Notă: acest text a fost prezentat în cadrul unui seminar online organizat în comun de Curtea Constituțională a României, prin dl magistrat-asistent-șef Benke Károly, și Curtea Constituțională a Republicii Moldova, pe data de 21 mai 2021, la care au participat magistrați-asistenți ai Curții din România și juriști ai Curții din Republica Moldova.

Pentru a înțelege mai bine realitatea sau pentru a-i face pe alții să o înțeleagă mai bine, oamenii au inventat clasificările. Ordonarea obiectelor în grupuri sau în clase pe baza asemănărilor dintre ele ne fac mai clară materia pe care o analizăm.

Una din clasificările bine-cunoscute din materia dreptului constituțional vizează controlul de constituționalitate al normelor juridice. Dacă o curte constituțională este sesizată pe calea unei excepții de neconstituționalitate, indiferent dacă excepția este ridicată de o parte a unui proces de drept comun sau de tribunalul care judecă procesul, se spune că judecătorii constituționali efectuează un control concret de constituționalitate. Dacă aceeași Curte este sesizată într-un alt mod, de obicei printr-o cerere semnată de un grup de deputați, iar în alte cazuri, de alte instituții politice, se spune că judecătorii constituționali efectuează un control abstract de constituționalitate.

Controlul abstract poate fi exercitat ex ante sau ex post, adică înainte de intrarea în vigoare a legii contestate ori după intrarea ei în vigoare. În schimb, controlul concret nu poate fi exercitat decât dacă legea contestată pe calea excepției de neconstituționalitate este în vigoare.[1] Cam acesta este singurul motiv care justifică clasificarea în discuție, cel puțin dacă analizăm competența Curții Constituționale a României sau pe cea a Curții Constituționale a Moldovei.

Din perspectiva câmpului de analiză a judecătorilor constituționali și din perspectiva efectelor controlului de constituționalitate, clasificarea produce confuzie. Așa cum Curtea Constituțională „judecă legea” la modul abstract, nu aplicarea legii la modul concret, adică aplicarea unei legi care, altfel, poate fi constituțională, controlul de constituționalitate nu poate fi decât un control abstract, iar soluția Curții este valabilă pentru toate situațiile similare încadrabile în legea contestată. Să presupunem că un cetățean amendat în baza unei legi care interzice participarea la manifestări publice pe timp de pandemie a persoanelor care nu poartă măști de protecție ridică excepția de neconstituționalitate a legii în fața unui tribunal de drept comun. Curtea Constituțională ar putea stabili, eventual, existența unei ingerințe în dreptul la întrunire, după care ar trece la analiza abstractă a respectării condițiilor legalității și proporționalității măsurii legale generale contestate. Soluția sa ar ghida toate persoanele care vor să participe la întruniri și pe autorități, în general. Curtea Constituțională nu poate analiza circumstanțele concrete ale cazului, e.g. dacă cetățeanul care a ridicat excepția era îndreptățit să nu poate mască din cauza problemelor de respirație pe care le are sau dacă cetățeanul a fost amendat în mod eronat, fiind confundat cu o altă persoană care nu purta mască. Circumstanțele concrete ale cazului pot fi avute în vedere doar în cadrul unui control concret al aplicării legii, care este efectuat de tribunalul de drept comun. Și tribunalul de drept comun poate stabili existența unei ingerințe în dreptul la întrunire, ba chiar în dreptul la respectarea vieții private, și poate ajunge la concluzia că autoritățile au aplicat legea în mod eronat sau de o manieră disproporționată. Dar soluția tribunalului de drept comun guvernează doar cazul judecat și nu afectează existența legii.

Așadar, din perspectiva câmpului analizei sale și a efectelor deciziilor sale, Curtea Constituțională a României efectuează, spre deosebire de tribunalele de drept comun, un control abstract al normelor juridice pe care este competentă să le analizeze. Poate fi comparat controlul Curții Constituționale cu cel al Curții Europene? În ciuda calității asumate de tribunal al unui instrument constituțional al ordinii publice europene[2], Curtea Europeană rămâne un decident al cazurilor particulare, iar cei care îi citesc jurisprudența trebuie să fie reținuți în a generaliza aplicabilitatea unor soluții pronunțate într-un caz particular. Mai bine spus, soluțiile Curții Europene pot fi invocate, prin analogie, în cazuri similare până la contopire, altfel fiind nevoie de analize aplicate și de deducții cu alte soluții sau de teste de proporționalitate cu alte rezultate. Considerentele de ordin general ale Curții Europene reprezintă doar puncte de pornire. De exemplu, Curtea de la Strasbourg afirmă că trebuie să se facă o diferență între persoanele obișnuite și persoanele care acționează într-un context public, ca figuri politice sau ca figuri publice, acestea din urmă trebuind să demonstreze un grad mai înalt de toleranță față de comentariile critice.[3] Dar considerentul cu caracter general nu pavează calea criticilor de orice fel la adresa figurilor politice sau a figurilor publice. Aplicarea considerentului se face în funcție de circumstanțele concrete ale cazului judecat, caz în care s-ar putea confirma chiar încălcarea dreptului la reputație al unei figuri politice prin criticile făcute de o persoană.

Voi trece la o problemă cu care se confruntă adesea curțile constituționale cu competențe similare celor ale Curții de la București. Cred că este o problemă în privința căreia trompeta Strasbourgului scoate sunete confuze, așa cum ar fi spus Lordul Lester de Herne Hill.

Spre deosebire de Constituția României, care interzice la articolul 15 alin. (2) retroactivitatea tuturor legilor, cu excepţia legilor penale sau contravenţionale mai favorabile, Constituția Republicii Moldova interzice prin articolul 22 doar retroactivitatea legilor penale. Legile cu caracter civil pot retroactiva, iar această practică este admisă, de principiu, și de Curtea Europeană a Drepturilor Omului,[4] dacă există motive imperioase care țin de interesul general.

Nici Constituția României, nici Constituția Republicii Moldova și nici Convenția Europeană a Drepturilor Omului nu permit aplicarea retroactivă a legii penale defavorabile. Potrivit Curții Europene, articolul 7 din Convenție nu este incompatibil cu procesul de creare a dreptului de către judecători și nu interzice clarificarea graduală a normelor privind răspunderea penală prin intermediul interpretării judecătorești de la caz la caz, dacă evoluția care rezultă este conformă cu esența infracțiunii și poate fi prevăzută în mod rezonabil.[5] Dacă nu ne aflăm într-o asemenea situație, legea penală defavorabilă care retroactivează este incompatibilă cu articolul 7 din Convenție, fără nicio rezervă.[6]

Conceptul de lege din titlul articolului 7 din Convenție are în vedere același concept la care Convenția se referă în alte articole din materia penală. Dacă este afirmată, de exemplu, încălcarea dreptului la libertatea de exprimare din cauza unei legi penale care retroactivează, analiza Curții trebuie să se oprească, în mod logic, la testul legalității.[7] În măsura în care o măsură statală intră în câmpul de aplicare al noțiunii de „pedeapsă” din articolul 7 (1) din Convenție, este aplicabilă interdicția absolută a retroactivității legii penale defavorabile.[8] Altfel spus, o lege penală care retroactivează nu este lege în sensul Convenției Europene a Drepturilor Omului.

Cum verificăm dacă o lege are caracter penal, în sensul autonom al articolelor 6 și 7 din Convenție și al articolelor 2 și 4 din Protocolul nr. 7 la Convenție, care garantează, fiecare, dreptul la un proces echitabil, regula nulla poena sine lege, dreptul la două grade de jurisdicție în materie penală și dreptul de a nu fi judecat sau pedepsit de două ori? Constatarea caracterului penal al unei legi are repercusiuni practice, pentru că judecătorilor constituționali din Moldova, de exemplu, li s-ar putea reproșa de la Strasbourg evaluările relaxate ale unor legi care au, în realitate, un caracter penal, în sensul autonom al Convenției, dar sunt considerate legi cu caracter civil la nivel național.

Pentru verificarea caracterului penal al unei legi, Curtea Europeană aplică criteriile Engel, din hotărârea eponimă.[9] Criteriile presupun, mai întâi, să se stabilească dacă prevederea care definește infracțiunea care stă la baza acuzației aparține, potrivit sistemului juridic național, dreptului penal, normelor disciplinare sau ambelor categorii. Este doar un început. De asemenea, natura infracțiunii are o importanță deosebită. Controlul Curții Europene nu se oprește aici. El se poate dovedi iluzoriu dacă nu are în vedere gradul de severitate a pedepsei pe care persoana vizată o riscă. Cel de-al doilea și cel de-al treilea criteriu sunt alternative și nu cumulative în mod necesar. Este suficient ca infracțiunea în discuție să fie considerată, prin natura ei, ca având un caracter penal sau ca infracțiunea să presupună o sancțiune care, prin natura și prin gradul ei de severitate, să aparțină sferei penale. Relativa lipsă de seriozitate a sancțiunii nu poate lipsi o infracțiune de caracterul ei penal inerent. Acest fapt nu exclude o abordare cumulativă, acolo unde analiza separată a fiecărui criteriu nu face posibilă o concluzie clară privind existența unei acuzații de natură penală.[10]

Trompeta Strasbourgului sună ca trompa unui elefant în unele cauze din materia fiscală.

Curtea Europeană afirmă că aspectul penal al articolului 6 (1) din Convenție intervine acolo unde procedurile fiscale pot conduce la aplicarea unei sancțiuni. Este cazul hotărârii Vegotex International S.A. v. Belgia[11]. Aici, autoritățile fiscale belgiene au corectat o declarație fiscală depusă de compania reclamantă și au aplicat o sancțiune de 10% din suma datorată. Compania a depus o contestație. În schimb, autoritățile fiscale i-au trimis o somație de plată, care prevedea expres că scopul somației consta în întreruperea prescripției datoriei fiscale. Curtea de Casație a adoptat o nouă linie jurisprudențială, conform căreia acest tip de somații nu întrerupea prescripția. Astfel, recuperarea datoriei fiscale a companiei reclamante a devenit prescrisă la o dată anterioară. Totuși, după elaborarea jurisprudenței noi, legislativul belgian a reinstituit practicile administrative anterioare prin intermediul unei legi imediat aplicabile în cazul procedurilor pendinte. Într-un final, Curtea de Casație a respins recursul companiei reclamante. Faptul că o datorie fiscală prescrisă prin efectul retroactiv al unei hotărâri judecătorești a fost reinstituită, în timp ce procesul era pendinte, prin intermediul unei legi retroactive, dar previzibile, a fost considerat conform cu garanțiile unui proces echitabil. Curtea Europeană a verificat care erau scopurile de la baza legii retroactive. Salvgardarea intereselor financiare ale statului și plata impozitelor de către persoanele responsabile, în vederea evitării discriminării arbitrare a diferitor plătitori de impozite, au fost considerate de către Curte motive imperioase de interes general. Practic, aici, reinstituirea datoriei fiscale a echivalat cu o „acuzație în materie penală”. O lege cu caracter penal a retroactivat, iar Curtea Europeană a considerat justificată retroactivitatea ei, contrar regulii fixe a articolului 7 din Convenție. Dacă era aplicat doar testul legalității măsurii, sub acest aspect, Convenția ar fi fost încălcată. Prin efectuarea unei puneri în balanță, s-a considerat că retroactivitatea unei legi cu caracter penal poate avea la bază motive imperioase de interes general. Ca subterfugiu, Curtea reamintește că sancțiunile fiscale nu fac parte din nucleul dur al dreptului penal, iar garanțiile oferite de articolul 6 nu trebuie să se aplice, în mod necesar, cu o stringență deplină în asemenea cazuri.[12] De aici rezultă că sancțiunile fiscale au un caracter penal și nu prea!

Într-un caz mai vechi, Gáll v. Ungaria,[13] reclamanta, funcționar public de peste treizeci de ani, a fost concediată din funcția pe care o ocupa în cadrul Autorității Fiscale maghiare, cu efect din 1 iunie 2011, în contextul unor măsuri generale de reformare a administrației publice. La concediere, reclamanta avea dreptul legal la două salarii lunare, perioadă în care nu trebuia să lucreze. De asemenea, aceasta trebuia să primească compensații de concediere care echivalau cu salariul ei pentru douăsprezece luni. Sumele în discuție au fost impozitate la o rată de 60%, în comparație cu o rată de 16% pentru venitul obținut în perioada de muncă. Impozitarea s-a făcut pe baza unei legi adoptate pe 16 noiembrie 2010, care revigora o lege similară, declarată neconstituțională de Curtea Constituțională a Ungariei pe 26 octombrie 2010. Legea declarată neconstituțională avea ca fundament morala publică și situația bugetară nefavorabilă din țară. La examinarea legii declarate neconstituționale, Curtea maghiară a reținut că „volumul obligațiilor publice este considerat neconstituțional, dacă obligațiile au natura unei confiscări […]” și că „acest caz vizează o taxă substanțială cu caracter punitiv […]”.[14] Legea fiscală adoptată pe 16 noiembrie 2010, care avea aceleași rațiuni ca legea declarată neconstituțională, retroactiva în cazul reclamantei, stabilind că veniturile relevante dobândite după 1 ianuarie 2010 vor fi impozitate.[15]

Aplicând criteriile Engel, putem deduce, inclusiv din motivarea Curții Constituționale a Ungariei, că legea fiscală declarată neconstituțională avea un caracter penal. Conținutul legii s-a regăsit într-o lege ulterioară adoptată de Parlamentul maghiar, care a fost aplicată retroactiv în cazul reclamantei. Dar Curtea Europeană afirmă, în analiza sa în baza articolului 1 din Protocolul nr. 1, că „de vreme ce în acest caz ingerința în posesia nestingherită a bunurilor reclamantului s-a manifestat printr-o măsură fiscală, trebuie subliniat că impozitarea retroactivă operează, în mod esențial, pentru a remedia deficiențele tehnice ale legii, în particular acolo unde măsura este justificată, în cele din urmă, de considerente de interes public”.[16] Trecând la analiza proporționalității măsurii imputate statului maghiar, Curtea a acceptat că „simțul justiției sociale al populației, combinat cu interesul protejării bugetului public și al distribuției sarcinii publice satisface exigența Convenției referitoare la scopul legitim, indiferent de caracterul său vast”.[17]

Dacă, în general, o Curte Constituțională s-ar putea pronunța cu privire la rata mare de impozitare a veniturilor, așa cum a procedat Curtea Constituțională a Germaniei,[18] care a instituit limita de 50% pentru impozitul pe avere (Halbteilungsgrundsatz), Curtea Europeană nu poate avansa un asemenea considerent și nu poate stabili in abstracto dacă sarcina fiscală are, cantitativ vorbind, caracterul unei confiscări, din cauza marjei de apreciere pe care o au statele în materie fiscală.[19] Pentru Curte, a fost plauzibil că supunerea reclamantei la măsura imputată în timp ce nu era angajată, împreună cu natura neașteptată și rapidă a schimbării regimului fiscal au făcut, practic, imposibilă orice pregătire pentru cei vizați, expunând-o pe reclamantă unor dificultăți personale substanțiale.[20] Mai mult, Curtea a observat că legislativul nu i-a acordat reclamantei o perioadă tranzitorie în care să se acomodeze cu noua schemă de impozitare.[21] Problema retroactivității legii fiscale a reprezentat, în analiza Curții, doar un element al ecuației punerii în balanță.[22] În fine, Curtea a reținut că măsura contestată nu este proporțională, în mod rezonabil, cu scopul urmărit, reclamantei fiindu-i încălcat dreptul de proprietate.

Am observat, așadar, o tendință a Curții de a evita aplicarea regulii clare a neretroactivității legilor cu caracter penal defavorabile, în cazul măsurilor fiscale care prezintă un asemenea caracter, ca urmare a aplicării criteriilor Engel. Tendința se explică prin vechea-nouă religie a proporționalității, pe care Curtea o practică și o recomandă partenerilor ei de dialog mai apropiați, tribunalele constituționale și de drept comun europene.

Dar sunt competente să judece curțile constituționale ca cea a României sau cea a Moldovei excepții de neconstituționalitate în care se contestă aplicarea retroactivă a legislației fiscale cu caracter penal? Dacă trebuie să aplice în mod strict regula neretroactivității legii penale defavorabile, regulă pe care Curtea Europeană o repudiază în cauzele fiscale, răspunsul este pozitiv. Dacă trebuie să aplice testul proporționalității în privința impunerii prin lege a unui impozit cu caracter rezonabil, i.e. a unui impozit al cărui cuantum nu este disproporționat, la o privire de ansamblu, răspunsul este negativ. Aplicarea testului proporționalității le revine tribunalelor de drept comun, care trebuie să aibă în vedere în special sarcina personală suportată de reclamanți ca urmare a adoptării unei legi fiscale retroactive și situația lor concretă, raportată la toate circumstanțele cazului. Aplicarea testului proporționalității se face la modul concret. Curțile constituționale nu pătrund în hățișul cazurilor particulare, pentru că și-ar depăși competența.

Cu gândul la judecata Strasbourgului, juristul român poate citi într-un articol semnat de profesorul Valeriu Stoica în Dilema Veche[23] că

„Jurisprudența instanței de la Strasbourg exprimă echilibrul dintre judecata în echitate, specifică sistemului anglo-saxon, și judecata întemeiată pe dreptul pozitiv, specifică sistemului de drept continental. Ca urmare, înțelegerea drepturilor omului recunoscute prin Convenție și actele adiționale nu mai este posibilă doar prin referirea la textele convenționale, ci prin cunoașterea numeroaselor precedente prin care a fost clarificată sfera de aplicare a acestor texte”.

Rămânând la tema mea, doar în Jussila v. Finlanda [MC][24] Curtea și-a trecut în revistă incoerențele cu privire la includerea procedurilor fiscale în noțiunea autonomă de „penal” din articolul 6 din Convenție. În una din deciziile anterioare, ea a afirmat că articolul 6 nu este aplicabil în privința unei sancțiuni fiscale reduse și care este departe de nivelul substanțial pretins pentru a fi clasificată ca penală.[25] Ulterior, Curtea a constatat că nu exista o bază bine-stabilită în jurisprudența sa pentru a se reține că natura minoră a sancțiunii, în cadrul procedurilor fiscale sau în alte proceduri, este decisivă pentru a exclude un delict, care poate avea o natură penală, din câmpul de aplicare al articolului 6.[26] Este greu să afirmi că jurisprudența Curții este echilibrată, având în vedere numărul mare de hotărâri și de decizii ale sale, mandatul limitat al judecătorilor ei, transformările sociale tot mai frecvente și condițiile de viață ale prezentului, care pot pretinde schimbări de concept.

Tot tema mea arată că, în prezent, Curtea poate ignora textele clare din Convenție, pentru a aplica doctrina proporționalității. Nici urmă de „judecată întemeiată pe dreptul pozitiv”.

După ce a citit o pagină mediocră de revistă, aflat la răscrucea dintre abstract și concret, juristul român se întreabă dacă este mai bine să ridice excepția de neconstituționalitate sau să riște să rămână la judecata unor judecători de drept comun care, probabil, vor privi straniu argumentele referitoare la ponderarea intereselor concurente.

[1] Vezi Juliane Kokott, Martin Kaspar, Ensuring Constitutional Efficacy, în The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, ed. Michel Rosenfeld și András Sajó, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp. 808 și 810, sau Alec Stone Sweet, Constitutional Courts, în același volum, p. 823.
[2] Loizidou v. Turcia (obiecții preliminare), 23 martie 1995, § 75.
[3] Vezi Prunea v. România, 8 ianuarie 2019, § 30.
[4] Vezi, ca autoritate recentă, Hussein și alții v. Belgia, 16 martie 2021, § 60, o hotărâre privind lipsa unei competențe universale absolute a tribunalelor penale în cazurile de tortură, în privința cererilor părților civile, din cauza unei noi legi retroactive. Mai vezi Dimopulos v. Turcia, 2 aprilie 2019, § 39, o hotărâre referitoare la o ingerință legislativă într-o procedură pendinte prin intermediul unei legi noi aplicate în mod retroactiv de un tribunal, fără motive suficiente.
[5] Khodorkovskiy și Lebedev v. Rusia, 25 iulie 2013, § 821.
[6] Del Río Prada v. Spania [MC], 21 octombrie 2013, § 116.
[7] Vezi, mutatis mutandis, Başkaya și Okçuoğlu v. Turcia [MC], 8 iulie 1999, §§ 49-51. Deși analiza legalității era, de principiu, suficientă să se constate încălcarea dreptului la libera exprimare al celui de-al doilea reclamant, Curtea a verificat legitimitatea scopului și proporționalitatea măsurilor contestate. Argumentul ei a fost că pretinsa lipsă de conformitate cu celelalte exigențe ale articolului 10 (2) din Convenție reprezenta un element esențial al cererii reclamanților.
[8] M. v. Germania, 17 decembrie 2009, § 134.
[9] Engel și alții v. Olanda, 8 iunie 1976, §§ 80-82.
[10] Vezi Jussila v. Finlanda, 23 noiembrie 2006, §§ 30 și 31.
[11] Vegotex International S.A. v. Belgia, 10 noiembrie 2020, § 49. Cauza a fost trimisă la Marea Cameră.
[12] Vegotex International S.A. v. Belgia, § 62.
[13] Hotărârea din 25 iunie 2013.
[14] Gáll v. Ungaria, § 12.
[15] Gáll v. Ungaria, § 17.
[16] Gáll v. Ungaria, § 50.
[17] Gáll v. Ungaria, § 58.
[18] Gáll v. Ungaria, § 11.
[19] Gáll v. Ungaria, § 66.
[20] Gáll v. Ungaria, § 69.
[21] Gáll v. Ungaria, § 70.
[22] Gáll v. Ungaria, § 73. Vezi și Melvin R.T. Pauwels, Retroactive Tax Legislation in View of Article 1 First Protocol ECHR, EC Tax Review, vol. 22, nr. 6, 2013, p. 281.
[23] Valeriu Stoica, Vavřička și alții versus Republica Cehă, Dilema veche, nr. 892, 13-19 mai 2021.
[24] Hotărârea Marii Camere din 23 noiembrie 2006, §§ 29-36.
[25] Morel v. Franța (dec.), 3 iunie 2003.

[26] Jussila v. Finlanda [MC], § 35.