Av. Andrei Rogac

Articolul domnului av. Andrei Rogac poate fi citit și pe blogul său personal: The Law’s Economic’s blog, tot acolo puteți găsi multe alte materiale interesante.

În cazul Ecoservice projektai C-531/16 CJUE a explicat ce se întâmplă când ai 2 oferte afiliate în cadrul aceleiași proceduri de achiziție publică și în ce măsură ofertanții au obligația de a declara în avans legătura reciprocă. Totodată Curtea deduce anumite obligații ale autorități contractante în cazul în care există suspiciuni de coordonare a ofertelor. Regulile stabilite de CJUE sunt aplicabile și pentru Republica Moldova. 

A.  Speța

În cadrul licitație de achiziție publică de servicii de colectare a deșeurilor urbane au fost au depuse următoarele oferte de la ofertantul A, ofertantul B și grupul format din C și D. Ofertanții A și B sunt filiale ale societății „Ecoservice”, care deține 100 % și, respectiv, 98,12 % din părțile sociale ale acestora. Organele de administrare ale ofertanților A și B sunt formate din aceleași persoane fizice. Autoritatea contractantă a respins cererea ofertantului A pentru motivul că motoarele vehiculelor nu corespundeau normei de calitate solicitate. Ofertantul A nu a contestat această decizie. Contractul a fost atribuit lui B.

Ofertantul C a o contestat invocând că ofertanții A și B au acționat ca un grup, ofertele erau de facto variante, interzis prin anunțul de participare. Prima și a doua instanță au admis contestația și au anulat decizia de atribuire. Curtea Supremă din Lituania a hotărât să suspende judecarea cauzei și să adreseze CJUE întrebări de clarificare.

B.   Oferte afiliate și obligațiile ofertanților

Curtea Supremă din Lituania a întrebat dacă principiile tratamentului egal, nediscriminării și transparenței obligă ofertanții afiliați între ei care depun oferte separate să declare raporturile lor de afiliere în lipsa unei prevederi exprese în acest sens.

CJUE punctează că Directiva 2004/18[1] nu prevede o interdicție generală pentru operatorii economici între care există raporturi de afiliere de a prezenta oferte separate. Ar fi contrar unei aplicări eficiente a dreptului UE excluderea sistematică a operatorilor economici între care există raporturi de afiliere. Asigurarea unei participări cât mai largi posibile a ofertanților prevalează în acest caz.

Grupurile de întreprinderi pot avea forme de organizare și obiective diferite. Astfel nu se exclude posibilitatea ca aceste întreprinderi „să se bucure de o anumită autonomie în cadrul gestiunii politicii lor comerciale și a activităților lor economice” (Ecoservice projektai, case C-531/16, punctul 22). În plus, nu trebuie de ignorat că raporturile dintre întreprinderile din cadrul aceluiași grup pot fi guvernate de dispoziții speciale care asigură independența și confidențialitatea elaborării ofertelor depuse simultan în cadrul aceleiași licitații.

Curtea a reiterat că principiile transparenței și egalității de tratament care guvernează tot procesul de achiziții publice impun definirea clară în prealabil și publicarea condițiilor referitoare la participarea la o procedură de achiziții, în special a obligațiilor care incumbă ofertanților, pentru ca aceștia să poată cunoaște exact obligațiile procedurale și să aibă garanția faptului că aceleași cerințe sunt aplicabile tuturor concurenților (Cazul – Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 37).

Impunerea ofertanților să declare raporturile lor de afiliere cu alți ofertanți, în lipsa unei prevederi exprese, nu ar constitui o condiție definită în mod clar. Curtea ajunge la concluzia că ar fi complicat pentru participanți să determine întinderea exactă a unei asemenea obligații, mai ales că nu ar fi întotdeauna posibil, să se cunoască identitatea tuturor ofertanților din aceeași procedură înainte de data limită pentru depunerea ofertelor.

Astfel în lipsa unei obligații prevăzute expres, ofertanții afiliați, care depun oferte separate în aceeași procedură, nu sunt ținuți să declare autorității contractante, din proprie inițiativă, raporturile lor de afiliere.

C.  Rolul activ – obligația de a investiga

Curtea Supremă din Lituania a întrebat dacă este ținută autoritatea contractantă să verifice, dacă ofertele lor sunt efectiv autonome, atunci când dispune de elemente care pun la îndoială caracterul autonom acestora.

CJUE a reiterat regula din dreptul concurenței cu valoare de principiu care spune că articolul 101 TFUE [acordurile anticoncurențiale] nu se aplică acordurilor între întreprinderi care formează o singură unitate economică (a se vedea în acest sens Bodson, 30/87, EU:C:1988:225, punctul 19, și Saeed Flugreisen și Silver Line Reisebüro, 66/86, EU:C:1989:140, punctul 35). Unitatea economică ar fi situația când societatea-mamă exercită o influență determinantă asupra subsidiarelor sale.

CJUE deduce că s-ar încalcă principiul egalității de tratament dacă s-ar admite prezentarea de oferte coordonate, care nu sunt autonome și nici independente. Admiterea lor ar asigura avantaje nejustificate în raport cu ceilalți ofertanți, fără a fi necesar să se examineze dacă prezentarea unor asemenea oferte cad sub incidența articolului 101 TFUE [acordurile anticoncurențiale].

În continuare CJUE a statuat că autorităților contractante au un un rol activ în aplicarea principiilor achizițiilor publice. Prin urmare, o autoritate contractantă care ia cunoștință de elemente obiective care pun la îndoială caracterul autonom și independent al unei oferte este ținută să examineze toate împrejurările relevante care au condus la prezentarea ofertei în cauză. În asemenea cazuri rolul autorității contractante este de a preveni vicierea procedurii de atribuire, prin identificarea și remedierea lor, inclusiv prin solicitarea de informații de la părți.

În ceea ce privește standardul probațiunii necesar pentru a dovedi existența unor oferte care nu sunt autonome și independente, principiul efectivității impune ca dovada unei încălcării a normelor de achiziție publică să poată fi făcută nu numai prin probe directe, ci și prin intermediul unor indicii, cu condiția ca acestea să fie obiective și concordante, iar ofertanții afiliați să fie în măsură să facă dovada contrară.

Constatarea că raporturile de afiliere dintre ofertanți au avut o influență asupra conținutului ofertelor lor prezentate este suficientă pentru a le respinge. Totodată, simpla constatare a unui raport de control între întreprinderile respective[2], nu este suficientă pentru a îndepărta automat aceste oferte, fără a verifica dacă un asemenea raport a avut efecte concrete asupra independenței ofertelor menționate (a se vedea prin analogie Assitur, C-538/07, punctul 32).

D.  Concluzii

CJUE nu explică ce ar însemna ofertanți afiliați. Am putea deduce că sunt ofertanții care deși sunt independenți unul de altul, au anumite legături „ca urmare a proprietății sau a drepturilor de vot care pot fi exercitate în adunările ordinare” (Ecoservice projektai, case C-531/16, punctul 38). Acești ofertanți nu trebuie să declare legătura între ele pentru a participa la licitație. Regulă aplicabilă și pentru Moldova unde Legea achizițiilor publice nu prevede o obligație specială a ofertanților de a declara afilierea cu alți ofertanți. După cum punctează Curtea, la această etapă aceștia nu cunosc cine sunt ofertanții.

CJUE menționează că reprezintă o încălcare dacă:

(i)        oferte depuse de ofertanți din cadrul unei unități economice – s-ar admite indirect depunerea de oferte variante;

(ii)        oferte depuse de ofertanți independenți care au coordonat ofertele – nu sunt autonome și nici independente și ar fi susceptibile să asigure avantaje nejustificate;

În plus, CJUE elimină necesitatea aplicării normelor legale de concurență în particular cele ce țin de acordurile anticoncurențiale. La nivel practic înseamnă dezlegarea mâinilor autorităților contractante, în sensul că nu va mai fi necesar de așteptat o investigație chinuitoare și îndelungă a autorității de concurență relevante (Consiliul Concurenței). Rațiunea constă în aceea că regula respectivă face parte intrinsecă din corpul principiului egalității de tratament. Acest principiu fiind prezent și în Legea achizițiilor publice, regula poate fi aplicată și în Moldova.

Cum trebuie să procedeze autoritatea contractantă în cazul în care are suspiciunea că unele oferte în cadrul licitației sunt coordonate. Răspunsul fulger ar fi excluderea acestora în temeiul art. 19 (3) litera g) din Legea achizițiilor publice și anume „a încheiat cu alți operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenței, în cazul în care acest fapt se constată prin decizie a organului abilitat în acest sens”. Ineficiența acestui temei de excludere este că „denaturarea concurenței” trebuie constatată, în speță, de Consiliul Concurenței. Organismele de protecție a concurenței din toată lumea sunt cunoscute pentru modul lent în care desfășoară investigațiile. Până la urmă analiza unei piețe relevante și a efectelor anticoncurențiale ale unui acord reprezintă o chestiune complexă și necesită multă prudență. În achizițiile publice lucrurile stau altfel. Autoritatea contractantă are doar câteva zile pentru a decide ce face cu ofertele care aparent sunt coordinate. Este clar din textul art. 19 (3) litera g) că în lipsa unei decizii finale a Consiliul Concurenței excluderea operatorului economic este contrară acestei norme. Problema temeiul juridic de eliminare a acestor oferte din concurs se impune. În speța de mai sus, Ecoservice projektai C-531/16, CJUE explică că admiterea de oferte coordonate ar încalcă principiul egalității. Ceea ce înseamnă că autoritatea contractantă poate respinge aceste oferte în temeiul art. 7 (1) litera h) din Legea achizițiilor publice pe motiv că se încalcă principiul egalității de tratament.

Poziția CJUE este una bună și în același timp periculoasă. Sarcina probațiunii cade pe autoritatea contractantă care are la dispoziție puține instrumente și timp foarte limitat. Mai mult autoritatea contractantă nu are expertiza și experiența necesară pentru a depista și a proba existența unor oferte coordonate. Prin urmare, este evident că standardul probării unui asemenea delict concurențial este unul mai jos decât al unui „organ abilitat” cum este Consiliul Concurenței. Chiar CJUE sugerează acest lucru, punctând că „influență asupra conținutului ofertelor este suficientă ca aceste oferte să nu poată fi luate în considerare” (Ecoservice projektai, case C-531/16, punctul 38).

[1]Nici noua Directiva 24/2014 nu prevede o asemenea interdicție;
[2]Ca urmare a proprietății sau a numărului de drepturi de vot care pot fi exercitate în adunările ordinare