Serghei COVALI
Introducere
Tot mai des, în practica arbitrajului comercial internațional se întâlnesc situații în care convenția arbitrală ar putea să fie obligatorie inclusiv pentru o parte care nu a semnat-o. Această situație nu trebuie confundată cu nerespectarea cerinței cu privire la forma scrisă a convenției arbitrale. Existența sau lipsa în sine a convenției arbitrale (chestiune de formă) este o chestiune independentă de determinarea părților la convenția arbitrală (chestiune de fond).[1] Analiza în cauză, reprezintă un scurt rezumat al surselor doctrinare și jurisprudenței internaționale în domeniu.
Litigiile arbitrale în care participă mai multe părți (mai mult de două părți) reprezintă o categorie complexă de litigii arbitrale.[2] Sistemul de arbitraj internațional ar trebui să dezvolte noi mecanisme pentru a face față la asemenea tipuri de litigii.[3] Multe dintre instituțiile arbitrale internaționale, deja dispun de prevederi în regulile lor cu referire la litigiile cu implicarea mai multor părți.[4] Unii autori consideră că mecanismul de soluționare a litigiilor prin intermediul arbitrajului nu este bine echipat pentru a face față anume litigiilor arbitrale unde sunt implicate mai multe părți și o serie de probleme rămân nerezolvate.[5]
Probleme practice
Nivelul de complexitate crește, mai ales când o parte nesemnatară a convenției arbitrale este atrasă în procedura arbitrală. După cum am menționat mai sus, o asemenea situație nu reprezintă ceva neobișnuit.[6] Există o serie de probleme practice, care se întâlnesc în cazul în care se analizează posibilitatea atragerii în proces a unei părți nesemnatare a convenției arbitrale: problema consimțământului față de convenția arbitrală, problema numirii arbitrilor (luând în considerare că există mai mult decât două părți)[7], problema legii aplicabile, etc.
Într-un litigiu de arbitraj, consimțământul exprimat față de convenția arbitrală este considerat drept cheia ce ar permite atragerea unei părți nesemnatare la convenția arbitrală.[8] O întrebare practică este dacă consimțământul ar putea să fie unul subiectiv (dovedit prin acțiuni obiective) sau ar trebui, în toate cazurile, să fie unul pur obiectiv care ar permite aplicarea doctrinei de estoppel sau a celei de ridicare a vălului corporativ?[9] Autorul consideră că, deși în esență ar exista o serie de deosebiri între caracteristicile acestor două tipuri de consimțământ, la modul practic aceste diferențe sunt puțin recunoscute, or ambele conțin acțiuni obiective.
Uneori, pretinsul consimțământ este bazat pe o terminologie ambiguă, așa cum a fost în cauza Arab Republic of Egypt v. Southern Pacific Properties Ltd. & Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd.[10] Instanța Franceză a anulat hotărârea arbitrală, considerând că semnătura Ministrului pentru Turism a Egiptului, sub cuvintele „aprobat, de acord și ratificat”, nu a reprezentat un consimțământ veritabil din partea Egiptului, cu privire la încheierea convenției arbitrale.
O altă chestiune care prezintă aspecte neclare este cea referitoare la legea aplicabilă, în cazul când se pune problema dacă partea nesemnatară a convenției de arbitraj ar trebui sau nu să fie inclusă în procedura de arbitraj. Legea contractului sau legea de la locul unde este situat tribunalul arbitral, poate reprezenta o lege străină (neașteptată) pentru această parte nesemnatară.[11] Garry Born consideră că, într-o astfel de situație, ar trebui de aplicat direct un sistem de drept internațional și nu regulile specifice ale unui stat cu privire la alegerea legii aplicabile.[12]
Teoriile aplicabile
Regula generală este că, convenția arbitrală este obligatorie doar pentru părțile care au acceptat-o inițial.[13] Problema obligativității convenției arbitrale față de un terț, se pune atunci când acest terț nu pare a fi (la o primă analiză) parte la convenția arbitrală, în baza unei simple interpretări a convenției arbitrale.[14] Într-un asemenea caz, întrebarea care va fi pusă în fața tribunalului arbitral va fi dacă, convenția arbitrală se aplică prin extensie și față de partea nesemnatară, în baza diferitor teorii (doctrine) dezvoltate de către tribunalele internaționale și instanțele de judecată din țările cu tradiții în arbitraj internațional. Printre cele mai des întâlnite teorii, sunt următoarele:
Consimțământul de a arbitra rezultă din comportamentul părții nesemnatare
Uneori, comportamentul părților indică acceptarea faptului de a fi parte la convenția arbitrală. Chiar și într-o astfel de situație, este necesar de a analiza dacă există într-adevăr un consimțământ tacit al părții nesemnatare în a fi parte la convenția arbitrală.[15]
În alte situații, consimțământul poate fi dedus din tentativa părții nesemnatare la convenția arbitrală, de a pune în aplicare (de a solicita executarea unor clauze) contractul în care se conține convenția arbitrală. Instanțele din Statele Unite ale Americii (SUA), consideră că o asemenea situație reprezintă o dovadă clară a existenței consimțământului.[16] În Elveția, consimțământul implicit al părții nesemnatare, a fost constatat de către instanțele competente atunci când, un terț a efectuat plăți, a emis o garanție pentru o parte a convenției arbitrale și s-a referit la contract (în care se conținea convenția arbitrală dintre alte două părți) în careva din propriile documente/acte.[17]
Din nou cu referire la SUA, o parte poate fi împiedicată să acționeze inconsecvent cu propriile sale acțiuni (estoppel echitabil). [18] Părțile care se opun soluționării litigiului în arbitraj, nu pot folosi contractul (care conține convenția arbitrală) în favoarea lor ca mai apoi să nu îl recunoască atunci când prevederile acestuia nu le mai convin.[19]
Teoria „grupului de societăți”
Conform acestei teorii, atunci când există legături corporative puternice între diferite societăți comerciale care aparțin aceluiași grup, iar compania nesemnatară este implicată activ la negocierea și executarea contractului (în care se conține convenția arbitrală), aceasta poate servi ca și o indicație importantă că nesemnatarul și-a dat implicit consimțământul la obligativitatea convenției arbitrale față de sine.[20]
În cauza ICC nr. 9517, tribunalul arbitral a enumerat o serie de elemente, care trebuie luate în vedere pentru a determina existența sau lipsa comportamentului bazat pe teoria grupului de societăți: (i) poate nesemnatarul să beneficieze de convenția arbitrală? (ii) relațiile corporative și practice în interiorul grupului de societăți; (iii) intenția presupusă a celorlalte părți în privința nesemnatarului, la a fi parte la convenția arbitrală; și (iv) măsura în care nesemnatarul devine ulterior implicat în executarea contractului (care conține convenția arbitrală), precum și în litigiul care survine din acest contract.[21]
Vălul corporativ (și alter ego)
Conform acestei doctrine, vălul corporativ poate fi ridicat iar asociații/acționarii unei companii pot purta răspundere, pentru actele companiei în care ei sunt asociați/acționari. Acesta este cazul, când „o parte [asociat/acționar] controlează afacerile unei alte părți [compania controlată]”.[22] Această teorie justifică, în esență, excepția de la regula că, persoanele juridice beneficiază de răspundere limitată.[23] Exemplul clasic reprezintă cazurile de fraudă sau încălcarea gravă a legii, când o anumită companie este folosită doar pe post de interfață în acțiuni de sfidare a cerințelor legale sau a obligațiilor proprii.[24]
Reprezentarea, mandatul, agenția
O parte nesemnatară a convenției arbitrale, poate fi considerată ca și parte la convenție, atunci când convenția (sau contractul în care se conține convenția arbitrală) a fost semnat de o persoană care o reprezintă în calitate de agent.[25] Este important de menționat că, o asemenea calificare reprezintă, mai degrabă, o excepție și nu o regulă care se aplică automat.[26] Constatarea finală ar trebui să fie făcută în baza faptelor, comportamentului părților (mai ales a părții nesemnatare), precum și în baza așteptărilor legitime ale acestor părți.
Concluzie
În concluzie, fiecare caz în care se pune problema atragerii în procedura arbitrală a unei părți nesemnatare la convenția arbitrală, va trebui să fie analizat atent pentru a se vedea dacă careva dintre teoriile descrise mai sus ar putea să fie folosite. Succesul unei asemenea abordări va depinde de efortul comun al tuturor actorilor implicați în acest domeniu (avocați, arbitri, instanțe naționale la etapa anulări sau recunoașterii și executării hotărârilor arbitrale, precum și instituții arbitrale).
[1] Ghidul ICCA pentru Interpretarea Convenției de la New York din 1958, p.63.
[2] Bernard Hanotiau, Introduction, in Multi-Party Arbitration, Dossier of the ICC Institute of World Business Law (2010), p.7.
[3] 2018 International Arbitration Survey: The Evolution of International Arbitration (White & Case LLP, Queen Mary University of London), p.8.
[4] Vezi Art.7 – Art.10 din Regulile de Arbitraj ale Curții de Arbitraj de pe lângă Camera Internațională de Comerț (2017), Art.15.6 din Regulile de Arbitraj ale Curții Internaționale de Arbitraj de la Londra (2014), Art.17(5) din Regulile de Arbitraj ale Institutului de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț din Stockholm (2017), etc.
[5] Nathalie Voser, Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties, Kluwer Law International 2009, p.345.
[6] Arjun Gupta, Sahil Kanuga, et al., Blessed Unions in Arbitration: An Introduction to Joinder and Consolidation in Institutional Arbitration’, Indian Journal of Arbitration Law, Jodhpur 2015, Volume IV Issue 2, p.134.
[7] Siemens AG and BKMI Industrienlagen GmbH v. Dutco Construction Co., Cour de Cassation (1re Ch. Civile), 7 January 1992.
[8] Cristián Comejero Roos, Multi-Party Arbitration and Rule-Making: Same Issues, Contrasting Approaches, in Fifty Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference, Congress Series No. 14, ed. Albert Jan van den Berg, Wolters Kluwer 2009, p. 411, p.415.
[9] Jeffrey Waincymer, Procedure and Evidence in International Arbitration, Kluwer Law International 2012, p.534.
[10] Cour de Cassation, 26 Int’l Legal Material 1004 (1987). (Cunoscut sub denumirea de cazul „Piramidelor”).
[11] William W. Park, Arbitrators and Accuracy, Journal of International Dispute Settlement 1, no. 1 (2010), p.25, p.46–47.
[12] Gary B. Born, International Commercial Arbitration (The Hague: Kluwer Law International, 2009), p.1164.
[13] Fouchard, Gaillard, Goldman on International Commercial Arbitration, Kluwer Law International 1999, p.280
[14] Voser, p.370.
[15] Waincymer, p.519.
[16] Int’l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206F.3d 411, 418 (4th Cir. 2000); Nauru Phosphate Royalties, Inc. v. Drago Daic Interests, Inc., 138 F.3d 160, 167 (5th Cir. 1998).
[17] Curtea Supremă Federală a Elveției, 18 Decembrie 2001, 4 P.126/200, LUKoil- Permnefteorgsintez, LLC v. MIR Construction and Trading Co Inc.
[18] Williston on Contracts § 8.3 (4th ed. 2008)
[19] Int’l Paper Co. v. Schwabedissen Maschinen & Anlagen GmbH, 206 F.3d 411 (4th Cir. 2000)
[20] Stavros L. Brekoulakis, Julian D. M. Lew, et al. (eds), The Evolution and Future of International Arbitration, International Arbitration Law Library, Volume 37, Kluwer Law International 2016, p.136 – 137. Vezi de asemenea Dow Chemical France and others v. Isover Saint Gobain, Interim Award, ICC case No. 4131 of September 1982
[21] Cazul ICC Nr. 9517.
[22] G.B. Born, International Commercial Arbitration, Kluwer Law International, 2009, p.1154.
[23] Sébastien Besson, Chapter 8. Piercing the Corporate Veil: Back on the Right Track, in Bernard Hanotiau and Eric A. Schwartz (eds), Multiparty Arbitration, Dossiers of the ICC Institute of World Business Law, Volume 7, Kluwer Law International; International Chamber of Commerce (ICC) 2010, p.147.
[24] Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (Belgium v France), Faza a Doua, în fața Curții Internaționale de Justiție.
[25] Curtea de Apel a Angliei, Colegiul Civil, 15 Februarie 2002, cazul nr. A3/2001/0542, par.27.
[26] Arhontisa Mar. Ltd. v. Twinbrook Corp., 2001 U.S. Dist. Lexis 15536 (S.D.N.Y. Sept. 26, 2001).