Autor: Maria Vîzdoagă, LL.M. Columbia Law School, New York

Notă: Această lucrare a fost scrisă inițial în limba engleză în cadrul seminarului “Arbitrajul comercial și Uniunea Europeană”, condus de profesorul George Bermann la Columbia Law School din New York. Versiunea în engleză a acestei lucrări este intitulată “The TTIP Investment Court System – a Real Necessity or an Overlap?” și cuprinde 28 de pagini. Lucrarea reprezintă o analiză mai amplă a propunerii Uniunii Europene de a institui un Tribunal și o Curte de Apel în cadrul acordurilor de investiții care ar soluționa litigii apărute între investitori și statele gazdă. Un rezumat al acestei lucrări a fost prezentat la Cornell School of Law în cadrul unei conferințe științifice.

În cele ce urmează, vom analiza dacă sistemul Curții de investiții, propus în cadrul Parteneriatului Transatlantic pentru Comerț și Investiții („TTIP”), ar fi crescut protecția investitorilor străini sau ar fi sporit puterea de reglementare a statului gazdă. Cu toate că acest acord între Uniunea Europeană și Statele Unite nu a fost semnat odată cu venirea la putere a președintelui american Donald Trump, subiectul dat își păstrează  relevanța deoarece sistemul Curții de investiții a fost acceptat în cadrul Acordului Economic și Comercial Cuprinzător dintre UE și Canada (CETA) care a fost semnat și a obținut forță legală.

  1. Evoluția istorică

În anul 2013, Uniunea Europeană și Statele Unite au început negocierile în vederea semnării TTIP – unuia dintre cele mai cuprinzătoare acorduri de liber schimb din lume. TTIP a fost inițial conceput pentru a promova comerțul și investițiile transatlantice și pentru a stabili un nou standard și un nou model pentru globalizare. Pe parcursul negocierilor, prevederile acordului și impactul economic potențial au ridicat foarte multe semne de întrebare și dezbateri publice. Cel mai controversat subiect a fost mecanismul de soluționare a litigiilor dintre investitori și stat, așa numitul ISDS, precum că acesta ar acorda investitorilor străini dreptul de a acționa în judecată statele în care aceștia își desfașoară afacerile. Mai mult decât atât, compoziția tribunalului în cadrul ISDS este formată din 3 arbitri, de regulă avocați din domeniul privat, care se presupune că ar interpreta în favoarea investitorilor clauzele vagi din acordurile de investiții și, prin urmare, statele ar fi dezavantajate.

Este important de menționat că din anul 1960, mecanismul ISDS a fost inclus în peste 3.000 de acorduri internaționale de investiții, dintre care 1.400 au avut ca una din părți Uniunea Europeană. Pentru a răspunde la toate criticile și opoziția legate de controversatul ISDS, Uniunea Europeană a venit cu propunerea de a include în acordurile de investiții un sistem de soluționare a litigiilor apărute între investitori și statul gazdă, dar mai exact – un sistem care ar semăna mai mult cu o instanță de drept națională. Sistemul Curții de Investiții (SCI) prezentat de Comisia Europeană este format dintr-un Tribunal, cuprinzând 3 judecători aleși de părțile acordului de investiții, și o Curte de Apel care ar susține, modifica sau respinge decizia Tribunalului.

Susținătorii TTIP erau de părerea că parteneriatul ar îmbunătăți cooperarea economică și prosperitatea în două dintre cele mai mari economii ale lumii (UE și SUA) prin reducerea sau eliminarea barierelor comerciale tarifare și netarifare. Cei care optau în favoarea TTIP faceau referire la creșterea extraordinară a economiei, prosperitatea și noile oportunități de angajare pe care acordul ar fi putut să le creeze pe piețele din UE și din S.U.A. ca urmare a creșterii investițiilor străine pe ambele maluri ale Atlanticului.

Oponenții TTIP afirmau că acordul va diminua în continuare drepturile clasei muncitoare și va reduce eficacitatea normelor sociale, de mediu și de protecție a consumatorilor.[i] În plus, mecanismul ISDS, inițial propus în cadrul TTIP, a atras critici semnificative și din partea statelor gazdă. Pentru a promova investițiile transatlantice și a realiza scopul TTIP, acordul include o protecție sporită a soluționării litigiilor pentru investitorii străini. Aceste dispoziții descriu drepturile de protecție substanțială a investițiilor și instituie procese de soluționare a litigiilor pentru investitorii străini privați și statele gazdă. Mecanismul ISDS a atras critici semnificative din partea statelor membre ale Uniunii Europene, cu argumentarea că mecanismul va pune în pericol statul de drept și democrația și va diminua dreptul statului de a reglementa investițiile străine.

Ca răspuns la toate aceste critici, Comisia Europeană a suspendat negocierile referitoare la capitolul investiții în 2014 și a organizat o consultare publică cu ONG-urile și alte părți interesate. În septembrie 2015, comisarul UE pentru Comerț, Cecilia Malmström, a prezentat un text pentru un capitol de investiții reformat în cadrul TTIP. Propunerea abordează criticile formulate împotriva ISDS în cadrul consultării publice cu reprezentanții societății civile. Parlamentul European și statele membre ale UE au discutat această propunere înainte de a prezenta în mod formal propunerea către SUA.[ii]

Cea mai importantă componentă a capitolului investițional include înființarea unui sistem permanent și public al Curții de Investiții, cu un tribunal permanent al judecătorilor, care să arbitreze disputele dintre investitori și state. Propunerea SCI a urmărit eliminarea deficitelor procedurale prin îmbunătățirea transparenței procesului de arbitraj și crearea unei liste exhaustive de judecători care vor adjudeca disputele dintre state și investitori. În mod semnificativ, SCI creează un nou sistem judecătoresc pe două niveluri, cu un Tribunal și o Curte de Apel permanente, care va soluționa litigiile de investiții.

În cele ce urmează, vom argumenta ipoteza conform căreia sistemul SCI oferă o putere de reglementare semnificativă statului gazdă, dar nu oferă suficiente protecții pentru a crește investițiile străine în cadrul TTIP.

  1. Protecția investițiilor conform propunerii Comisiei Europene privind SCI

Atunci când se discută drepturile fundamentale ale investitorilor străini în cadrul TTIP, capitolul II – Comerțul cu servicii, investiții și comerț electronic – al propunerii Comisiei Europene (denumit în continuare „capitolul II” sau „propunerea Comisiei”) se bazează în mare parte pe Acordul Economic și Comercial („CETA”) dintre UE și Canada. În mod specific, capitolul II include prevederi care urmăresc să îmbunătățească stabilitatea economică și financiară din SUA și de pe piețele europene, să reducă discriminarea statului gazdă de către investitori și corporații străine, și să sporească capacitatea corporațiilor de a transfera capitaluri între cele două piețe. În special, propunerea Comisiei prezintă următoarele principii pentru promovarea investițiilor și reducerea barierelor în calea comerțului: (1) nediscriminarea: (2) tratament echitabil; (3) expropriere directă și indirectă; și (4) transferul liber de capital. În timp ce propunerea vizează promovarea și consolidarea structurilor existente, deficiențele vor servi în calkitate de factor de descurajare a investițiilor. Toate aceste principii sunt analizate pe larg în lucrarea originală, pe când în lucrarea de față, ne vom referi doar la principiile nediscriminării și exproprierea directă și indirectă.

  1. Nediscriminarea

Înainte de adoptarea acordurilor de liber schimb cu un mecanism ISDS, instanțele interne ale statului gazdă adesea favorizau statul în litigiile cu investitorii străini. Această realitate a dus la tratamentul discriminatoriu al investitorilor străini care operează în statul gazdă. Pentru a asigura o protecție egală pentru investitorii străini, majoritatea acordurilor comerciale, precum TTIP, includ în mod explicit principiul nediscriminării.[iii] Principiul nediscriminării presupune faptul că un stat nu poate favoriza corporațiile interne față de corporațiile străine. Există două componente primare în temeiul principiului nediscriminării: (1) obligația de tratament a națiunii celei mai favorizate („DNP”); și (2) obligația de tratament național („NT”). Luate împreună, aceste două componente protejează investitorii străini de discriminare în privința stabilirii, achiziționării, extinderii, conduitei, operării, gestionării, întreținerii, utilizării, vânzării sau încetării investițiilor lor în țara gazdă.[iv]

Necătând la asigurarea unei protecții sporite a investitorilor străini, propunerea Comisiei limitează domeniul de aplicare și eficacitatea acestor principii de nediscriminare. În primul rând, anexa la propunerea privind protecția investițiilor include atât rezerve specifice, cât și rezerve generale în care principiile DNN și NT nu se vor aplica.[v] Aceste dispoziții includ restricții în sectoare sensibile din punct de vedere tehnologic și cultural, cum ar fi asistența medicală și educația. Deși aceasta este o practică obișnuită în acordurile de comerț liber, TTIP ar trebui să reprezinte un acord comercial mai coerent din punct de vedere social, cultural și economic, care să reducă barierele din aceste sectoare. În al doilea rând, propunerea Comisiei constată că principiul DNN nu se aplică procedurilor ISDS în acordurile comerciale existente și cele expirate. Astfel, investitorii străini și statele membre vor ignora acordurile anterioare de protecție a investițiilor, ceea ce va duce la o protecție mai redusă a investițiilor străine.

Deși acest lucru va contribui probabil la o mai mare siguranță și previzibilitate în cadrul TTIP, aceste prevederi ar putea, simultan, să reducă protecția sporită acordată investitorilor străini în acordurile comerciale anterioare care nu sunt incluse în TTIP.

  1. Principiul protecției împotriva exproprierii directe și indirecte

Articolul 5 din propunerea Comisiei prevede protecția investitorilor străini împotriva exproprierii directe și indirecte a bunurilor de către statul gazdă. În special, articolul 5 din propunere prevede: „o parte nu va naționaliza sau nu va expropria o investiție acoperită, direct sau indirect, prin măsuri cu efect echivalent cu naționalizarea.” Recunoscând că statele gazdă trebuie să aibă o anumită flexibilitate pentru expropriere pentru a avansa in interese comune, articolul 5 include în mod expres excepții de la interdicția de expropriere.

În conformitate cu articolul 5, exproprierea directă și indirectă este admisibilă atunci când acțiunile statului sunt „în scopuri publice; în conformitate cu legislația în vigoare; în mod nediscriminatoriu; și cu plata unei despăgubiri prompte, adecvate și eficiente”. Articolul 5 mai prevede că măsurile nediscriminatorii care promovează un obiectiv politic legitim, cum ar fi asistența medicală, protecția consumatorului și protecția mediului, nu constituie expropriere indirectă și nu fac obiectul nici unei obligații de compensare de către statul gazdă.

Excepțiile prevăzute în articolul 5 nu se aplică în cazul în care acțiunea statului gazdă ar duce la un rezultat disproporționat. Pentru a determina dacă acțiunea unui stat gazdă va duce la un rezultat disproporționat, articolul 5 include un test de echilibrare care apreciază nivelul protecției investitorilor față de dreptul statului de reglementare juridică. Permisiunea unei comisii de arbitraj de a determina dacă drepturile unui investitor străin sunt mai mari decât reglementarea statului gazdă plasează o discreție semnificativă arbitrilor individuali. Cu toate acestea, ținând seama de rata de succes a procedurilor de arbitraj ale statului, acest test de echilibru poate spori preocupările investitorilor străini și poate fi un factor de descurajare a investițiilor viitoare.

Exproprierea indirectă, una dintre cele mai controversate prevederi privind investițiile, recunoaște că un stat, prin puterea de reglementare, poate să ia indirect proprietatea de la un investitor.[vi] Conform propunerii CSI, exproprierea indirectă apare atunci când măsura de stat privează în mod substanțial investitorul de dreptul de a utiliza și de a dispune o investiție. Pentru a determina dacă o acțiune de stat se califică drept expropriere indirectă, un tribunal de arbitraj trebuie să ia în considerare impactul economic, durata și natura măsurii. În general, regula prevede că acțiunea unui stat gazdă de a proteja interesele publice trebuie să fie „în mod evident excesivă” pentru a fi calificată drept expropriere indirectă, dar acest lucru plasează o povară pe seama investitorilor. Prin urmare, capitolul II nu oferă orientări clare unei comisii de arbitraj cu privire la faptul dacă o acțiune sau un act de stat constituie expropriere indirectă și oferă o flexibilitate semnificativă țărilor gazdă pentru a susține că utilitatea unei măsuri de reglementare depășește costurile și sarcinile impuse investitorului străin.

Mai mult decât atât, investitorii trebuie să argumenteze că profiturile pierdute ar trebui să fie luate în considerare în analiza comisiei de arbitraj, deoarece deciziile de investiții și planurile de afaceri se bazează pe previziuni pe termen lung care includ profiturile așteptate. Prin excluderea profiturilor așteptate din sumele compensațiilor, propunerea Comisiei Europene va afecta negativ operațiunile de afaceri și va elimina stimulentele pentru investițiile străine în cadrul TTIP.

Concluzii și recomandări

 Conform comisarului European pentru Comerț, Cecilia Malmstrom, la momentul actual Uniunea Europeană și Statele Unite se află încă în „faza de explorare” privind ajungerea la un acord comercial limitat, însă adevăratele negocieri nu au început deocamdată. Întrucât două dintre cele mai mari economii din lume vor trebui la un moment dat să negocieze un acord de liber schimb, care va servi ca bază pentru viitoarele acorduri bilaterale și acordurile de liber schimb, sistemul SCI din cadrul TTIP atrage atenția semnificativă din partea comunităților politice, de afaceri și de investiții de pe ambele maluri ale Atlanticului. Aprobat ca un acord care ar reduce barierele în calea comerțului, acesta va îmbunătăți protecția investițiilor străine și va eficientiza procesele și procedurile ISDS. Dispozițiile esențiale ale propunerii Comisiei nu oferă protecție adecvată pentru investitorii străini existenți sau nu stimulează investițiile străine viitoare în cadrul TTIP.

În schimb, statele sunt încurajate de o putere de reglementare suplimentară și de un control asupra comunității de investiții. În loc să promoveze accesul pe piață și să asigure un tratament nediscriminatoriu, propunerea Comisiei ar fi permis statelor gazdă să reglementeze din ce în ce mai mult economiile naționale și să limiteze eficacitatea investițiilor străine.

Deși Comisia încearcă să revoluționeze mecanismele tradiționale ISDS și să ofere un model pentru o instanță internațională de investiții multilaterale, propunerea SCI încorporează principiile tradiționale de protecție a investitorilor, fără modificări substanțiale care să stimuleze investițiile. Problemele structurale și sistemice ale propunerii, inclusiv numirea arbitrilor, procesul de apeluri și creșterea transparenței, nu reprezintă neapărat un răspuns direct la criticile copleșitoare ale mecanismelor ISDS. Ca urmare a acestor deficiențe, Sistemul Curții de Investiții propus de Comisie în cadrul TTIP nu ar fi stimulat investițiile străine și ar fi servit în primul rând pentru a spori puterea de reglementare a statelor membre.

[i] European Initiative against TTIP and CETA Blog, Legal Statement on Investment Protection in TTIP and CETA, available at https://stop-ttip.org/blog/legal-statement-on-investment-protection-in-ttip-and-ceta/.

[ii] European Commission, Trade in Services, Investment and E-Commerce, Chapter II – Investment, November 2015, available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf. See also Krista Hughes and Philip Blenkinsop, U.S. wary of EU proposal for investment court in trade pact, Reuters, Oct. 29, 2015 available at http://www.reuters.com/article/us-trade-ttip-idUSKCN0SN2LH20151029.

[iii] See Markus Krajewski and Rhea T. Hoffmann, The European Commission’s Proposal for Investment Protection in TTIP, Die Friedrich-Ebert-Stiftung, (June 2016).

[iv] See Julia Ya Qin, Defining nondiscrimination under the law of the World Trade Organization, Boston University International Law Journal, Vol. 23:215, (2005), available at http://www.bu.edu/law/journals-archive/international/volume23n2/documents/215-298.pdf

[v] Annex II to the Commission proposal on „Services, Investment and E-commerce”, available at http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/july/tradoc_153670.pdf

[vi] See Erica Stein, What Will Become Of Investment Protection In TTIP?, Law 360, at 2 (Feb. 19, 2015) available at https://www.dechert.com/files/Uploads/Documents/What_Will_Become_Of_Investment_Protection_In_TTIP_021915.pdf.