Dan Nicoară

Vlad Bercu

Observăm cu ochiul liber că Consiliul Concurenței (în continuare „Consiliu”) devine tot mai activ în prevenirea și combaterea practicilor anticoncurențiale și a concurenței neloiale. Timpul va arăta dacă acest zel, titrat uneori și drept exces de zel, este rezultatul creșterii capacității instituționale a Consiliului sau mai mult un răspuns la presiunea politicului Ne interesează totuși fondul problemei, ce este o investigație concurențială și ce trebuie să știe întreprinzătorul atunci când se pomenește în zorii zilei cu angajații Consiliului Concurenței la ușă.

I. Când poate efectua Consiliul Concurenței investigațiile?

În conformitate cu Legea concurenței nr.183/2012, atunci când există temeiuri rezonabile pentru a suspecta încălcarea legislaţiei concurenţiale, Plenul Consiliului Concurenţei trebuie să adopte o dispoziție de inițiere a investigației concurenţiale.

Procedura de investigație poate fi inițiată în cazul săvârșirii practicelor anticoncurențiale, atunci când au loc concentrări economice unde constată că operațiunile de concentrare economică prezintă îndoieli grave privind compatibilitatea cu mediul concurenţial, iar acestea nu pot fi înlăturate, precum și în cazul acțiunilor de concurență neloială săvârșite de către întreprinderi înregistrate în Republica Moldova sau în alte state, persoane fizice, autorități ale administrației publice centrale sau locale.

Pentru a fi exemplificativi, mai jos vom indica careva dintre cele mai frecvente încălcări concurențiale precum și cazuri practice în care Consiliul Concurenței a impus sancțiuni.

• Acordul anticoncurențial – orice înțelegere între întreprinderii sau asociații de întreprinderi independente prin care se urmărește de cele mai deseori stabilirea prețurilor; limitarea sau controlul producerii, comercializării; împărțirea piețelor; participarea cu oferte trucate la licitații și altele.

Din practica Consiliului Concurenței, probabil cel mai ilustrativ caz de până acum îl reprezintă decizia din 26 martie 2021, prin care Plenul a aplicat o amendă într-o valoare istorică pentru instituție – 91, 034 milioane lei (maximul posibil conform Legii concurenței)[1]. Sancțiunea a fost aplicată pentru stabilirea/fixarea directă a prețurilor de vânzare și a altor condiții de tranzacționare la comercializarea către terți a produselor de uz fitosanitar și a fertilizanților. În cadrul investigației, au fost acumulate probe directe care probează comunicarea între întreprinderi prin care se fixează prețurile.

• Abuzul de poziție dominantă – folosirea poziției dominante pe piață, care apare de regulă de la 50% și mai mult, prin impunerea unor prețuri inechitabile de vânzare, aplicarea în raport cu partenerii comerciali a unor condiții inegale la prestații echivalente, refuzul neîntemeiat de a contracta cu anumiți furnizori sau cu anumiți beneficiari și altele.

Din practica Consiliului Concurenței, prețurile de ruinare utilizate ca metodă de abuz de o întreprindere care a uzat de poziția sa dominantă, au făcut obiectul investigației Consiliul Concurenței. În speță, vorbim de piața serviciilor de retransmisiune a programelor audiovizuale prin tehnologiile CATV și IPTV. Întreprinderea dominantă a suportat deliberat pierderi pecuniare, cu scopul de a-și consolida poziția pe cea de-a doua piață pe care își desfășoară activitatea, cea a serviciilor de acces la Internet. O astfel de conduită a afectat concurența pe piața serviciilor TV, deoarece întreprinderile concurente nu au fost capabile să practice un tarif la fel de scăzut, suferind pierderi de clientelă. Amenda impusă de către Consiliu a constituit peste 2 milioane lei[2].

• Concurența neloială –  orice acțiune, realizată de întreprinderi în procesul concurenţei, care este contrară uzanțelor oneste în activitatea economică, cum este discreditarea concurenților, instigarea la rezilierea contractului cu concurentul, deturnarea clientelei, confuzia și altele.

Din practica Consiliului Concurenței, o amendă în valoare de 549 609,14 lei a fost aplicată unei întreprinderi din Republica Moldova care comercializa sucuri cu un ambalaj asemănător cu produsul concurentului de pe piața producerii și comercializării sucurilor de fructe la cutie. Plenul Consiliului Concurenței a considerat că similitudinea ambalajului a constituit un act de concurență neloială din motivul confuziei pe care acesta o creează în percepția consumatorilor în ceea ce privește identitatea producătorului sucurilor[3].

• Practici ale autorităților și instituțiilor administrației publice centrale sau locale – orice acţiuni sau inacțiuni care restrâng, împiedică sau denaturează concurența precum limitarea drepturilor întreprinderilor de procurare ori comercializare; stabilirea unor condiții discriminatorii pentru anumite întreprinderi; acordarea anumitor privilegii fără existența unui temei legal și altele.

Din practica Consiliului Concurenței, Ministerul Finanțelor a fost sancționat pe motiv că prin stabilirea anumitor cerințe în cadrul documentației standard în legătură cu organizarea unei proceduri de achiziții publice a limitat drepturilor întreprinderilor concurente de a participa la concurs și a privilegiat întreprinderi 6 întreprinderi dintr-un total de 104[4].

II. Cum anume se desfășoară investigațiile?

Pentru început trebuie să menționăm că Legea concurenței nu reglementează expres prezumția de nevinovăție și nici principiul in dubio pro reo. Totuși, din practica europeană deja stabilită, constatăm faptul că și în cazul procedurilor examinare a faptelor anticoncurențiale există implicit asemenea principii și aceasta trebuie respectate.

Practica europeană, în Cauza T-110/07, Siemens AG vs Comisia Europeană, prin intermediul Curții Europene de Justiție s-a constat că „ […], este necesar să se țină cont de principiul prezumției de nevinovăție, astfel cum rezultă în special din cuprinsul articolului 6 paragraful 2 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, semnată la Roma la 4 noiembrie 1950 (denumită în continuare „CEDO”), care se numără printre drepturile fundamentale care, potrivit jurisprudenței Curții, reafirmată, de altfel, la articolul 6 alineatul (2) UE, constituie principii generale ale dreptului comunitar. În considerarea naturii încălcărilor în cauză, precum și a naturii și a gradului de severitate ale sancțiunilor aferente acestora, principiul prezumției de nevinovăție se aplică în special procedurilor referitoare la încălcările normelor de concurență aplicabile întreprinderilor, care pot conduce la aplicarea unor amenzi sau a unor penalități cu titlu cominatoriu”.

În același sens, în Cauza T-44/02, T-54/02, T-56/02, T-60/02, T-61/02, Dresdner Bank AG și alții vs. Comisia Europeană, Curtea Europeană s-a pronunțat în sensul că „(60) Orice dubiu în analiza Curţii trebuie să fie interpretat în favoarea întreprinderii căreia îi este adresată decizia ce stabilește încălcarea. Curtea nu poate deci decide că Comisia a stabilit existența încălcării la standardul cerut dacă încă identifică dubii, în particular cu ocazia procedurii pentru anularea deciziei de sancționare.”

Astfel, în cadrul investigațiilor, Consiliul Concurenței nu poate porni de la ideea că o încălcare deja există.

A. Inițierea examinării

Consiliul Concurenței având rolul „paznic al economiei de piață“, este autoritatea națională competentă să inițieze o procedură de investigare în cazul unui presupus caz de încălcare a legislației concurenței, fie din oficiu, fie în baza unei plângeri.

Plângerea poate fi depusă de orice persoană afectata de presupusa încălcare. În cazul faptelor de concurență neloială, Consiliul poate iniția procedura de examinare doar la plângere. Plângerea urmează să conțină informațiile cuprinse în Formularul de plângeri, aprobat prin Hotărârea Consiliului Concurenței nr. 8/28.12.2012. Inițierea procedurii de examinare din oficiu poate fi dispusă atunci când Consiliul constată semne ale încălcării legislației concurenței.

Procedura de investigare, este de fiecare dată precedată de o examinarea preliminară.

B. Procedura preliminară

Examinarea preliminară privind presupusele acțiuni anticoncurențiale se efectuează în termen de 30 de zile de la data depunerii plângerii, în cadrul căreia Consiliul va determina dacă există temei rezonabil pentru a suspecta încălcarea legislației concurenței și a decide investigarea faptei. Concluziile Consiliul se vor baza pe informațiile din cadrul plângerii, precum și, atunci când este cazul, va acumula de sine stătător materiale prin solicitarea prezentării de informații și documente de la:

– autorului plângeri;
– întreprinderi;
– asociații de întreprinderi;
– autorități ale administrației publice.

⚠ Responsabilitatea pentru furnizarea informațiilor și documentelor solicitate cade pe seama proprietarului întreprinderii, reprezentaților acesteia sau a asociațiilor de întreprinderi, a persoanelor autorizate să reprezinte entitatea, precum și a avocaților împuterniciți de clienți. Codul Contravențional stabilește la art. 330¹(1) pentru o prezentarea informațiilor neautentice sau incomplete amenzi de la 18 la 60 de unități convenționale aplicată persoanei fizice și amenzi de la 30 la 90 de unități convenționale aplicată persoanei cu funcții de răspundere. Termenul de prescripție în acest caz este de 3 ani.

Dacă după examinarea preliminară a plângerii se consideră că, în baza informațiilor prezentate de autorul plângerii și a celor acumulate pe parcursul examinării preliminare, există temeiuri rezonabile pentru a suspecta încălcarea legislației concurențiale, Plenul Consiliului adoptă o dispoziție de inițiere a investigației concurențiale (în continuare „Dispoziție”).

C. Investigarea și inspecțiile

Prin Dispoziția emisă, Plenul Consiliului va desemna un raportor responsabil pentru întocmirea raportului de investigație (în continuare „Raport”). Raportorul va fi responsabil de instrumentarea întregii proceduri de investigații și propune Plenului Consiliului dispunerea măsurilor care sunt de competența acestuia.

În cadrul procedurii de examinare pot fi efectuate inspecții – așa numitele percheziții sau raiduri – care se dispun prin ordin emis de Președintele Consiliului, în care urmează a fi indicat (i) obiectul inspecției, (ii) data la care se începe inspecția, (iii) sancțiunile prevăzute la art. 68-70 și 76 din Legea concurenței, și (iv) dreptul de a ataca ordinul în instanța de judecată. Durata maximă a unei inspecții este de 10 zile lucrătoare, iar rezultatul inspecție va fi consemnat într-un proces-verbal.

În cadrul inspecțiilor, angajații Consiliului (inspectorii) trebuie să prezinte ordinul, dispoziția de efectuarea a investigației și delegația semnată de președintele Consiliului. Legea concurenții conferă drepturi vaste inspectorilor, pe care unii le califică ca și intruzive, și anume:

• să intre în încăperi, pe terenuri sau în mijloace de transport aflate în proprietatea sau în folosința entității supuse examinării;
• să examineze registre și orice documente aflate în raport cu obiectul și scopul investigației, indiferent de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate, precum și să obțină copii sau extrase;
• să ridice registre și documente în cazul în care există riscul ascunderii, înlăturării, modificării sau distrugerii acestora sau dacă nu este posibil de a fi făcute copii (acestea pot fi reținute până la 3 luni);
• să sigileze încăperile destinate activității entității supuse examinării, registrele și documentele aflate în raport cu obiectul și scopul investigației, pe perioada inspecției (maxim 72 de ore) și în măsura necesară inspecției, fără a suspenda activitatea întreprinderii sau asociației de întreprinderi supuse inspecției;
• să solicite oricărui reprezentant sau angajat al entității supuse examinării explicații asupra faptelor sau documentelor aflate în raport;
• să ceară ca informația aflată în raport cu obiectul și scopul investigației, păstrată pe calculator și accesibilă din încăpere, să fie prezentată într-o formă care ar permite ridicarea, precum și să fie vizibilă și lizibilă.

Pentru toate aceste acțiuni, angajații Consiliului Concurenței nu au nevoie de mandat judecătoresc, spre deosebire, de exemplu, de angajații instituțiilor de forță cum sunt cei de la Ministerul Afacerilor Interne. Mai mult, ultimii sunt obligați să acorde asistență în cazul în care angajații Consiliului Concurenței o cer.

Pentru a fi exemplificativi, menționăm că în cazul deciziei din 26 martie 2021, prin care Plenul a aplicat cea mai mare amendă emisă de Consiliul Concurenţei până în prezent, angajații Consiliului au pus la baza deciziei de sancționare „comunicările realizate de concurenți prin e-mail și explicațiile răspunsurile oferite de reprezentanții întreprinderilor consemnate în procesele verbale de efectuare a inspecției”

În scopul de ași folosi dreptul de apărare, părților cărora le-a fost transmis raportul de investigație pot depune observații la Raport și solicita audieri, care vor fi dispuse de Președintele Consiliului dacă le va considera oportune pentru scopul investigației. Audierile pot fi dispuse și din oficiu.

După examinarea observațiilor făcute de părți asupra raportului de investigație și, după caz, după desfășurarea audierilor, Plenul Consiliului decide: (a) încetarea investigației; sau (b) adoptarea unei decizii, care are ca scop constatarea încălcării și sancționarea întreprinderii sau, a unei prescripții, scopul căreia este de a impune rectificarea unui comportament anticoncurențial dar nu este punitivă.

Deciziile prin care Plenul Consiliului a aplicat o amendă sau o penalitate cu titlu cominatoriu pot fi contestate la judecătorie în contencios administrativ în termen de 30 de zile de la momentul la care întreprinderea a fost informată cu privire la adoptarea Deciziei.

© BAA Gladei și Partenerii, 28 iunie 2021

Notă: Informația de mai sus nu constituie o consultație juridică și utilizarea ei nu poate atrage răspunderea juridică a autorilor sau altor furnizori. Pentru consultații juridice, contactați Biroul asociat de avocați Gladei și Partenerii, email office@gladei.md, dan.nicoara@gladei.md sau vlad.bercu@gladei.md.

[1] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr. DA-22/20-09 din 26.03.2021, disponibilă aici.
[2] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr. APD-17/17-35 din 16.07.2020, disponibilă aici.
[3] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr. CN- 20/20-69 din 17.12.2020, disponibilă aici.
[4] Decizia Plenului Consiliului Concurenței Nr. AAP-29/18-17 din 15.05.2020, disponibilă aici.