția la care a ajuns CSJ este una bună, motivarea mai puțin.

a. Temeiul juridic al obligației de a motiva

În primul rând, CSJ trebuia să explice autorității de concurență, și nu numai, că articolul 41 (6) Legea concurenței obligă CC să își motiveze Decizia. Această obligație este și mai pronunțată când CC aplică amenzi. Obligația de a motiva constituie o normă fundamentală de procedură care trebuie diferențiată de problema temeiniciei motivării, aceasta din urmă ținând de legalitatea în fond a Deciziei CC (T‑180/15, Icap v Comisia ECLI:EU:T:2017:795 p. 287). Ceea ce înseamnă că inexistența motivării ar trebui să reprezinte un temei separat de anulare a actului administrativ. În speță, deși noul Cod Administrativ, în particular Cartea a II-a articolul 118, nu este aplicabil speței rationae temporis, dă o mai multă claritate obligației de a motiva în dreptul administrativ.

b. Standardul motivării sau unde ne oprim

Ulterior, era eminamente necesar, CSJ să răspundă la întrebarea care este standardul motivării sau până unde CC sau autoritățile administrative trebuie să dea explicație pentru acțiunile lor pentru a se conforma acestei obligații procedurale. În special în contextul în care obligația de motivare (duty to give reason) nu poate avea un caracter absolut (C-439/11 P, Ziegler v. Comisia, ECLI:EU:C:2013:513, p.82). În acest context, Curtea ar fi putut explica că motivarea CC trebuie să permită întreprinderii vinovate să înțeleagă, iar instanțelor să verifice temeinicia învinuirilor (Glas Nadezhda EOOD and Elenkov v Bulgaria, 11 October 2007, App no 14134/02, para. 51), adică pertinența și ponderarea elementelor luate în considerare de CC la stabilirea cuantumului de bază al amenzilor (C‑386/10 P, Chalkor/Comisia, , EU:C:2011:815, punctul 61; C‑39/18 P, Nex v Comisia, ECLI:EU:C:2019:584, p. 37).

c. Calificarea unor circumstanței ca fiind atenuante și ponderea acestora

În pofida faptului că a luat o poziție bună, CSJ nu a explicat de ce recunoașterea vinei, cooperarea cu CC și nerepetarea încălcării reprezintă circumstanțe atenuante, precum și temeiul juridic. Circumstanțele atenuante sunt listate în articolul 73 (3) Legea concurenței, însă această listă nu este exhaustivă (articolul 73 (4) Legea concurenței). Din considerentele CSJ nu este clar, aceste circumstanțe atenuante fac parte din lista prevăzută la articolul 73 (3) sau sunt în afara acesteia (articolul 73 (4) Legea concurenței). În particular, pentru că „poziția sinceră față de CC” din speță, aparent, cade sub incidența articolului 73 (3) litera c) Legea concurenței – colaborarea efectivă cu CC.

Totodată, articolul 73 (6) Legea concurenței permite reducerea amenzii între 10% și 25% în cazul recunoașterii vinei la o anumită etapă a investigației însă fără a o numi „circumstanță atenuantă”. Poate era cazul, CSJ să explice în ce măsură norma putea fi aplicată de către CC speței.

În plus, CSJ ar fi putut profita de ocazie în a clarifica, de care criterii trebuie să se conducă CC pentru a califica o circumstanță care nu este listată în articolul 73 (3) Legea concurenței ca fiind atenuantă.

d. La final – o mică gafă

Ceea ce trebuie de reținut este că, CSJ prin această speță, constrânge CC să aplice amenda minimă dacă nu există circumstanțe agravante, în caz contrar, CC va da dovadă de „arbitrariu”. Pare a fi un lucru firesc, însă Legea concurenței prevede altceva.

Articolul 72 (3) din Legea concurenței prevede nivelul de bază al amenzii. CC are o marjă de discreție prevăzută de lege pentru aplicarea nivelului de bază al amenzii, și anume până la 1%, între 1% și 4% în dependență de gravitatea încălcării. Totodată, următorul articol 73 (1) din Legea concurenței explică că „nivelul de bază al amenzii (…) poate fi majorat sau redus cu un procent cuprins între 5% şi 10% (…) pentru fiecare circumstanță agravantă ori atenuantă constatată”. Ceea ce înseamnă că, nivelul de bază al amenzii stabilit în temeiul articolului 72 (3) din Legea concurenței poate fi majorat sau redus între 5% şi 10% în temeiul articolului 73 (1) din Legea concurenței dacă există circumstanțe agravante sau atenuante. Cum interpretează CSJ?

Din decizia CSJ rezultă că, atunci când CC exercită dreptul discreționar de a aplica amenda conform articolului 72 (3) litera c) din Legea concurenței între 2% și 4% în lipsa unor circumstanțe agravante, CC trebuie să aplice amenda cea mai mică. Ceea ce reprezintă o citire eronată a două articole din Legea concurenței, și anume 72 și 73. Dacă este să urmăm linia argumentelor CSJ, atunci CC în cazul existenței circumstanțelor agravante trebuie să aplice amenda maximă, de exemplu de 4%, conform articolului 72 (3) litera c), iar ulterior această amendă să o majoreze de la 5% până 10% în temeiul articolului 73. Ceea ce reprezintă folosirea de două ori a aceleiași circumstanțe agravante în vederea majorării amenzii.

Legea concurenței prin intermediul articolului 72 (3) din Legea concurenței, oferă un drept discreționar relativ CC de a aplica nivelul de bază al amenzii în limita procentajului stabilit (de exemplu între 2% și 4%). Ceea ce trebuia CSJ să explice este că la aplicare amenzii conform articolului 72 (3) din Legea concurenței, CC dispune de o marjă de discreție destul de largă. În primul rând pentru că are expertiza necesară și este mai bine poziționată în a evalua circumstanțe de fapt și de drept care implică analize economice complexe. În al doilea rând, această marjă de discreție este necesară pentru ca CC să își îndeplinește datoria de a asigura aplicarea Legii concurenții, în special în ceea ce privește politica de concurență și practicile anticoncurențiale având în vedere că unul din obiectivele amenzii este crearea unui efect suficient de disuasiv. Pe de altă parte Curtea trebuia să verifice legalitatea amenzii aplicate de CC. În acest context, în partea ce ține de controlul legalității amenzii Legea concurenței, articolul 78 (2), acordă dreptul instanțelor să intervină și să reducă sau să majoreze amenzile. În acest sens, CSJ este în drept să substituie evaluarea CC. Această putere a instanțelor trebuie considerată ca fiind o parte esențială a protecției judiciare efective. Mai mult, prin contestarea amenzii, reclamantul riscă să îi fie majorată amenda.

CSJ trebuia să explice că anume această marjă de discreție de la articolului 73 (3), CC trebuia să o motiveze la standardul menționat mai sus. Orice exercitare a unui drept discreționar de către CC trebuie să conțină motive convingătoare în vederea evitării luării unei decizii vădit arbitrare. Cu regret CSJ nu a făcut asta.

Greșeala CSJ poate fi datorată unei transpuneri „neîndemânatice” a acquis-ului comunitar în materie de concurență. Articolul 73 (3) Legea concurenței este o transpunere nereușită a articolului 23 (2) din Regulamentul Nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 și 82 din TFUE. Articolul 23 (2) din Regulamentul Nr. 1/2003 dă dreptul Comisiei, inter alia, să aplice o amendă de până la 10% din cifra de afaceri totală din exercițiul financiar precedent pentru acorduri anticoncurențiale sau abuz de poziție dominantă. Regulamentul Nr. 1/2003 nu explică de ce criterii Comisia Europeană trebuie să se ghideze atunci când aplică o amendă, mai ales că marja de discreție de la 0% la 10% este destul de mare. Pentru a asigura aplicarea principiului certitudinii raporturilor juridice Comisia a elaborat în 2006 Orientări privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alineatul (2) litera (a) din Regulamentul nr. 1/2003. Anume în aceste orientări în punctele 28 și 29, Comisia a explicat, poate nu atât de explicit, că limitele amenzii (0% la 10%) depind de existența circumstanțelor agravante sau atenuante. În contrast cu Legea concurenței, care stabilește nivelul de bază al amenzii pe urmă îl micșorează în dependență de existența circumstanțelor agravante sau atenuante. Această construcție moldovenească ar însemna că la stabilirea nivelului de bază al amenzii, CC nu trebuie să ia în calcul circumstanțele agravante sau atenuante, ceea ce în practică pare a fi greu de disjuns.

În concluzie, motivarea invocată de CSJ, pe lângă faptul că este o tălmăcire greșită a două articole, nu se ridică la nivelul celei mai înalte instanțe care, pe lângă obligația herculeană de a uniformiza practica judiciară, trebuie să dea un exemplu instanțelor inferioare și explicație justițiabililor.