Av. Andrei Rogac
Articolul domnului av. Andrei Rogac poate fi citit și pe blogul său personal: The Law’s Economic’s blog, tot acolo puteți găsi multe alte materiale interesante.
Întreprinderile care încălcă legile concurenței au reflexul de a fugi de răspundere, indiferent că e administrativă sau civilă. Imaginați-vă că o întreprindere parte la cartel este cumpărată iar pentru a evita răspunderea cumpărătorul își transferă sie activele, iar întreprinderea parte la cartel este dizolvată. Activitatea economică a întreprinderii parte la cartel continuă, iar întreprinderea parte la cartel nu mai există, și nici succesori nu are. Ai preluat „businessul”, dar cum rămâne cu răspunderea în materie de concurență? CJUE a dat răspuns la această întrebare în cazul Skanska (C‑724/17, ECLI:EU:C:2019:204) – unul din cele mai importante spețe ale anului în materie de concurență. Această Decizie deschide o nouă eră în răspunderea civilă delictuală pentru încălcarea concurenței.
Sumarul cazului
Cazul se referă la un cartel pe piața asfaltului din Finlanda între 1994 și 2002, sancționat de Autoritatea pentru concurență din Finlanda în 2004 și a avut ca participanți companiile: (L), (SA), (I), (A) și (AT). Aceștia au trecut prin procese de reorganizare corporativă. (AT) a cărei denumire a devenit Skanska, a dobândit toate acțiunile (SA). (SA) a fost dizolvată în urma unei proceduri de lichidare voluntară în cadrul căreia activitățile sale comerciale au fost transferate către Skanska. (I) era o filială deținută în proporție de 100 % de LT. NCC a dobândit acțiunile LT. Ulterior (I) a fost absorbită de LT. (I) a fost dizolvată în urma unei proceduri de lichidare voluntară în cadrul căreia activitățile sale comerciale au fost transferate la NCC. RA a dobândit toate acțiunile societății (A), ultima fiind dizolvată în urma unei proceduri de lichidare voluntară în cadrul căreia activitățile sale comerciale au fost transferate la RA.
Orașul Vantaa, care încheiase cu companiile implicate în cartel contracte de asfaltare a introdus o acțiune în daune interese îndreptată împotriva Skanska, NCC și a RA, susținând că aceste trei societăți răspund solidar pentru surplusul de preț cauzat de înțelegerea de cartel. Companiile au obiectat, susținând că nu sunt răspunzătoare de prejudiciile cauzate de societățile autonome din punct de vedere juridic care au participat la cartel și pretenția ar fi trebuit să fie formulată în cadrul procedurilor de lichidare a acestor din urmă societăți. Într-un final Curtea Supremă a Finlandei a suspendat procesul și a întrebat CJUE dacă societățile dobânditoare „de asset-uri” în speță poartă răspundere pentru prejudiciul cauzat de fostele societăți dizolvate participante la cartel în temeiul articolul 101 TFUE.
Argumentele Curții
Curtea a reiterat că articolul 101 alineatul (1) și articolul 102 TFUE produc efecte directe și conferă justițiabililor drepturi pe care instanțele naționale trebuie să le protejeze (p. 24). Eficacitatea și l’effet utile al articolului 101 TFUE conferă posibilitatea oricărei persoane lezate de a cere repararea prejudiciului cauzat de un acord anticoncurențial (p. 25). Astfel, Curtea a punctat, că chestiunea privind determinarea entității ținute să repare prejudiciul cauzat printr‑o încălcare a articolului 101 TFUE este reglementată în mod direct de dreptul Uniunii (p. 28).
Curtea a subliniat că autorii articolului 101 alineatul (1) TFUE utilizând cuvântul „întreprindere” pentru a desemna autorul unei încălcări, au pus accentul pe aspectul funcțional al acesteia (functional approach), adică pe activitate economică independent de statutul juridic al acestei entități și de modul său de finanțare (p. 29-30, 36). Această noțiune, trebuie să fie înțeleasă în sensul că desemnează o unitate economică chiar dacă, din punct de vedere juridic, această unitate economică este constituită din mai multe persoane fizice sau juridice (single economic unit) (p. 37).
Curtea a statuat că atunci când o entitate care a săvârșit o încălcare este obiectul unei reorganizări, aceasta nu are ca efect crearea unei noi „întreprinderi” exonerate de răspunderea pentru comportamentele contrare normelor de concurență în cazul în care aceasta și noua entitate, din punct de vedere economic, sunt identice (p. 38). Curtea a fentat și a explicat că nu se încalcă principiul răspunderii personale imputarea răspunderii pentru încălcare societății absorbante în locul societății absorbite, atunci când aceasta din urmă și‑a încetat existența (p. 39). Curtea a confirmat că în prezentul caz „cumpărătorul” trebuie să răspundă pentru faptele societății absorbite și ulterior lichidate, pentru că odată cu preluarea „ansamblului activităților comerciale” și asigurarea „continuității economice”, a fost preluată și răspunderea civilă în materie de concurență (p. 40, 48, 50).
Comentarii
Aplicabilitatea directă a articolul 101 și 102 TFUE nu este o novație având în vedere Regulamentul 1/2003, care a descentralizat sistemul comunitar în materie de concurență conferind dreptul instanțelor și autorităților naționale în materie de concurență să aplice direct aceste prevederi (confirmat anterior și în Courage și Crehan, C-453/99, EU:C:2001:465, p. 23).[1] În consecință, Curtea a decis că condițiile pentru răspunderea civilă fac obiectul dreptului comunitar, în particular articolul 101 și 102 TFUE, anume pentru a nu lăsa o ușă pentru evitarea răspunderii civile în tot spațiul UE. Această manevră a scos problema din sistemul de drept al Finlandei unde nu era clar dacă principiul răspunderii personale în materie civilă permitea înaintarea acțiunii de reparare a prejudiciului împotriva entităților care au preluat doar „activitatea economică” a participanților la cartel, nu și „personalitatea juridică” a acestora.
Soluția acestei spețe este centrată în jurul principiului continuității economice, care rezultă din definiția de „întreprindere”. Acest principiu se credea că poate fi aplicat doar sub aspectul răspunderii administrative în materie de concurență. Avocatul General Wahl în acest context a punctat:
„73. Principiul continuității economice este o expresie a definiției mai largi a întreprinderii în dreptul concurenței al Uniunii. Se aplică în special în cazurile în care entitatea care a săvârșit încălcarea a încetat să existe din punct de vedere juridic sau economic. Astfel cum a explicat Curtea, dacă o sancțiune ar fi aplicată unei întreprinderi care continuă să existe din punct de vedere juridic, dar care nu mai exercită activități economice, sancțiunea riscă să fie lipsită de efect disuasiv.”[2]
Autoritatea relevantă este cazul ETI unde CJUE a stabilit că principiul continuității economice este aplicabil în materie de răspundere administrativă:
„42 (…) atunci când o entitate care a săvârșit o încălcare a normelor de concurență face obiectul unei modificări juridice sau organizaționale, această modificare nu are neapărat ca efect crearea unei noi întreprinderi exonerate de răspunderea pentru comportamentele contrare normelor de concurență ale entității precedente în cazul în care, din punct de vedere economic, există o identitate între cele două entități.”[3]
Prin cazul Skanska Curtea a extins principul continuității economice și a subliniat că acesta se aplică și în materie de răspundere civilă-privată. Astfel, cel care preia „activitatea economică” urmează să răspundă indiferent dacă, din punct de vedere juridic, este o persoană juridică distinctă care nu a participat la încălcarea normelor de concurență.
CJUE introduce în întreaga UE un nou concept în răspunderea civilă delictuală în materie de concurență atașată de „asset-uri”, cine le preia acela răspunde. După cum a susținut Avocatul General – „În acest sistem, răspunderea este legată de active, mai degrabă decât de o anumită personalitate juridică”.[4]
În caz contrar, întreprinderile vinovate ar putea fugi de răspundere ceea ce ar contraveni scopului articolului 101 și 102 TFUE, de a reprima și descuraja comportamentele anticoncurențiale (p. 45). Această nouă regulă creează premise pentru amendarea Directivei 2014/104/UE cu privire la despăgubiri în concurență.
Cum trebuie soluționată o astfel de speță în Moldova? Relevant în materie de răspundere delictuală pentru încălcarea concurenței este articolul 2019 (1) Cod Civil, însă textul acestuia este destul de sărac și nu ne ajută în soluționarea unei spețe similare. Codul Civil la fel statornicește în calitate de regulă generală răspunderea civilă delictuală personală (art. 1998 (1) CC). Excepția este prevăzută în același articol, alin. (3) care prevede că „o altă persoană decât autorul prejudiciului este obligată să repare prejudiciul numai în cazurile expres prevăzute de lege”.
Pe de altă parte, articolele 5 și 11 din Legea concurenței reproduc, în esență, prevederile articolul 101 alineatul (1) și articolul 102 TFUE, folosind în art. 4 aceeași definiție a termenului „întreprindere”. Prin urmare, instanțele naționale au toate instrumentele juridice pentru a aplica principiul continuității economice și să deducă că răspunderea delictuală în materie de concurență, trebuie interpretată prin prisma articolelor 5 și 11 din Legea concurenței, care prevăd posibilitatea ca o altă persoană decât autorul prejudiciului, adică întreprinderea care preia „activitatea economică”, să fie obligată să repare prejudiciul. Într-un final în eventualitatea în care logica și scopul acestei reguli vor fi înțelese instanțele naționale nu ar avea motive să nu aplice principiul continuității economice.
Oricum, întreprinderile care purced la reorganizări, în special prin fuziuni sau achiziții transfrontaliere, ar trebui să acorde atenție în cadrul due diligence și riscurilor legate de „past anticompetitive conduct” atât a companiei țintă cât și „activităților economice” preluate de aceasta care pot fi purtătoare de răspundere atât civilă cât și administrativă.
P.S. Dacă vă interesează subiectul vă recomand să savurați opinia Avocatului General Wahl.
[1]Sau cazurile C‑295/04 și C‑298/04 Manfredi și alții ECLI:EU:C:2006:461; Sau cazuri mai vechi – a se vedea Hotărârea Curții din 27 martie 1974, Belgische Radio en Televisie v SV SABAM and NV Fonior, 127-73 (ECLI:EU:C:1974:25).
[2]Concluziile Avocatului General Domnul Nils Wahl, în Cauza C‑724/17, p. 73.
[3]Hotărârea din 11 decembrie 2007, ETI și alții C‑280/06, EU:C:2007:775, punctele 40 și 42
[4]Concluziile Avocatului General Domnul Nils Wahl, în Cauza C‑724/17, p. 80.