Articolul domnului av. Andrei Rogac poate fi citit și pe blogul său personal: The Law’s Economic’s blog, tot acolo puteți găsi multe alte materiale interesante.

Av. Andrei Rogac

Introducere

Obligația întreprinderii dominante de a contracta a supraviețuit valului de modernizare a Codului Civil (CC) în calitate de excepție absolută de la principiul libertății contractuale (993 (1) CC). Această normă are mai multe probleme. Este inconsistentă cu legislația din domeniul concurenței. Într-o speță reală va fi foarte dificil de aplicat. Remediul nou oferit de CC este bun, însă doar în teorie.

Obligația de a contracta

Codul Civil modernizat a lăsat în vigoare conceptual vechiul text al art. 669 (1), prezent în art. 997 (1):

Articolul 669. Obligaţia de a contracta
(1) Dacă deţine o poziţie dominantă pe piaţă, una din părţile contractante este obligată să contracteze în acest domeniu. Ea nu poate să impună fără motive temeinice celeilalte părţi condiţii contractuale disproporţionate.

Articolul 997. Obligația de a contracta
(1) Dacă deține o poziție dominantă pe piață, una din părțile contractante este obligată să contracteze în acest domeniu. Ea nu poate, sub sancțiunea prevăzută de lege, să impună clauze care contravin legislației din domeniul concurenței și nici clauze abuzive.

Sub lupa modernizării a căzut doar propoziția a doua.

Poziție dominantă pe piața relevantă

Art. 10 din Legea concurenței 183/2012 ne dă careva indicii în vederea calificării unei  întreprinderi ca fiind dominantă sau nu pe o anumită piață relevantă. Cota pe piața relevantă este un element esențial, dar nu hotărâtor. Una din primele definiții oficiale a poziție dominante în spațiul comunitar a fost oferită în 1978 de Curtea de la Luxembourg în cazul United Brands[1] încorporată în legislația noastră în art. 4 al Legii concurenței și prin pct. 8 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă. Ideea centrală este în ‚putere de piață substanțială’ și posibilitatea de a acționa în mare măsură fără a fi afectat de reacțiile concurenților.

Scopul acestei postări nu este de a face o descriere a definiției de poziție dominante. Ceea ce doresc să punctez este că poziția dominantă trebuie să existe pe o anumită ‚piață relevantă’ în raport cu care trebuie să permită identificarea concurenților existenți şi potențiali.[2] Din acest considerent ar fi mai corect de completa expresia din art. 997 (1) Cod Civil ‚poziție dominantă pe piață’ cu cuvântul ‚relevantă’ – ‚ poziție dominantă pe piața relevantă’.

Adițional, concurența este un proces dinamic, astfel, poziția dominantă trebuie privită într-un context temporal, și anume dacă la momentul refuzului întreprinderea deținea sau nu o poziție dominantă pe piața relevantă.

Și nu în ultimul rând, întrebarea cea mai importantă: cum și cine demonstrează poziția dominantă? Pentru a determina poziția dominantă trebuie în primul rând determinată piața relevantă. Determinarea pieței relevante, adică piața relevantă a produsului și piața geografică relevantă, este un exercițiu foarte complex care implică pe lângă o specializare profundă în domeniul concurenței multe instrumente juridice de colectare și analiză a probelor, pe care doar Consiliul Concurenței le deține. Legea nu a delegat Consiliului Concurenței competența exclusivă de constatare a poziției dominante a unei întreprinderi. În același timp într-un litigiu comercial, întemeiat în esență pe art. 997 (1) CC, nici reclamantul nici judecătorul nu au capacitatea instituțională de a demonstra poziția dominantă a pârâtului pe piața relevantă. Ceea ce ar însemna necesitatea depunerii inițiale a unei plângeri la Consiliul Concurenței, investigația căreia poate dura ani de zile până la emiterea unei Decizii. Pe cale de consecință, aplicabilitatea în practică a art. 997 (1) CC, în lipsa unei Decizii a Consiliului Concurenței care ar constata inter alia poziția dominantă pe piața relevantă, din acest considerent este foarte limitată. Excepție ar putea fi piețele unde există un „monopol natural” (apă, energiei, transporturilor și serviciilor poștale), sau unde sunt întreprinderi beneficiare de drepturi exclusive.

Terminologie: Refuzul de a contracta vs refuzul de a aproviziona

Articolul 997 (1) din CC operează cu termenul ‚refuzul de a contracta’, iar Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă, în pct. 69-82, folosește termenul ‚refuzul de a aproviziona’ (refusal to supply). Tind să cred că diferența de limbaj constă în faptul că ‚refuzul de a aproviziona’ este mult mai larg în lumina autonomiei conceptelor din dreptul concurenței de alte ramuri de drept, inclusiv dreptul civil.

Astfel, refuzul de a aproviziona include în sine și întreruperea aprovizionării,[3] ceea ce în limbajul Codului Civil are însemna o suspendare a obligațiilor contractuale, situație neacoperită de art. 997 (1) din CC. Ultimul se referă doar la etapa când nu există un contract valabil încheiat. În acest context, Comisia UE punctează că „terminarea unui acord existent de aprovizionare este mai probabil să fie considerată abuzivă decât un refuz de a aproviziona de novo”.[4]

Excepție absolută de la principiul libertății contractuale

Codul Civil în art. 997 (1) din CC, prin textul acestuia, impune o excepție absolută de la principiul libertății contractuale. Dacă o întreprindere deține o poziție dominantă pe piața relevantă este obligată, fără excepție, să încheie un contract având ca obiect produsul relevant unde prima deține o putere de piață substanțială.

În acest context Comisia UE precizează, că existența unei asemenea obligații „poate reduce motivația întreprinderilor de a investi și de a inova”, poate determina întreprinderea dominantă sau cu potențial de a deveni dominantă „să nu investească” pentru că „concurenții pot fi tentați să profite gratuit de investițiile efectuate de întreprinderea dominantă”.[5]

De aceea, Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă, a preluat normele comunitare, în pct. 75 precizează că refuzul de a aproviziona reprezintă un abuz numai atunci când sunt întrunite în mod cumulativ trei condiții:

1) refuzul se referă la un produs care este necesar în mod obiectiv pentru a putea intra în concurenţă în mod eficace pe o piaţă din aval. […];

2) este probabil ca refuzul să ducă la eliminarea concurenţei efective pe piaţa din aval; şi

3) este probabil ca refuzul să aducă prejudicii consumatorilor.

Este o abordare puțin diferită de cea a Comisiei UE, care consideră că aceste trei condiții cumulative doar o ‚prioritate’ în investigarea unui asemenea comportament concurențial. Ceea ce ar însemna că în dreptul comunitar și alte refuzuri de a aproviziona, care nu cad sub incidența pct. 75 citat supra, ar putea, cel puțin teoretic, să fie calificate ca o formă de abuz de poziție dominantă. Regulamentul sus citat sugerează o abordare mai îngustă în acest sens. Această disonanță merită o analiză aparte, însă nu în această postare.

Ideea care trebuie dedusă este că art. 997 (1) din Codul Civil și normele de concurență, în particular pct. 75 din Regulamentul citat și art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței, ar trebuie să protejeze, în general același lucru, atât interesul întreprinderii care are nevoie de „factorii de producere” deținuți de întreprinderea dominantă pentru a putea efectiv concura pe piața din aval și în același timp de a lua în considerare și interesele întreprinderii dominante în protecția investiției sale și în motivarea acesteia de a investi și inova. Normele de concurență prin textul lor par să ia în considerare aceste aspecte. Pe de altă parte art. 997 (1) din Codul Civil merge dincolo de ce este necesar și în detrimentul întreprinderii dominante, protejând în exclusivitate interesul celui îndreptățit la încheierea contractului. În teorie s-ar putea contura speță în care refuzul de a contracta nu reprezintă un abuz al poziției dominante, dar în virtutea art. 997 (1) din Codul Civil întreprinderea dominantă este obligată să încheie contract. Ceea ce ar însemna că scopul normelor de concurență de a proteja o investiție va fi periclitat de art. 997 (1) din Codul Civil. Acceptarea unei asemenea abordări rudimentare din Codul Civil mi se pare, cel puțin, inconsistentă și regresivă.  Reieșind din cele expuse mai sus, în concluzii propunem un alt text pentru art. 997 (1) CC.

Până la modificarea legislativă, consider că art. 997 (1) CC trebuie interpretat împreună cu prevederile art.11 alin.(2) lit.f) şi g) din Legea concurenței și normele din Regulamentul citat care vine să explice „raporturilor juridice ce apar în legătură cu examinarea preliminară şi investigarea cazurilor privind practicile abuzive interzise de art.11 al Legii concurenţei”,[6] astfel încât obligația de a contracta din CC să nu fie aplicată dincolo de scopul legilor concurenței și să ia în considerare interesele atât a întreprinderii dominante cât și a întreprinderii care cere încheierea contractului.

Nu cred că această disonanță trebuie soluționată prin regula din art. 5 din Legea cu privire la actele normative nr. 100/2017, lege generală – lege specială. Art. 997 (1) din Cod Civil prevede o obligație de a contracta, iar art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței exemplifică un comportament care ar putea fi un posibil abuz de poziție dominantă. Desigur că, pentru remedierea încălcării normelor de concurență Consiliul Concurenței are capacitatea de a ordona obligarea întreprinderii dominante să contracteze. În fond normele reglementează aceeași situație din două perspective diferite a dreptului privat și a celui public.

Sancțiunea și remediile juridice

Este evident că prevederea din prima parte a art. 997 (1) din Cod Civil este imperativă. Nerespectarea acestei obligații, pe lângă remediile generale oferite de Codul Civil pentru cazurile de neexecutare a obligațiilor (art. 901 (1) Cod Civil), alineatul (3) al art. 997 dă posibilitatea persoanei îndreptățite să solicite instanței de judecată să pronunțe o hotărâre care să țină loc de contract. Este un remediu special relativ nou (art. 901 (1) litera f) Cod Civil). Deși pare o soluție mai mult decât potrivită, aplicarea în practică poate fi una anevoioasă și în detrimentul unei concurențe efective. Un asemenea dosar ar putea dura, iar în această perioadă întreprinderea dominantă poate să-și fortifice pozițiile pe piața de aval prin integrare pe verticală sau să ofere posibilitatea altor concurenți în piața secundară să-și consolideze cota de piață, astfel încât la momentul obținerii acestei hotărâri definitive va fi foarte greu să recupereze acest avantaj concurențial. Menținerea unor raporturi contractuale pe perioadă litigiului în calitate de măsură de asigurare a acțiunii civile nu pare a fi acoperită de Codul de Procedură Civilă. Totuși, legea procesual civilă ar trebui amendată pentru ai permite reclamantului dreptul la o asemenea „măsură interimară” în vederea păstrării efectivității art. 997 (1) din Cod Civil. Pe de altă parte aplicarea unei asemenea măsuri interimare, în lipsa unei poziții dominante și a condițiile prevăzute la pct. 75 din Regulamentul citat supra.

Totodată, în cazul unui contract de novo, cine va determina contravaloarea serviciilor prestate de întreprinderea dominantă și alte condiții contractuale. Codul Civil nu oferă pentru instanța de judecată careva reguli în afara de principiul echității care rezultă din art. 1009 și 1007 (4) Cod Civil. Mai mult, determinare acestora în cadrul aceluiași cauze va face și mai lungă perioada de examinare a acesteia în detrimentul celui îndreptățit la încheirea contractului.

Modernizarea

După cum am menționat acest paragraf (fostul art. 669 (1) actualul 997 (1) CC) a fost modernizat doar prin înlocuirea

“[Întreprinderea dominantă] nu poate să impună fără motive temeinice celeilalte părţi condiţii contractuale disproporţionate.”

Cu

“[Întreprinderea dominantă] nu poate, sub sancțiunea prevăzută de lege, să impună clauze care contravin legislației din domeniul concurenței și nici clauze abuzive.”

Vechia redacție interzicea întreprinderii dominante să recurgă la clauze „contractuale disproporționate”. Legiuitorul a făcut referire la cuvântul „disproporționat” având intenția de a aplica un test mai puțin riguros decât cel din fostul capitol „Clauze Contractuale Standard”, în particular fostul articol 716 CC. Probabil din considerentul că legiuitorul a dorit să ofere un grad de protecție mai înalt pentru cel îndreptățit având în vedere că puterea de „negociere” a întreprinderii dominante, negociere care exclude garanțiile oferite de fostul capitol din CC „Clauze Contractuale Standard”.[7] Astfel, în redacția veche cel îndreptățit trebuia să demonstreze numai caracterul disproporționat al clauzei contractuale, indiferent dacă acestea au fost sau nu negociate în particular.

În prezent, fraza a doua interzice întreprinderii dominante să impună în contract clauze (i) contrare legislației din domeniul concurenței sau (ii) abuzive (1069-1081 CC). Această interdicție are ca scop de a clarifica acest aspect și nu oferă celui îndreptățit careva garanții adiționale în comparație cu vechea redacție. Lipsa acesteia nu ar însemna că este permis întreprinderii dominante să impună clauze (i) contrare legislației din domeniul concurenței sau (ii) abuzive. Reieșind din acest considerent vechea redacție era mai reușită, cel puțin în teorie.

Concluzii

• Întreprinderea dominantă nu trebuie să fie obligată în toate cazurile să încheie contract care are ca obiect produsul relevant așa cum prevede CC în art. 997 (1) CC;
• Într-un litigiu dintre profesioniști, întemeiat în esență pe art. 997 (1) CC, va fi aproape imposibil demonstrarea poziției dominante în lipsa unei decizii a Consiliului Concurenței care ar constata acest lucru.
• Până la modificarea legislativă, consider că art. 997 (1) CC trebuie interpretat împreună cu prevederile art.11 alin.(2) lit. f) şi g) din Legea concurenței astfel încât obligația de a contracta din CC să nu fie aplicată dincolo de scopul legilor concurenței și să ia în considerare interesele atât a întreprinderii dominante cât și a întreprinderii îndreptățite.
• 997 (1) CC, în opinia mea ar trebui să aibă următorul text:

Articolul 997. Obligația de a contracta

(1) Întreprinderea care deține o poziție dominantă pe piața relevantă este obligată să încheie contract care are ca obiect produsul relevant în măsură în care refuzul acesteia contravine normelor de concurență. Această regulă se aplică și întreruperii aprovizionării produsului relevant. Întreprinderea care deține o poziție dominantă pe piața relevantă poate să invoce protecția propriilor interese comerciale însă acesta trebuie să fie echitabil și proporțional. Întreprinderea care deține o poziție dominantă pe piața relevantă nu are dreptul să impună celui îndreptățit condiții contractuale disproporționate indiferent dacă au fost sau nu negociate.

[1] 27/76 United Brands Company și United Brands Continentaal/Comisia [1978] Rec. 207, punctul 65, cauza 85/76 Hoffmann-La Roche & Co./Comisia [1979] Rec. 461, punctul 38 – ‘o poziție de putere economică de care beneficiază o întreprindere și care îi permite să împiedice menținerea unei concurențe efective pe o piață dată, acordându-i posibilitatea de a se comporta, în mare măsură, în mod independent față de concurenții, de clienții săi și în ultimă instanță față de consumatori’.
[2] Art. 28 (6) din Legea concurenței și punctul 7 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominant;
[3] Pct. 77 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă sau pct. 84 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.
[4] pct. 84 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.
[5] Pct. 75 din Orientări privind prioritățile Comisiei UE în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.
[6] Pct. 3 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziţiei dominante pe piaţă şi evaluarea abuzului de poziţie dominantă.
[7] a se vedea fostul art. 712 (2) CC, care explica că nu există clauze contractuale standard în măsura în care condiţiile contractului au fost negociate.