Variabilele cuantificării daunelor reputaționale rezultate din acțiuni de concurență neloială

La etapa actuală, în Republica Moldova nu există o bază teoretică sau practică solidă în materie de evaluare a prejudiciului (indiferent de forma acestuia). În același sens, menționăm că, de exemplu, în Franța au fost elaborate fișe metodologice pentru repararea prejudiciului economic, grupul de autori al fișelor în cauză fiind compus din practicieni și teoreticieni locali emeriți.

Considerați generale privind despăgubirea acordată pentru prejudiciul economic. Astfel, s-a statuat că: (i) principiul general al evaluării prejudiciului economic constă în comparația situației generate (sau scenariul real) cu situația în care s-ar fi aflat reclamantul în absența unui eveniment care să ducă la răspundere (situația normală); (ii) întrebarea principală la evaluarea prejudiciului rezidă în determinarea a ceea ce s-ar fi produs în absența evenimentului prejudiciabil. Situația respectivă nu poate fi observată direct, ceea ce generază necesitatea formulării unor ipoteze pentru reconstrucția situației date. Uterior, daunele sunt determinate prin intermediul comparării situației observate (eveniment prejudiciabil care a avut loc), cu această situație normală (situația inobservabilă generată în cazul în care evenimentul prejudiciabil nu s-ar fi produs); (iii) Odată stabilită situația normală, prejudiciul economic poate fi cuantificat prin realizarea diferenței dintre ceea ce ar fi fost în absența evenimentului prejudiciabil și situația reală generată. De exemplu, profitul estimat în situația normală este comparat cu profitul real realizat de victimă și permite deducerea, prin diferență, a prejudiciului economic corespunzător pierderii  profitului suportate de victimă.[1, p.1]

Aspecte specifice privind evaluarea prejudiciului în contextul concurenței neloiale. În doctrina existentă (în mod special, cea recentă), s-a pus problema dificultății evaluării prejudiciului urmare a constatării săvârșirii acțiunilor de concurență neloială. Mai mult decât atât, într-o altă ordine de idei, s-a afirmat că prejudiciul provocat urmare a acțiunilor de concurență neloială este, de facto, imposibil de cuantificat.[2, p. 140]

 Ab initio, se impune precizarea realizată de către doctrinari [3], potrivit căreia urmează a se face distincție teoretică și practică între următoarele aspecte: (i) prejudiciul cauzat prin încălcarea drepturilor asupra mărcii ale victimei, care implică prejudiciul cauzat prin încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală și care este susceptibil să rezide în: a.) profitul ratat (dacă încălcarea drepturilor de proprietate intelectuală a cauzat pierderi în vânzări victimei acțiunilor autorului) sau, altenartiv, b.) un royalty sporit care ar lua în considerare natura neautorizată a utilizării drepturilor de proprietate intelectuală; (ii) prejudiciul cauzat reputației mărcii, care, în mod teoretic, reprezintă un tip separat de prejudiciu, o consecință a tipului precedent și care este reparat prin a.) estimarea eventualelor pierderi ulterioare de venit din considerentul diminuării caracterului distinctiv și atractiv al mărcii comerciale sau, alternativ, b.) costurile de reconstituire a reputației mărcii, prejudiciată prin acțiuni reprobabile.  Într-adevăr, din punct de vedere economic, reputația mărcii comerciale are toate elementele unui activ (bun): este creată prin investiții și dispare prin uitare, dacă investițiile sunt stopate. Totuși, reputația mărcii are o particularitate în raport cu marca propriu-zisă: dacă reputația este construită prin investițiile întreprinderii, aceasta (reputația) nu aparține întreprinderii respective și este dificil de apreciat valoarea reputației în cauză; (iii) prejudiciul moral, în cazurile în care încălcările vizează valorile și necesitățile de marcă. Un asemenea tip de prejudiciu este estimat de către instanța de judecată printr-o sumă forfetară și poate fi ulterior asociat tipului de prejudiciu abordat anterior.

Distincțiile respective au fost ilustrate perfect prin intermediul deciziei Curții de Apel Paris din 03.09.2010 în speța Louis Vuitton și Christian Dior Couture împotriva eBay Inc. și eBay AG [4] privind vânzarea produselor contestate pe paginile web eBay.

Instanța de judecată a acceptat raționamentul invocat de victime (chiar dacă Curtea de Apel din Paris a redus suma acordată din cauza reducerii sferei geografice și a ratei de încălcare utilizată ca bază de calcul), care urmărea să facă distincția între: (i) prejudiciul pentru încălcarea drepturilor asupra mărcii în legătură cu utilizarea neautorizată a mărcilor Louis Vuitton și Christian Dior Couture: încălcarea drepturilor asupra mărcilor respective a fost compensată pe baza abordării dreptului de despăgubire; (ii) prejudiciul aferent încălcării regimului reputațional al mărcilor respective, deoarece eBay a oferit o mare vizibilitate vânzărilor ilicite a produselor date: categoria respectivă de prejudiciu, estimat pe baza costului reconstituirii imaginii deteriorate mărcii, a fost determinat pe baza veniturilor obținute de eBay din publicarea pe site-urile sale a publicității pentru produse care încalcă drepturile în cauză, prin înmulțirea acesteia cu coeficientul 4, având în vederer dificultatea și costul sporit pentru contracararea încălcării dreptului reputațional în raport cu dificultatea și costul provocării încălcării respective. Instanța a reținut că trebuie avute în vedere distribuția largă a publcității date și reputația semnificativă a semnelor Christian Dior Couture și Louis Vuitton, care fac obiectul unor campanii de comunicare semnificative și constante. Acest coeficient (4)  este justificat și de caracterul „viral” al difuzării mesajelor pe internet, în special de publicitățile dăunătoare mărcilor și de costurile mult mai mari prin raportare la publicitățile plasate pe eBay, precum și de contra-campaniile pe care titularii de drepturi asupra mărcilor vizate vor trebui să le desfășoare pe canale media mai tradiționale pentru a fi în concordanță cu imaginea lor și care sunt mai costisitoare decât publcitățile plasate pe internet; (iii) prejudiciul moral pe baza daunei cauzate titularilor de drepturi în contextul eforturilor acestora și valorilor (pe care mărcile în discuție le poartă) de creativitate, originalitate, calitate și rafinament.

Aceeași abordare a fost aplicată în cazuri mai recente (2013). În cazul dintre Bouygues Telecom și Iliad (Free Mobile) privind denigrarea reputației întreprinderii în urma schimbului de comentarii între directorii celor două grupuri de telecomunicații. [5] Tribunalul Comercial din Paris a obligat Iliad să plătească 10 milioane de euro către Bouygues Telecom în legătură cu pierderea clienților ca compensație, precum și pentru prejudiciul adus imaginii sale de marcă.

În litigiul dintre Christian Dior Couture și Cheyenne Freedom (John Galliano), urmare a comportamentului și replicilor condamnabile ale lui John Galliano [6], afirmate în public și rapid diseminate pe rețelele de socializare, timp în care acesta și-a proclamat identitatea și activitatea de designer, astfel plasându-se pe poziția de a fi cunoscut în întreaga lume, acțiunile sale având un impact semnificativ asupra mărcii al cărei reprezentant era. În contextul dat, instanța de judecată a stabilit o despăgubire de 1 milion de euro în calitate de prejudiciu reputațional și 150.000 de euro în calitate de daune morale, deși instanța de apel a desființat actul decizional specificat anterior care viza societatea Cheyenne, dar care se referea de fapt la comportamentul personal al directorului acesteia.

Revenind la fișele metodologice elaborate de către Curtea de Apel Paris în anul 2017, constatând că nici una dintre fișele metodologice respective nu este dedicată daunelor aduse  reputației întreprinderii, ultimul tip de daune este abordat în fișa nr. 5 intitulată „Cum se repară daune morale (extrapatrimoniale)?” Prejudiciul adus imaginii este deci văzut ca un aspect al prejudiciului moral desprins de marcă și reputația acesteia, fiind conex întreprinderii în ansamblul acesteia. Potrivit doctrinei, prejudiciul moral al unei întreprinderi are două aspecte: (i) aspectul extern,  context în care se abordează afectarea, de exemplu, din cauza unei discreditări, a reputației întreprinderii, îm condițiile în care aceasta poartă valori (profesionale, spirituale, filozofice sau politice) care îi constituie identitatea; (ii) aspectul intern, prejudiciul cauzat rezultând într-o deteriorare difuză a moralului în cadrul întreprinderii și o pierdere a încrederii în viitorul acesteia, prin creșterea numărului de demisii sau dezinteresul candidaților pentru angajare.

 După cum a subliniat pe bună dreptate profesorul Catherine Prieto, „recent, conceptul de prejudiciu moral a fost progresiv reînnoit și extins atât conceptual, cât și în domenii ale dreptului în care nu era încă foarte prezent; o jurisprudență foarte îndrăzneață referitoare la compensarea pentru daunele rezultate din concurența neloială pare să influențeze deja jurisprudența referitoare la despăgubiri datorate victimelor cartelurilor și abuzului de poziție dominantă; astfel, conceptul de prejudiciu moral ar putea fi nu numai impus, ci și reînnoit și să depășească prejudiciul adus reputației întreprinderii pentru a acoperi daune aduse spiritului interior al acesteia. [7, p. 91]

Această evoluție care poziționează central reputația întreprinderii, onoarea sau chiar spiritul interior al acesteia, ia în prezent o amploare considerabilă dincolo de problemele tradiționale legate de proprietatea intelectuală, sau chiar de cele ale concurenței neloiale. Orice faptă prejudiciabilă, oricare ar fi ea, poate cauza daune reputaționale nu numai a mărcii, ci și întreprinderii în ansamblul ei.[8, p. 196]

În acest domeniu, care variază de la reputația mărcii comerciale (în ochii clienților) până la o reputație instituțională, în ochii tuturor părților interesate (guvern, furnizori, parteneri financiari, angajați etc.), este important să se definească demersul practic ce urmează a fi adoptat pentru a evalua mai exact prejudiciul adus reputației întreprinderii prin asocierea mijloacelor de probă adecvate.

Într-adevăr, s-ar putea anticipa aferent contribuției metodologice a fișelor informative ale Curții de Apel din Paris precum că acestea ar fi condus la o îmbunătățire a justificării solicitărilor de despăgubire pentru prejudiciul reputațional. Cu toate acestea, trebuie remarcat faptul că o lectură a deciziilor recente care indică asupra existenței unei cereri de despăgubire în legătură cu prejudiciul reputațional continuă să arate că: (i) majoritatea deciziilor de respingere a cererilor de acordare a unor astfel de despăgubiri se explică prin lipsa probelor furnizate de victimă în sprijinul poziției acesteia [9]; (ii) totuși, când se demonstrează existența unei încălcări, de foarte multe ori suma acordată este forfetară și simbolică din lipsa unei probări certe a cuatumului prejudiciului cauzat. Astfel, spre exemplu, într-un litigiu s-a reținut: „Se deduce în mod necesar că există un prejudiciu, chiar dacă numai moral, dintr-un act de parazitism economic. Prin prisma elementelor comunicate, Curtea este în măsură să evalueze prejudiciul suferit de societatea DCF, în calitate de succesor al societății Pressimmo, ca urmare a actelor de parazitism săvârșite, la o sumă globală și fixată de către instanță la 10.000 de euro cu titlu de daune pentru prejudiciul adus reputației sale în contextul unei comunicări care creează confuzie în „povestea de succes” a întreprinderii”. [10]

Pe de altă parte, cererile soldate cu succes sunt cele care au dezvoltat metodologia originală pentru încălcarea drepturilor reputaționale asupra mărcii.

În cauza SA Christian Dior Couture SA vs. INDITEX [11], găsim noțiunea de prejudiciu adus reputației mărcii Dior rezultată dintr-o campanie de discreditare a Zara France și Inditex în legătură cu acte de parazitism: „Aceste acte au avut și consecințe dăunătoare asupra reputației mărcii întreprinderii [D], asociată cu luxul, oferind modele rare și unice, prejudiciindu-i astfel reputația comercială, agravată de campania de marketing și comunicare orchestrată de recurenți pentru a o urma. Cu toate acestea, prejudiciul dat trebuie pus în perspectivă în lumina acțiunilor, care au fost limitate în timp și care, potrivit constatărilor lui [D], se refereau doar la nouă articole comercializate de ZARA și care au făcut obiectul a două editoriale plasate în mediul online în același timp. Aprecierea tuturor acestor elemente, pe lângă cifrele deja menționate, nu poate, așadar, să îi determine pe recurenți să denunțe o evaluare arbitrară deconectată de orice realitate financiară obiectivă. Așadar, trebuie considerată poziția instanței comerciale atunci când a recunoscut că acțiunile parazitare ale societăților intimate au cauzat un prejudiciu moral societății [D], care a fost pe bună dreptate evaluat la suma de 200.000 €.”

În cauza Monoprix vs. Galec [12], găsim analiza campaniei denigratoare efectuată de autorul faptei vătămătoare: „Despre prejudiciul moral adus reputației prin intermediul campaniei publicitare denigratoare de prezentare a companiei Monoprix de către un porumbel (care a durat în perioada 4-24 septembrie 2018 și s-a limitat sub aspect teritorial (geografic) la orașul Paris). În acest context, trebuie aprobată poziția primilor judecători care în motivarea soluției acestora au fixat cuantumul prejudiciului moral suferit de societatea Monoprix la suma de 100.000 de euro (…)”.

Pentru a fi compensate în mod echitabil, este deci necesar să se evite ca prejudiciul adus reputației cuiva să sufere și această tendință de „forfetizare” a cuantumul prejudiciului moral, așa cum a menționat profesorul Catherine Prieto [13, p. 106], ca un fel de „compensare, sau chiar și o a doua soluție, pentru o evaluare insuficientă a prejudiciului economic”. Chiar și atunci când este plasat în centrul unei despăgubiri morale mai ample, prejudiciul reputațional își păstrează specificul.

Într-o altă ordine de idei, în jurisprudența franceză relevantă se arată că obiectul unei acțiuni în concurență neloială și parazitare este cel mai adesea dublu: (i) pe de o parte, se solicită dispunerea încetării încălcării și, (ii) pe de altă parte, se solicită acordarea despăgubirilor, indiferent de natura acestora (patrimoniale sau morale). În acest sens, Curtea de Casație franceză a stabilit o prezumție în virtutea căreia se deduce existența neapărată a unui prejudiciu, chiar dacă numai moral, urmare a comiterii unui act de concurență neloială (Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 21 mars 2018, 17-14.582, Inédit [14]). Raportând principiul respectiv la specificul legislației în vigoare a Republicii Moldova, exprimăm dezacordul în raport cu prezumția dată în contextul în care prejudiciul constituie un element obligatoriu doar în cazul răspunderii civile delictuale aplicabile pentru acțiuni de concurență neloială, iar în cazul răspunderii administrative și a răspunderii penale pentru acțiuni de concurență neloială prejudiciul reprezintă un element facultativ, din considerente de formalitate a majorității acțiunilor de concurență neloială consacrate în textul Legii concurenței nr. 183 din 11.07.2012 și a formelor de exprimare a infracțiunii de concurență neloială incriminată prin intermediul prevederilor Codului penal al Republicii Moldova. Contextual, vom ilustra cinci situații distincte corespunzător celor cinci tipuri de acțiuni de concurență neloială în vederea confirmării ipotezei lipsei obligativității existenței prejudiciului urmare a comiterii acțiunilor respective de concurență neloială.

Ilustrația 1. Întreprinderea X a raspândit anumite informații denigratoare cu caracter fals în raport cu un produs concurent al întreprinderii Y în interiorul unui anumit grup de consumatori fidelizați. Consumatorii respectivi, din motive de cunoaștere a faptului că afirmațiile date sunt false, nu au întreprins nici o acțiune de migrare către concurentul autor al acțiunii de dicreditare. Prin urmare, nu există un prejudiciu patrimonial produs în situația respectivă. Totuși, se poate discuta asupra unui eventual prejudiciu moral. Însă, din aceleași motive de cunoștință de cauză în ceea ce privește starea reală a lucrurilor, întreprinderea Y nu a fost afectată nici într-un mod. Este evident că în cazul răspunderii civile delictuale, cauzarea unui prejudiciu (fie el patrimonial, moral sau acordat în legătură cu pierderea șansei) constituie une aspect obligatoriu în sensul aplicării acestui tip de răspundere. Totuși, Legea concurenței nr. 183 din 11.07.2012, care prevede răspunderea administrativă pentru discreditarea concurenților, utilizează termeni și sintagme precum „punerea în pericol” sau „menite”, fapt care imprimă caracter formal acțiunii de concurență neloială în cauză, fiind suficientă simpla comitere a acțiunii de concurrență neloială de discreditare a concurenților în sensul aplicăriii răspunderii administrative pentru o asemenea încălcare. De altfel, și prevederile art. 10 bis pct. 3 sbpct. 2 din Convenția de la Paris privind protecția proprietății industriale din 20.03.1883 prevede că sunt interzie „afirmațiile false, în exercitarea comerțului, care sunt de natură a discredita întreprinderea, produsele sau activitatea industrial sau comercială a unui concurent”.

Ilustrația 2. Întreprinderea X a instigat o bună parte a clientelei întreprinderii Y la rezilierea contractelor cu ultima oferind anumite avantaje pecuniare clienților în cauză. Din motive independente de voința subiectului instigator, clientela întreprinderii Y nu a reacționat nici într-un mod la acțiunile respective de instigare. Prin urmare, prejudiciul nu a s-a produs. Respectiv, la caz, poate fi aplicată doar răspunderea administrativă pentru acțiunea de concurență neloială de instigare la rezilierea contractului cu concurentul.

Ilustrația 3. Întreprinderea X a obținut ilegal secretul comercial al concurentului întreprinderea Y, însă nu uzează nici într-un mod de informațiile respective. Corespunzător, întrepriderii Y nu i cauzează prejudiciu. La modul teoretic, se poate discuta cu referire la provocarea unei eventuale daune morale, dar neutilzarea secretului comercial obținut în mod ilegal de cele mai multe ori „poate aduce atingere intereselor legitime ale concurentui”. Respectiv, în asemenea situații există doar riscul afectării intereselor legitime ale concurentului în detrimentul căruia a fost obținut secretul comercial, iar prejudiciul s-ar produce doar în cazul unei eventuale forme agravate a acțiunii de concurență neloială respective, manifestate prin utilizarea acestuia.

Ilustrația 4. Întreprinderea X realizează anumite acțiuni de inducere în eroare a clientelei întreprinderii concurente Y cu privire la locul de fabricare a unui anumit produs în scopul atragerii acesteia. Din motive independente de voința întreprnderii X, însă, consumatorul nu migrează către autorul deturnării. Respectiv, prejudiciul nu se produce. Astfel de acțiuni sunt susceptibile a induce în eroare consumatorii, or ele nu induc în eroare efective clientela întreprinderii Y. O asemenea abordare este compatibilă și cu prevederile art. 10 bis pct. 3 sbpct. 3 din Convenția de la Paris pentru protecția proprietății industriale, prevederi potrivit cărora sunt interzise „. indicațiile sau afirmațiile a căror folosire, în exercitarea comerțului, este susceptibilă să inducă publicul în eroare cu privire la natura, modul de fabricație, caracteristicile, aptitudinea la întrebuințare sau cantitatea mărfurilor.”

Ilustrația 5.  Întreprinderea X utilizează parțial în mod ilegal desenul industrial apartenent întreprinderii Y prin intermediul plasării produsului primului pe piața autohtonă. Acțiunile respective sunt de natură a crea confuzie în percepția consumatorilor cu întreprinderea Y și produsele ultimei. Din motive independente de voința celor două întreprinderi, însă, consumatorii realizează distincția între produsele în cauză și sunt fideli în continuare întreprinderii Y și produselor plasate pe piață de către aceasta. Respectiv, confuzia nu se realizează efectiv. Astfel, se conturează caracterul formal al acțiunilor întreprinderii X și prejudiciul nu se produce.

Contextual, în jurisprudența recentă a Franței, printr-un act decizional al Curții de Casație din statul respectiv din 12.02.2020, s-au reținut următoarele: „Atunci când efectele dăunătoare, din punct de vedere al perturbării economice, ale actelor de concurență neloială sunt deosebit de dificil de cuantificat, ceea ce este cazul celor care constau în interferența cu eforturile și investițiile, intelectuale, materiale sau promoționale ale unui concurent…toate actele care, prin faptul că permit autorului practicilor să se absolve de o cheltuială care este, în principiu, obligatorie și acordă un avantaj competitiv pentru acesta din urmă, trebuie acceptat faptul că prejudiciul poate fi evaluat ținând seama de avantajul nejustificat obținut de autorul actelor de concurență neloială în detrimentul concurenților săi, modulat proporțional cu volumele afacerilor respective ale părților afectate de aceste acte.

Prin urmare, trebuie aprobat actul decizional al instanței de judecată care, chemată să se pronunțe asupra despăgubirii pentru daune rezultate dintr-o practică comercială înșelătoare pentru consumator, conferind autorului său un avantaj competitiv neloial față de concurenții săi, ia în considerare, pentru a evalua despăgubirea care urmează să fie alocată concurenților dați, a economiilor realizate nejustificat de acesta, pe care le-a modulat ținând cont de volumele de afaceri respective ale părților afectate de acțiunile menționate.” [15]

Baza legală de acordare a despăgubirilor. Deși s-a constatat o practică inexistentă în ceea ce privește acordarea despăgubirilor pentru acțiuni de concurență neloială, temeiul legal de acordare a unor asemenea despăgubiri se regăsește chiar în Legea concurenței nr. 183 din 11.07.2012. Astfel, potrivit prevederilor art. 80 alin. (1) din actul normativ specificat, „Instanţa va obliga persoana care săvîrşeşte o acţiune de concurenţă neloială să înceteze acţiunea sau să înlăture consecinţele, să restituie documentele confidenţiale însuşite în mod ilicit de la deţinătorul lor legitim şi, după caz, să plătească despăgubiri pentru daunele pricinuite, conform legislaţiei în vigoare”.

În aceeași ordine de idei, art. 80 alin. (3) din actul normativ menționat dispune: „Dacă vreuna dintre acţiunile de concurenţă neloială cauzează daune patrimoniale sau morale, cel prejudiciat este în drept să se adreseze instanţei competente cu acţiune în răspundere civilă corespunzătoare.”

Totodată, în conformitate cu prevederile art. 77 alin. (2) din același act normativ, „Prejudiciul produs ca rezultat al acțiunilor constatate drept concurență neloială urmează a fi reparat, în conformitate cu prevederile Codului civil, de întreprinderea care l-a cauzat”.

Deși aparent repetitive, considerăm că normele citate supra se aplică în contexte diferite. Astfel, (i) prevederile art. 80 din Legea concurenței nr. 183 din 11.07.2012 sunt aplicabile în cazul răspunderii civile delictuale pentru acțiuni de concurență neloială, iar (ii) prevederile art. 77 alin. (2) sunt aplicabile în cazul în care acțiunile de concurență neloială au fost constatate prin intermediul actului administrativ al Consiliului Concurenței (decizie a Plenului Consiliului Concurenței).

Prin urmare, legislația relevantă acordă posibilitatea titularului de drepturi prejudiat de a solicita acordarea despăgubirilor patrimoniale și/sau morale pentru acțiunea de concurență neloială a concurentului său.

Criterii generale de acordare a despăgubirilor pentru acțiuni de concurență neloială. În doctrina autohtonă s-a propus cu titlu de recomandare considerarea următoarelor criterii în sensul cuantificării prejudiciului cauzat prin acțiuni de concurență neloială: (i) Diferența dintre venitul întreprinderii până la survenirea acțiunii de concurență neloială și venitul de după survenirea acesteia (venitul ratat); (ii) Reflectarea acțiunii de concurență neloială asupra cifrei de afaceri; (iii) Caracterul și gravitatea prejudiciului; (iv) Reaua-credință a concurentului ce a recurs la practice neloiale; (v) Durata acțiunii de concurență neloială; (vi) Consecințele economice negative; (vii) Beneficiile necuvenite obținute de autorul acțiunii de concurență neloială; (viii) Impactul acțiunii de concurență neloială asupra consumatorilor și clienților fideli; (ix) Cheltuielile suferite de reclamant pentru restabilirea situației sale în corespundere cu cea anterioară survenirii prejudiciului; (x) Cauzarea unui prejudiciu moral; (xi) Diminuarea reputației/imaginii concurentului; (xii) Gradul de confuzie și inducer în eroare a consumatorilor; (xiii) Afectarea reputației concurentului. [16]

Considerăm că o asemenea enumerare a eventualelor criterii de evaluare a prejudiciului cauzat este una generică și neadaptată la categoriile prejudiciilor care pot fi încasate urmare a constatării acțiunilor de concurență neloială.

Astfel, din totalitatea celor propuse, reținem următoarele eventuale criterii (factori) de evaluare a prejudiciului (care influențează asupra modului în care se evaluează prejudiciu): (i) durata și gravitatea încălcării; (ii) atitudinea concurentului neloial în raport cu încălcarea comisă; (iii) impactul asupra consumatorilor și clientelei; (iv) valoarea obiectului de atentare: (v) cauzarea suferințelor psihice subiectului pasiv a acțiunilor de concurență neloială; (v) afectarea reputației și/sau a credibilității concurentului prejudiciat; (vi) proporțiile avantajului neobținut de către titularul de drepturi prin ratarea șansei; (vii) importanța șansei ratate pentru titularul de drepturi prejudiciat.

Dat fiind faptul interdepedenței dintre diversele tipuri de prejudiciu susceptibile a fi cauzate prin intermediul acțiunilor de concurență neloială, considerăm că criteriile (factorii) care pot influeța cuantumul prejudiciilor pot fi abordate interschimbabil. Cu alte cuvinte, nu poate fi exclus impactul reciproc dintre diferitele criterii de cuantificare a prejudiciilor patrimoniale, morale sau a celor pentru pierderea șansei.

În același context, trebuie menționate și soluțiile oferite de legislația națională în acest sens. Astfel, în cazul prejudiciului moral, potivit prevederilor art. 2037 alin. (1) din Codul Civil al Republici Moldova, „Mărimea despăgubirii pentru prejudiciu moral se determină de către instanța de judecată în funcție de caracterul și gravitatea prejudiciului moral cauzat persoanei vătămate, de gradul de vinovăție a autorului prejudiciului, dacă vinovăția este o condiție a răspunderii, și de măsura în care această despăgubire poate aduce satisfacție echitabilă persoanei vătămate.”. Prin urmare, legislația civilă indică asupra următoarele criterii de variație a cuantumului prejudiciului moral acordat: (i) caracterul și gravitatea prejudiciului moral cauzat persoanei vătămate; (ii) gradul de vinovăție a autorului prejudiciului;(iii) faptul dacă vinovăția constituie o condiție a răspunderii; (iv) măsura în care această despăgubire poate aduce satisfacție echitabilă persoanei vătămate.

Varietăți de prejudiciu în contextul acțiunilor particulare de concurență neloială. Discreditarea concurenților.Potrivit prevederilor art. 15 din Legea concurenței nr. 183 din 11.07.2012, „Este interzisă discreditarea concurenţilor, adică defăimarea sau punerea în pericol a reputaţiei sau credibilităţii acestora prin: a) răspîndirea de către o întreprindere a informaţiilor false despre activitatea sa, despre produsele sale, menite să îi creeze o situaţie favorabilă în raport cu unii concurenţi; b) răspîndirea de către o întreprindere a unor afirmaţii false despre activitatea unui concurent sau despre produsele acestuia, afirmaţii ce dăunează activităţii concurentului.”

Deci, se disting două modalități alternative de manifestare a acțiunii de concurență neloială de discreditare a concurenților: (i) discreditarea indirectă – răspândirea informațiilor false despre propria activitate și/sau produse a întreprinderii, menite să îi creeze o situație favorabilă în raport cu unuii concurenți; (ii) discreditarea directă – răspândirea afirmațiilor false despre activitatea concurentului și/sau produsele acestuia, afirmații ce dăunează activității concurentului, în ambele cazuri prin defăimare sau punere în pericol a reputației sau credibilității concurenților.

Analizând norma respectivă, se poate ajunge la concluzia caracterului formal-material al acțiunii respective de concurență neloială. O asemenea constatare se impune în contextul în care este suficientă punerea în pericol a reputației sau credibilității concurenților prin răspândirea informațiilor false despre activitatea și/sau produsele ultimilor sau despre propria activitate și/sau produse ale întreprinderii defăimătoare.

Prin urmare, urmarea prejudiciabilă (afectarea efectivă a reputației sau credibilității concurenților) reprezintă un element calificativ opțional, element, care, de facto constituie prejudiciul cauzat întreprinderii-victimă. Totuși, o asemenea stare a lucrurilor nu are o relevanță absolută, or constatarea realizată supra este specifică doar aplicării răspunderii administrative și penale. În sensul aplicării răspunderii civile delictuale, este necesară existența prejudiciului și caracterul determinat sau determinabil al acestuia.

În ceea ce privește evaluarea prejudiciului pentru dauna cauzată urmare a discreditării concurenților, ar putea fi considerate în calitate de criterii următoarele: (i) cheltuielile suportate de către cel prejudiciat în vederea restabilirii situației anterioare (de exemplu, în ipoteza discreditării directe, ar putea fi necesare cheltuieli pentru restabilirea reputației produsului care a constituit obiectul discreditării sub aspectul combaterii afirmațiilor false răspândite de către concurentul neloial în procesul activității economice – publicitate adițională, acțiuni adiționale de marketing; în ipoteza discreditării indirecte, concurentul/concurenții afectați ar putea suporta cheltuieli în sensul redresării situației reputaționale generate prin aceleași investiții suplimentare neplanificate în activitate de publicitate și marketing); (ii) profitul ratat (de exemplu, în cazul discreditării directe ar fi necesară recuperara venitului realizat de către întreprinderea denigratoare urmare a migrării clientelei de la concurentul discreditat la cel denigrator iar în cazul discreditării indirecte, urmare a migrării clientelei la întreprinderea care a lansat informațiile false despre propria activitate și/sau produse de la concurentul/concurenții acestea); (iii) în ceea ce privește durata și gravitatea încălcării, e normal ca mărimea despăgubirilor să fie proporțională intervalului de timp în care informația denigratoare a fost accesibilă publicului și în funcție de susceptibilitatea remedierii rapide a situației generate; cu alte cuvinte, mărimea prejudiciului trebuie să crească proportional creșterii perioadei de accesbilitate și a creșterii gravității informației false discreditante; (iv) în situația în care răspândirea informațiilor cu caracter fals a fost realizată cu rea-credință, proporțiile prejudiciului trebuie să crească corespunzător. În plan contrar, în cazul în care nu se constată rea-credință în conduita subiectului activ al discreditării, proporțiile prejudiciului sunt susceptibile a descrește; (v) în funcție de faptul dacă consumatorul/clientela se reorientează și migrează în mod masiv sau nu urmare a acțiunilor de discreditare, prejudiciul este unul variabil. Astfel, dacă migrația este una masivă, prejudiciul crește corepunzător, iar în situația unei migrații nesemnificative – prejudiciul se diminuează proportional; (vi) contextual, prejudiciul este susceptibil a se diminua sau a deveni unul considerabil în funcție de faptul dacă valoarea obiectului de atentare este redusă ssau sporită. Astfel, de exemplu, în situația în care informația discreditantă se referă la un singur produs, gradul prejudiciabil al faptei este mult inferior celui care ar fi în ipoteza atribuirii informației la o gamă largă de produse comercializate sub aceeași marcă; (vii) mărimea prejudiciului pentru suferințile psihice create persoanei discreditate variază în fucție de importanța afacerii pentru subiectul pasiv al discreditării, iar importanța afacerii poate varia în dependență de investițiile realizate în dezvoltarea ei. Astfel, mărimea prejudiciului moral va fi susceptibilă a varia în funcție de faptul dacă fondatorul/administratorul întreprinderii a realizat investiții considerabile în dezvoltarea afacerii; (viii) în ceea ce privește afectarea reputației întreprinderii, menționăm că aceasta reprezintă o chestiune inerentă discreditării și poate fi realizată imediat recurgerii la acțiunea respectivă de concurență neloială. Evaluarea cuantumului unui astfel de prejudiciu este posibilă prin determinarea gradului de diminuare a indicelui RQ (Reputation Quotient) care se estimează prin intermediul metodelor sociologice (evaluare de chestionar); (ix) de exemplu, dacă se preconiza încheierea unor serii de contracte cu anumiți furnizori sau consumatori care ar fi generat venituri considerabile și acest fapt nu a fost realizat din considerentul acțiunii de discreditare; (x) importanța șansei ratate reprezintă, probabil, cel mai subiectiv criteriu de evaluare a prejudiciului, or aceasta (importanța șansei ratate pentru întreprinderea prejudiciată), spre deosebire de proporțiile șansei ratate  poate rezulta din anumite aspecte interne ale întreprinderii la nivel de scopuri, obiective, idei ale sistemului administrativ și este mică probabilitatea dezvăluirii unui asemenea gen de informații instanței de judecată, chiar și cu riscul de neacordare a despăgubirilor corespunzătoare.

Instigarea la rezilierea contractului cu concurentul. Potrivit prevederilor art. 16 din Legea concurenței nr. 183 din 11.07.2012, „Este interzisă instigarea, din interes sau în interesul persoanelor terţe, la rezilierea neîntemeiată a contractului cu concurentul unei alte întreprinderi, la neîndeplinirea sau la îndeplinirea necorespunzătoare a obligaţiilor contractuale faţă de concurentul respectiv prin acordarea sau oferirea, mijlocit sau nemijlocit, de recompense materiale, compensaţii sau de alte avantaje întreprinderii parte a contractului.” Analizând norma respectivă, se ajunge la concluzia că ultima poartă un caracter formal. Prin urmare, este suficientă realizarea acțiumii de instigare cu elementele indicate în sensul calificării faptei în conformitate cu prevederile acesteia. Un asemenea aranjament este specific răspunderii administrative pentru instigarea la rezilierea contractului cu concurentul. În cazul răspunderii delictuale civile, însă, trebuie să existe un prejudiciu. Este evident faptul că prejudiciul este susceptibil a fi cauzat întreprinderii concurente în mod special în cazul instigării la rezilierea contractului cu concurentul, neexecutarea sau la executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale în raport cu întreprinderea concurentă atunci când se realizează efectiv rezilierea, neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale în raporturile corespunzătoare cu întreprinderea concurentă.

În ceea ce privește evaluarea prejudiciului urmare a instigării la rezilierea contractului sau la neexecutarea/executarea necorespunzătoare a obligațiilor contractuale în raport cu concurentul întreprinderii instigatoare, se impun următoarele constatări: (i) proporțiile despăgubirilor acordate trebuie să fie susceptibile a se majora concomitent cu creșterea intervalului de timp de instigare la faptele respective și cu proporțiile pierderilor suportate de către subiectul pasiv al instigării (de exemplu, în cazul instigării la neexecutarea obligațiilor contractuale în raport cu întreprinderea concurentă, mărimea prejudiciului urmează să se majoreze în funcție de perioada de timp în interiorul căruia obligațiile date nu au fost executate și în dependență cuantumul obligațiilor nexecutate); (ii) în ceea ce privește atitudinea concurentului neloial în raport cu fapta comisă, în cazul instigării la rezilierea contractului cu concurentul, nu se poate pune sub semn de întrebare faptul existenței relei-credințe, ci mai curând gradul de manifestare a acesteia. Or, gradul de rea-credință urmează a fi determinat în funcție de întinderea în timp și de valoarea contractului obiect al instigării. Respectiv, gradul de rea-credință se determină în dependență de criteriul abordat mai sus. Deci, nu este un criteriu independent, ci unul subodonat; (iii) în ceea ce privește impactul asupra consumatorului/clientelei, specificăm faptul că susceptibilitatea de utilizare a acestui criteriu la evaluarea prejudiciului se realizează în funcție de dimensiunile acțiunii de instigare (de exemplu, în ipoteza în care întreprinderea X realizează acțiuni de instigare în totalitate a clientelei întreprinderii Y, prejudiciul urmează a fi cuantificat la o scală superioară în raport cu situația în care întreprinderea X realizează acțiuni de instigare a unui client determinat sau a unui grup de client ai întreprinderii Y); (iv) în dependență de veniturile realizate de către întreprinderea-victimă a acțiunii de concurență neloială în contextul derulării raporturilor contractuale cu clientela instigată, este susceptibil a varia și proporțiile prejudiciului cauzat; (v) în cazul instigării la rezilierea contractului cu concurentul, diminuarea reputației întreprinderii poate constitui un efect mediat al acțiunii de instigare în măsura în care întreprinderea instigatoarea răspândește anumite informații false printre consumatori în contextul acțiunii de concurență neloială abordate. Prin urmare, susceptibilitatea cauzării unui prejudiciu moral prin diminuarea reputației întreprinderii este dependentă de faptul existenței acțiunilor defăimătoare în cadrul instigării la rezilierea contractului cu concurentul; (vi) în cazul în care întreprinderea în defavoarea căreia a fost realizată instigarea obținea sau urma să obțină venituri considerabile în contextul raportului contractual respectiv, ultima este susceptibilă a fi prejudiciată prin pierderea șansei de a obține sau a obține în continuare veniturile considerabile de la clientul respectiv; (vii) împortanța șansei, din nou, poate rezulta din strategia internă a întreprinderii în defavoarea căreia a fost realizată instigarea.

Obținerea și/sau folosirea ilegală a secretului comercial al concurentului. (i) mărimea prejudiciului patrimonial cauzat prin obținerea și/sau folosirea ilegală a secretului comercial a concurentului variază în fucție de durata de utilizare ilegală a secretului comercial al concurentului și în funcție de veniturile obținute anume în contextul utilizării secretului comercial în cauză; (ii) este evident faptul că în majoritea cazurilor, obținerea și/sau folosirea ilegală a secretului comercial al concurentului se va realizare cu rea-credință, or în măsura în care dobânditorul/utilizatorul ilegal al secretului comercial cunoaște despre originea sau modalitatea în care utilizează un secret comercial (în mod ilegal), nu se poate discuta despre o atitudine de bună-credință. Cu toate acestea, în unele situații, este posibil ca utilizatorul ilegal al secretului comercial să nu fie în cunoștință de fapt în ceea ce privește natura secretă a informației comerciale respective și, respectiv, să nu cunoască despre faptul că o utilizează ilegal; (iii) impactul asupra consumatorului în cazul obținerii și/sau utilizării secretului comercial al concurentului poate fi estimată prin gradul de reorientare a clientelei de la întreprinderea titulară către întreprinderea ce a obținut și/sau utilizează în mod ilegal secretul comercial al întreprinderii titulare. Respectiv, situația unei reorientări masive va genera un prejudiciu mai mare pentru ultima; (iv) în funcție de circumstanțele în care este utilizat secretul comercial (destinația acestuia), este susceptibilă a varia și mărimea prejudiciului. Astfel, de exemplu, în situația în care secretul comercial este utilizat pentru producerea unei game de produse sub o anumită marcă renumită la nivel național sau internațional, suma despăgubirilor poate crește semnificativ; (v) diminuarea reputației întreprinderii în defavorea cărea este obținut și/sau utilizat secretul comercial în mod ilegal poate rezulta din modul în care este utilizat secretul comercial respecti de către concurentul neloial. Astfel, cu titlu de exemplu, în cazul utilizării secretului comercial într-un context în care se prejudiciază imaginea produselor întreprinderii afectate, cuantumul despăgubirilor este susceptibil a crește; (vi) dacă întreprinderea titulară ar fi avut șansa de a încheia un contract ce ar fi adus beneficii semnficative, iar utilizatorul ilegal al secretului comercial apartenent titularului șassei, prin demersuri repetate către potențialul cocontractant al titularului de drepturi asupra secretului comercial și, în calitate de rezultat al demersurilore respective, ultimul a renunțat la încheierea contractului, atunci titularul prejudiciat poate solicita acordarea despăgubirilor corespunzătoare.

Deturnarea clientelei concurentului. (i) în ceea ce privește durata încălcării, în sensul stabilitii cuantumului prejudiciului cauzat, se va lua în considerare perioda de timp în care clientela concurentului a fost indusă în eroare. Sub aspectul gravității încălcării, specificăm necesitatea determinării măsurii în care consumatorul care a fost indus în eroare cu privire la produsul întreprinderii care deturnează; (ii) sub aspectul atitudinii manifestate de către întreprinderea care deturnează specificăm că este posibilă deopotrivă buna-credință și reaua credință. În fucție de faptul dacă autorul acțiunii de concurență neloială de deturnare a clientelei concurentului a fost de bună-credință sau de rea-credință, prejudiciul va fi evaluat în modul corespunzător; (iii) prejudiciul va fi determinat prin prisma impactului acțiunii de concurență neloială asupra.  consumatorilor în măsura în care ultimii au fost determinați să migreze de la o întreprindere la alta urmare a acțiunilor de deturnare; (iv) în funcție de gradul de determinare a clientelei (aspectul de intensitate) de migrare de la o întreprindere la alta, prejudiciul este susceptibil a varia în sensul creșterii în cazul unei migrări mai intensive a clientele; (v) afectarea reputației întreprinderii concurentului este una indirectă în cazul deturnării clientelei întreprinderii concurente, or măsura în care reputația este afectată depinde de nr. de clienți care migrează de la întreprinderea afectată la întreprinderea care realizează acțiunile de deturnare; (vi) mărimea prejudiciului crește proportional creșterii dimensiunilor șansei pierdute, or, de exemplu, în cazul eventualității contractării unor clienți importanți, întreprinderea afectată pierde șansa respectivă  și, în asemenea mod, sunt susceptibile a fi solicitate despăgubirile corespunzătoare; (vii) importanța șansei pierdute, din nou, depinde de viziunea strategică a întreprinderii și de obiectivele respective care corespund anumitor șanse reale.

 Confuzia. Probabil modalitatea de evaluare a prejudiciului în cazul confuziei constituie un grad de complexitate sporită pe motiv că obiectul de atentare va fi de fiecare dată un obiect de proprietate industrială sau publicitatea apartenentă concurentului. Astfel, (i) în ceea ce privește durata încălcării, în sensul stabilirii cuantumului prejudiciului cauzat se va lua în considerare perioada de timp în interiorul căreia produsul discutat a fost plasat pe piață; în cazul confuziei în domeniul online, se va lua în considerare intervalul de timp în care a fost utilizat termenul care creează în mod nemijlocit confuzia în rândul consumatorilor; (ii) sub aspectul atitudinii manifestatte de către întreprinderea care generează confuzie în rândurile consumatorilor, specificăm că în majoritatea cazurilor, atitudinea respective este una de rea-credință din considerentul că întreprinderea care creeză confuzie este în cunoștință de cauză asupra faptului că preia activitatea industrială a întreprinderii concurente. Cu toate acestea, există situații în care concurentul neloial nu cunoaște despre faptul existenței unui obiect de proprietate industrială protejat sau neprotejat al unei alte întreprinderi; (iii) prejudiciul va fi estimat prin prisma impactului acțiunii de concurență neloială asupra consumatorilor în măsura în care ultimii au fost determinați să migreze de la o întreprindere la alta urmare a acțiunilor generatoare de confuzie în rândul acestora; (iv) în funcție de valoarea obiectului de atentare (valoarea mărcii, rezonanța denumirii de firmă), va fi susceptibil a varia și prejudicial; (v) în cazul confuziei, de fiecare dată va exista riscul afectării reputației întreprinderii în defavoarea căreia se realizează confuzia în măsura în care obiectul de protecție prezintă o valoare semnificativă; (vi) se va lua în calcul dimensiunile valorice ale eventualelor contracte care ar putea fi încheiate; (vii) se va lua în calcul strategia internă a întreprinderii în ceea ce privește dezvoltarea ulterioară a acesteia.

Rezultate obținute. Urmare a cercetării subiectului în discuție, relevăm următoarele aspecte: (i) a fost determinat faptul că afectarea reputației întreprinderii prin intermediul acțiunilor de concurență neloială constituie o latură distinctă în raport cu încălcarea drepturilor de proprietate industrială, precum și în raport cu cauzarea unui prejudiciu moral întreprinderii în contextul evaluării prejudiciului respectiv, deși se aproprie considerabil de ultima, considerând jurisprudența abordată; (ii) prin raportare la sistemul acțiunilor de concurență neloială consacrat prin intermediul Legi concurenței nr. 183 din 11.07.2012, prejudiciul reputațional reprezintă o ipoteză-arhetip, având în vedere mecanismul de operare al acțiunilor contrare legii și uzanțelor oneste în activitatea economică a întreprinderilor; (iii) se atestă existența unui spectru limitat din punct de vedere cantitativ al criteriilor de evaluare a prejudiciului urmare a afectării reputației întreprinderii în contextul concurenței neloiale, precum și a unei configurații relativ distincte a manifestării criteriilor respective, în funcție de tipul concret al acțiunii de concurență neloială abordat.

Concluzii. În sensul celor expuse supra, conchidem asupra subiectului examinat prin evidențierea următoarelor: (i) Deși se constată o jurisprudență practic inexistentă în precedentul judiciar al Republicii Moldova în ceea ce privește acordarea eventualelor despăgubiri (indiferent de tipul prejudiciului suportat) întreprinderii-victimă a acțiunilor de concurență neloială, cadrul legal este suficient de bine conturat în acest sens; (ii) În statul francez, acolo unde regimul normativ privind acordarea despăgubirilor pentru prejudiciul economic cauzat este dezvoltat în reperele metodologice nominalizat în prezenta lucrare și în jurisprudența de rigoare, nu există o abordare totalmente unitară cu privire la aspectul abordat; (iii) La nivel de prospectiv, considerăm oportună punerea în aplicare a posibilităților conferite de lege victimelor acțiunilor de concurență neloială în sensul obținerii compensațiilor corespunzătoare urmare a afectării drepturilor și intereselor legitime ale acestora în contextul concurenței neloiale.

*Acest articol a fost publicat în limba engleză în Eastern European Journal for Regional Studies, Volumul 10, Numărul 1, iunie 2024.

Referințe:

1. La réparation du préjudice économique. Fiches méthodologiques et glossaire – 3e édition (2024). FICHE n°3 a Comment évaluer un préjudice économique ?
2. Gorincioi C. Cercetarea instrumentelor juridice de contracarare a actelor de concurență neloială/ Teză de doctor în drept, Chișinău, 2019
3. Nussenbaum, M. L’appréciation du préjudice d’atteinte à la marque et à son image, în: Doctrine, 2010, pp. 16-21
4. CA Paris, ch. 5-2, September 3, 2010, RG 08/12821
5. com. Paris, 15th ch., February 22, 2013, RG 2012076280.
6. CA Paris, ch. 5-5, May 7, 2015, RG 14/01588
7. Prieto, C. Le préjudice moral résultant des pratiques anticoncurrentielles. În: Laurence Idot Liber Amicorum – Concurrence et Europe, vol. II, C. Lemaire and F. Martucci (dir.), Concurrences, Paris, 2022, p. 91.
8. Karsenti C., L’évaluation du préjudice d’atteinte à l’image, 2022, Concurrences N° 4-2022, Art. N° 109179, pp. 194-199.
9. CA Paris, ch. 5-4, March 16, 2022, RG 21/00684; CA Paris, ch. 5, February 10, 2022, RG 19/03034; CA Paris, ch. 5-4, January 5, 2022, RG 19/19600.
10. CA Paris, ch. 5-4, January 5, 2022, RG 17/02924.
11. CA Paris, ch. 5-1, February 1, 2022, RG 20/03318.
12. CA of Paris, ch. 5-2, April 15, 2022, RG 20/15209.
13. Prieto, C. op. cit.
14. Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 21 mars 2018, 17-14.582, Inédit
15. Decizia Curții de Casație a Franței din 12.02.2020
16. Castraveț D. Răspunderea civilă delictuală pentru actele de concurență neloială/ Teză de doctor în drept, Chișinău, 2019.