Alexandra Zavtur

Recent Parlamentul a adoptat legea deoffshorizării, care include și domeniul achizițiilor publice. La moment, aceste modificări generează multe întrebări de ordin practic și pot deveni un instrument destul de semnificativ în mâna autorităților contractante.

Ce s-a adoptat?

Parlamentul Republicii Moldova a adoptat supranumita legea deoffshorizării (Legea Nr. 215 din 27-11-2020 pentru modificarea unor acte normative), care vine cu modificări la Legea cu privire la achizițiile publice (nr.131/2015).

Astfel, conform acestor modificări, nu pot participa în calitate de operatori economici:

– persoanele fizice și juridice care sunt înregistrate, au reședința sau desfășoară activitatea economică principală în jurisdicții ori regiuni autonome ce nu implementează standarde internaționale de transparență; şi
– persoanele juridice în componența cărora figurează, direct sau indirect, una sau mai multe persoane (fondatori, asociați, acționari, administratori, beneficiari efectivi) care sunt înregistrate, au reședința sau desfășoară activitatea economică principală în astfel de jurisdicții ori regiuni autonome.

De asemenea, în cadrul procedurilor de achiziții publice ale produselor social importante, stabilite de Guvern, ale medicamentelor și dispozitivelor medicale, operatorii economici și autoritățile contractante nu au dreptul să subcontracteze operatori economici terți, persoane fizice și juridice care sunt înregistrate, au reședința sau își desfășoară activitatea în jurisdicțiile sus-menționate.

Metodologia de stabilire a jurisdicțiilor respective și lista acestora se aprobă de către Guvern, la propunerea Serviciului Prevenirea și Combaterea Spălării Banilor (SPCSB), după consultarea Băncii Naționale a Moldovei (BNM) și a Comisiei Naționale a Pieței Financiare (CNPF).

Cârpim acolo unde nu este locul

Legea deoffshorizării a inclus modificările menționate mai sus în art. 16 (6) din Legea privind achizițiile publice care reglementează participarea operatorului economic la procedurile de achiziție publică. Considerăm inoportună amplasarea geografică a acestui amendament. De facto s-a introdus un nou temei de excludere care din punct de vedere instituțional trebuia să fie inclus în art. 19 din Legea privind achizițiile publice.

Scopul acestei reglementări

Scopul declarat al modificărilor este unul nobil: de a nu permite intrarea în circuitul civil a activelor din străinătate care nu pot fi supuse verificărilor privind legalitatea obținerii lor, precum și de a nu admite exodul de capital și controlul resurselor strategice ale țării din partea subiecților de drept ce provin din jurisdicții ce nu respectă standardele internaționale de transparență[1].

Totuși, necesitatea reală a unor astfel de modificări nu a fost justificată de către autorii proiectului. Nota informativă la proiectul legii respective nu prezintă niciun studiu care să demonstreze în ce măsură participă companiile offshore la achizițiile publice sau dacă ar fi existat careva derapaje în executarea contractelor de achiziții publice de către acestea.

Care sunt jurisdicțiile offshore?

Noțiunea de ‚deoffshorizare’ este una destul de ambiguă. O companie ‚offshore’ nu reprezintă, conform regulii generale, o activitate ilicită, atât timp cât nu este camuflată originea activelor.

Conceptul de companie ‚offshore’ înglobează noțiuni precum ‚paradisuri fiscale’ și jurisdicții cu indicele de secretizare financiară ridicat. Prin urmare, apare întrebarea: dacă în sensul prezentei legi acest concept cuprinde doar statele incluse în listele FATF și OECD, sau și statele care nu sunt considerate paradisuri fiscale, dar care au un indice al secretului financiar ridicat.

Acestea din urmă, cu o ‚reputație’ ce nu se asociază cu netransparența și tranzacțiile ilicite, precum Elveția, Olanda, Luxemburg[2] etc., facilitează fluxurile financiare ilicite datorită politicilor de nedivulgare a tranzacțiilor financiare.[3].

Totodată, Guvernul trebuie să fie foarte vigilent când va aproba această listă pentru a nu crea premise de încălcare a acordurilor de liber schimb încheiate de Moldova cu mai multe țări (Free Trade Agreements).

Alte neclarități

În primul rând, care este metodologia de stabilire a jurisdicțiilor? Conform legii deoffshorizării, Guvernul aprobă lista jurisdicțiilor în cauză la propunerea SPCSB, după consultarea BNM și CNPF, însă atât termenul limită de aprobare cât și criteriile de stabilire a jurisdicțiilor nu sunt precizate. Acest lucru lasă Guvernului o mare putere discreționară și creează incertitudine juridică pentru participanții la achizițiile publice.

De asemenea, este neclară modalitatea de excludere de la participarea în achizițiile publice a persoanelor juridice în componența cărora figurează una sau mai multe persoane înregistrate în jurisdicțiile ce nu implementează standarde internaționale de transparență. Ce presupune expresia „în componența cărora figurează”? Se extinde această interdicție în privința la asociatul asociatului? Ori ne oprim doar la asociați? La moment limbajul vag al normei nu dă un răspuns neechivoc.

Din prevederea legală introdusă rezultă că, operatorii economici care au beneficiari efectivi din zonele offshore nu vor fi admiși la procedurile de achiziții publice. Ce ar însemna beneficiar efectiv din zona offshore, în situația în care beneficiar efectiv poate fi doar o persoană fizică? Se referă la cetățenii acelor țări? Care ar fi justificarea interdicției în asemenea caz?

Mai mult, care este pragul de participare a persoanelor fizice/juridice în cadrul companiilor în cauză pentru a o considera ineligibilă pentru procedura de achiziții publice? Este oare proporțională interdicția de a participa la achizițiile publice a operatorilor economici în care asociatul din „offshore” nu are un control decisiv?

În plus, nu este clar, de ce în cazul achizițiilor publice generale subcontractarea companiilor offshore este permisă, iar în cazul produselor sociale importante și a medicamentelor și dispozitivelor medicale acest lucru este interzis. Care este justificarea? Care sunt riscurile în cazul unui subcontractant din offshore în achiziția medicamentelor?

Totodată, apare întrebarea cum autoritatea contractantă va verifica acest lucru? La etapa depunerii ofertei operatorul economic trebuie să prezinte doar Documentul Unic de Achiziții European (DUAE) pentru a demonstra întrunirea criteriilor de calificare. La modul practic DUAE trebuie modificat în așa fel încât operatorul economic să declare că nu este din zona offshore sau nu are „părinți” din zone offshore.

Inadmisibilitatea excepțiilor

Legea nu reglementează un regim aparte pentru companiile înregistrate în așa-zisele zone offshore care sunt dispuse să divulge cine este beneficiarul efectiv și să demonstreze că toate activele au proveniență licită. Astfel, piața achizițiilor de valoare mare (proiectele de infrastructură) din Republica Moldova ar putea deveni neatractivă. Apare deci întrebarea: cât sunt de proporționale interdicțiile în raport cu aceste companii?

Prin urmare ar fi oportună implementarea unei politici de auto-curățare (self-cleaning) care ar permite companiilor să își demonstreze „credibilitatea”, chiar dacă există motiv de excludere în baza noilor modificări.

Spre final

La moment aceste modificări ridică mai multe întrebări decât oferă răspunsuri. De asemenea este de apreciat preocuparea deputaților cu privire la deoffshorizarea achizițiilor publice. Totuși, credem că participarea companiilor offshore la licitațiile publice reprezintă o problemă neglijabilă în achizițiile publice din Republica Moldova în raport cu lipsa capacității instituționale ale autorităților contractante în acest domeniu.

[1] http://www.parlament.md/LegislationDocument.aspx?Id=351eb2b2-f7fa-4a95-a3cd-34e94fa4db74
[2] https://fsi.taxjustice.net/en/introduction/fsi-results
[3] https://fsi.taxjustice.net/en/