Serghei Covali
Recent au fost publicate rezultatele unui chestionar[1] organizat de Queen Mary University of London și comania juridică Pinsent Masons[2] („Chestionar”). Chestionarul a fost focusat pe arbitrajul internațional în contextul proiectelor în domeniul construcțiilor. Pentru cei interesați de domeniu, se prezintă multe idei bune, deși nu pot spune că apare ceva revoluționar.
Domeniul construcțiilor este unul foarte captivant pentru mine. Regulat particip în litigii în acest domeniu în ultimii 7 ani. Unele sunt pe chestiuni foarte simple, altele sunt de o complexitate medie. O a treia categorie sunt litigiile mai complexe. Am participat ca și avocat pe asemenea litigii în instanțele naționale, în arbitrajele locale și în arbitraje comerciale internaționale. Cele mai simple dintre litigii sau litigiile cu o valoarea mai mică, nu are sens să le examinezi în arbitraje internaționale. Cumva te resemnezi cu procedurile locale.
Chestionarul arată că participanții la litigiile în domeniul construcțiilor, aleg să-și examineze litigiul în arbitraj internațional, primordial din următoarele motive:
– Complexitatea elementelor de fapt și a celor tehnice;
– Existența unui probatoriu mare/voluminos;
– Existența a mai multor cereri sau a mai multor părți;
– Valoarea monetară însemnată a litigiului;
Eu m-aș opri la primele două motive – complexitatea litigiului și existența unui număr impunător de probe (mai ales documente). Cel puțin din aceste două motive, eu aș opta întotdeauna pentru soluționarea litigiilor cu o anumită valoare anume în arbitraje internaționale și nu în instanțele locale. Aș dori să explic mai detaliat unde aș vedea probleme majore.
Chestiunile puse în discuției nu sunt simple deloc. Unele elemente sunt greu de înțeles pentru cei care nu cunosc domeniul. Uneori este complicat să îi explici unui judecător cine este inginerul în sensul contractelor de construcții FIDIC – că nu ar fi vorba de un diriginte de șantier dar, de fapt, este o figură/persoană/firmă neutră care are scopul de a se asigura că ambele părți își exercită obligațiile contractuale. Este un concept care vine de la englezi.
În unele cazuri, prețul contractului este unul care poate varia în dependență de anumite circumstanțe. Părțile, prin intermediul inginerului, pot aproba așa numitele „variation orders” (modificări de contract) pentru a se adapta la noile realități (termene, preț, materiale, etc.). Deseori antreprenorul solicită extinderea termenului de executare a lucrărilor iar beneficiarul nu neapărat este de acord. De cele mai multe ori, o asemenea extindere a termenului presupune și cheltuieli în plus din partea beneficiarului.
Deși pare simplu în teorie, vă asigur că la modul practic nu e ușor deloc. În litigii de așa gen, de cele mai dese ori se implică și experți care vor prezenta rapoarte pe sute de pagini. Aceste rapoarte vor calcula zilele și costul extinderii termenului de executare (zile/om, cheltuieli zilnice pentru fiecare unitate de transport sau utilaj folosit). Se vor folosi diferite formule complexe, etc.
Probatoriul și volumul acestuia este o altă problemă majoră. De multe ori este vorba de documente contractuale pe sute de pagini (până la o mie), precum și de corespondența dintre părți pe alte câteva mii de pagini. În proiecte de nivel internațional, chiar și în Republica Moldova, cam toate aceste documente sunt în limba engleză. Să te apuci să le traduci în română îți ia mult timp și costurile nu sunt deloc de neglijat (fără să mai spun că anumite nuanțe tehnice pot fi pierdute/schimonosite în procesul de traducere).
Într-un litigiu de o așa anvergură, memoriile părților se ridică de la câteva zeci la câteva sute de pagini. O instanță națională ar fi inundată în documente, memorii, rapoarte de expertiză, etc. Aici nu este vorba doar de instanțele din Republica Moldova. Eu mă refer de o tendință la nivel global și în Chestionar se arată foarte clar această tendință când valoarea litigiului se ridică cel puțin la 1 mil $.
Părțile, când sunt implicate într-un litigiu de așa gen, caută arbitri care au experiență în domeniul construcțiilor. Este important ca arbitrii, pe lângă capacitățile de juriști excelenți să și mai aibă practică în domeniu. Unui judecător dintr-o instanță națională care nu a lucrat niciodată cu contracte FIDIC (din nou cu titlu de exemplu), i-ar fi foarte greu să înțeleagă o serie de concepte caracteristice acestui tip de contracte – noțiuni specifice, împărțirea riscurilor, nuanțe pe procedura pre-arbitrală de examinare a litigiului, chestiuni specifice ce țin de extinderea termenului de executare sau de modificare a prețului doar de către inginer fără acordul beneficiarului, etc.
De cele mai multe ori, părțile își aleg arbitri din rândurile avocaților bine-cunoscuți la nivel internațional cu practică în domeniul construcțiilor. În unele cazuri, părțile își aleg ca și arbitri chiar ingineri, ceea ce denotă complexitatea aspectelor tehnice care stau la baza litigiului. Uneori chiar și echipele de avocați care reprezintă părțile cooptează ingineri pentru a le explica nuanțele tehnice.
O instanță națională din Republica Moldova și nu doar, de cele mai multe ori nu este echipată să examineze astfel de litigii așa cum o face un complet din trei arbitri (specializați în construcții) în cadrul unui arbitraj internațional.
La sfârșit, aș dori să scriu ceva despre avocații care reprezintă părțile în asemenea litigii. Chestionarul nu îi trece cu vederea nici pe ei. De la avocați se așteaptă ca aceștia să înțeleagă care sunt chestiunile cheie ale litigiului și să se concentreze anume pe ele (avocații au tendința să comenteze detaliat pe toate chestiunile – importante și mai puțin importante). Avocații ar trebui să cunoască domeniul arbitrajului internațional – un domeniu cu nuanțele sale particulare. Și, nu în ultimul rând, avocații ar trebuie să cunoască domeniul construcțiilor (inclusiv pe aspectele tehnice importante) și particularitățile litigiilor în domeniul construcțiilor.
Petru cei mai curioși, recomand ghidul GAR pentru arbitrajele în domeniul construcțiilor (poate fi descărcat gratuit).[3]În acest ghid se descriu foarte bine nuanțele specifice arbitrajului comercial internațional în domeniul construcțiilor.
[1] International Arbitration Survey – Driving Efficiency in International Construction Disputes
[2] file:///Users/MacBookAir/Desktop/international-arbitration-survey-november-2019.pdf
[3] Disponibil aici.
Avocat Serghei Covali
COVALI BEZEDE COMANDARI