Mihai Mareș
Prin termenul „național” se face referire la România, totuși acest articol este de o actualitatea similară și pentru Moldova, care la fel nu are o reglementare pusă la punct în domeniul respectiv (nota JURIDICE MOLDOVA).
Motto:
„Whistleblowers are courageous people who dare to bring illegal activities to light and stand up on their own to protect the public from wrongdoing.”[1]
(Frans Timmermans, Prim-Vicepreședinte al Comisiei Europene[2])
I. Considerații introductive
La nivelul Uniunii Europene, am asistat recent la reglementarea unei protecții sporite a avertizorilor de integritate. Aceste măsuri legislative sunt salutare în contextul în care, în această materie, reglementările interne au, în general, un caracter fragmentat (în octombrie 2019, constatându-se că doar 10 din totalul de 28 de State Membre beneficiau de o legislație cuprinzătoare de protecție a avertizorilor de integritate) și limitat la anumite sectoare de activitate (o astfel de protecție regăsindu-se preponderent în domeniul serviciilor financiare)[3]. Acesta este și cazul României, care, la acest moment, nu beneficiază de un cadru legal cuprinzător privind protecția avertizorilor de integritate, ci se rezumă la protecţia personalului din cadrul entităților publice care semnalează încălcări.
Încă de la momentul în care actuala Directivă privind avertizorii de integritate se afla în stadiul de propunere, integrarea acestor reguli în ansamblul politicilor Uniunii a fost preconizată în Expunerea de motive[4], astfel: „Introducerea unor norme solide de protecție a avertizorilor va contribui la protejarea bugetului Uniunii și la asigurarea unor condiții de concurență echitabile care sunt necesare pentru funcționarea adecvată a pieței unice și pentru ca întreprinderile să funcționeze într-un mediu concurențial echitabil.” De asemenea, în același document[5] se menționează rolul prospectivelor norme de protecție a avertizorilor, constând în: (i) contribuirea la prevenirea și detectarea corupției care frânează creșterea economică, creând incertitudine economică, încetinind procedurile și antrenând costuri suplimentare; (ii) sporirea transparenței mediului de afaceri, contribuind la strategia UE privind finanțarea sustenabilă; (iii) furnizarea unui sprijin suplimentar acțiunilor întreprinse de Comisia Europeană pentru a asigura o impozitare mai echitabilă, mai transparentă și mai eficace în UE; și, în special (iv) completarea inițiativelor recente menite să protejeze bugetele naționale împotriva practicilor fiscale dăunătoare, precum și consolidarea propusă a normelor privind spălarea banilor și finanțarea terorismului.
Implicațiile noii reglementări europene a protecției avertizorilor de integritate se vor răsfrânge, în mod inevitabil, și asupra dreptului penal național. Vom aborda mai întâi posibilele implicații ale noii reglementări asupra dreptului penal substanțial, urmând să completăm analiza cu aspecte relevante de drept procedural penal.
II. Succintă prezentare a Directivei (UE) 2019/1937 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii
Directiva (UE) 2019/1937 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii („Directiva”), adoptată în data de 23 octombrie 2019, a intrat în vigoare în data de 16 decembrie 2019[6].
Obiectivul acestui act unional, înscris în art. 1 din Directivă, este de a îmbunătăți aplicarea dreptului și a politicilor UE în domenii specifice prin stabilirea unor standarde minime comune care să prevadă un nivel ridicat de protecție a persoanelor care raportează încălcări ale dreptului unional.
Domeniul de aplicare a Directivei este unul extins, fiind redat atât din punct de vedere material (art. 2), cât și personal (art. 4).
Astfel, domeniul de aplicare material vizează raportarea a trei categorii de încălcări, și anume:
a) încălcări care intră în sfera de aplicare a actelor UE cuprinse în anexa la Directivă și care privesc următoarele domenii: (i) achiziții publice; (ii) servicii, produse și piețe financiare, precum și prevenirea spălării banilor și a finanțării terorismului; (iii) siguranța și conformitatea produselor; (iv) siguranța transporturilor; (v) protecția mediului; (vi) protecția radiologică și securitatea nucleară; (vii) siguranța alimentelor și a hranei pentru animale, sănătatea și bunăstarea animalelor; (viii) sănătate publică; (ix) protecția consumatorului; (x) protecția vieții private și a datelor cu caracter personal și securitatea rețelelor și a sistemelor informatice;
b) încălcări care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii, astfel cum sunt menționate la articolul 325 din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene („TFUE”) și cum sunt detaliate în măsurile relevante ale Uniunii;
c) încălcări referitoare la piața internă, astfel cum sunt menționate la articolul 26 alin. (2) TFUE, inclusiv încălcări ale normelor unionale în materie de concurență și de ajutoare de stat, precum și în ceea ce privește actele care încalcă normele privind impozitarea societăților sau mecanismele al căror scop este obținerea unui avantaj fiscal ce contravine obiectului sau scopului dreptului aplicabil în materie de impozitare a societăților.
Protecția în temeiul dreptului intern poate fi extinsă de către Statele Membre la acte sau domenii ce nu se regăsesc în enumerarea de mai sus.
Din perspectiva domeniului de aplicare personal, Directiva se aplică persoanelor care efectuează raportări:
a) dacă acestea își desfășoară activitatea în sectorul privat sau public și au obținut informații referitoare la încălcări într-un context profesional, cum ar fi, dar fără a se limita la: (i) persoanele care au statutul de lucrător, în înțelesul art. 45 alin. (1) TFUE, inclusiv funcționarii publici; (ii) persoanele care desfășoară o activitate independentă, în înțelesul art. 49 TFUE; (iii) acționarii și persoanele care fac parte din departamentul administrativ, din organul de conducere sau de supraveghere al unei întreprinderi, inclusiv membrii neexecutivi, precum și voluntarii și stagiarii remunerați sau neremunerați; (iv) orice persoană care lucrează sub supravegherea și conducerea contractanților, a subcontractanților și a furnizorilor;
b) în cazul în care acestea raportează sau divulgă public informații referitoare la încălcări, obținute într-un raport de muncă încheiat între timp;
c) al căror raport de muncă nu a început încă, dacă informațiile referitoare la încălcări au fost obținute în timpul procesului de recrutare sau altor negocieri precontractuale.
Măsurile de protecție a persoanelor care efectuează raportări, potrivit Directivei, se aplică, după caz, și: (i) facilitatorilor (definiți în art. 5 pct. 8 din Directivă drept persoanele fizice care asistă persoana ce efectuează raportarea în procesul de raportare într-un context profesional, și a căror asistență ar trebui să fie confidențială); (ii) terților care au legături cu persoanele care efectuează raportări și care ar putea să sufere represalii într-un context profesional, cum ar fi colegi sau rude ale acestora; ori (iii) entităților juridice pe care persoanele care efectuează raportări le dețin, pentru care aceste persoane lucrează sau cu care au alte tipuri de legături într-un context profesional.
Raportarea, înțeleasă drept „comunicarea orală sau scrisă de informații referitoare la încălcări”, poate fi internă, când are loc în cadrul unei entități juridice din sectorul privat sau din sectorul public, ori externă, în situația în care este adresată autorităților competente (art. 5 pct. 3-5 din Directivă). În ceea ce privește raportarea internă[7], în Directivă se prevede obligația ca Statele Membre să se asigure că entitățile juridice din sectorul privat și din sectorul public instituie canale și proceduri pentru acest tip de raportare, precum și pentru întreprinderea unor acțiuni subsecvente. Sub aspectul raportării externe[8], Statele Membre desemnează autoritățile competente pentru a primi raportări, a oferi feedback și a întreprinde acțiuni subsecvente raportărilor și se asigură că acestea, printre alte măsuri, instituie canale externe de raportare independente și autonome pentru primirea și tratarea informațiilor referitoare la încălcări. Acțiunile subsecvente pot consta, de exemplu, în anchete interne, investigații, urmărire penală, acțiuni pentru recuperarea fondurilor sau încheierea procedurii, potrivit definiției din cuprinsul art. 5 pct. 12 din Directivă. Divulgarea publică reprezintă „punerea la dispoziție în domeniul public a informațiilor referitoare la încălcări” (art. 5 pct. 6 din Directivă).
Una dintre măsurile de sprijin prevăzute în beneficiul persoanelor anterior menționate, conform art. 20 alin. (1) lit. (c) din Directivă, este asistența juridică în cadrul procedurilor penale și al procedurilor civile transfrontaliere în conformitate cu Directiva (UE) 2016/1919 și cu Directiva 2008/52/CE.
În contextul reglementării măsurilor pentru protecția împotriva represaliilor, în art. 21 alin. (3) din Directivă se prevede regula că persoanele care efectuează raportări nu poartă răspunderea pentru dobândirea informațiilor care sunt raportate sau divulgate public sau pentru accesul la acestea. Cu toate acestea, în ipoteza în care o astfel de dobândire sau un astfel de acces constituie o infracțiune autonomă, această regulă devine inaplicabilă, iar răspunderea penală continuă să fie reglementată de dreptul intern aplicabil. Orice altă eventuală răspundere a persoanelor care efectuează raportări, decurgând din acte sau omisiuni care nu au legătură cu raportarea sau divulgarea publică sau care nu sunt necesare pentru dezvăluirea unei încălcări în temeiul Directivei, este în continuare reglementată de dreptul UE sau de dreptul intern aplicabil, astfel cum prevede art. 21 alin. (4) din Directivă.
Termenul pentru transpunerea de către Statele Membre a prevederilor acestei Directive este 17 decembrie 2021, acest termen prelungindu-se cu doi ani, prin derogare, până în 17 decembrie 2023, pentru ca Statele Membre să se conformeze obligației de a adopta cadrul normativ privind instituirea de canale interne în ceea ce privește entitățile juridice din sectorul privat care au între 50 și 249 de lucrători (art. 26 din Directivă).
III. Protecția complementară a avertizorilor de integritate potrivit instrumentelor juridice din cadrul Consiliului Europei
Recomandarea CM/Rec(2014)7 a Comitetului de Miniștri către Statele Membre privind protecția avertizorilor de integritate încurajează adoptarea de către Statele Membre a unui cadru normativ, instituțional și judiciar în acest scop, în baza unor principii comune. În sensul acestei Recomandări, avertizorul de integritate este acea persoană care raportează sau dezvăluie informații ce amenință sau vatămă interesul public, în contextul relațiilor de serviciu, fie în sectorul public, fie în cel privat. În cadrul acestui act (pct. 23) se prevede, printre altele, că avertizorul ar trebui să aibă posibilitatea să invoce în fața procedurilor civile, penale sau administrative faptul că raportarea sau dezvăluirea a fost efectuată în concordanță cu legislația națională.
Jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului furnizează linii directoare ce pot ghida autoritățile naționale în viitoarele interpretări ale dispozițiilor ce reglementează protecția avertizorilor.
De exemplu, în cauza Guja contra Moldovei, reclamantul pretinsese o încălcare a dreptului său la libertatea de exprimare garantat de art. 10 din Convenția europeană a drepturilor omului, în special, a dreptului de a comunica informaţii, ca rezultat al demiterii sale de la Procuratura Generală pentru divulgarea a două documente, care, în opinia sa, dezvăluiau o ingerinţă a unui politician de rang înalt în proceduri penale pendinte. Curtea Europeană a Drepturilor Omului a constatat că a avut loc o încălcare a textului convențional anterior menționat iar, în motivare, a luat în considerare următoarele criterii: (i) eventualele mijloace alternative la dispoziția reclamantului pentru a face dezvăluirea; (ii) interesul public în dezvăluirea informației; (iii) autenticitatea informaţiei dezvăluite; (iv) detrimentul adus angajatorului (Procuraturii Generale); (v) dacă reclamantul a acționat cu bună-credință; (vi) severitatea sancțiunii.[9]
În cauza Bucur şi Toma contra României[10], primul reclamant a invocat nerespectarea libertăţii sale de exprimare prin condamnarea sa penală ca urmare a divulgării unor informaţii clasificate „strict secrete” (art. 10 din Convenţie). În anul 1996, acesta lucra în cadrul compartimentului de supraveghere-înregistrare a comunicaţiilor telefonice într-o unitate militară a SRI, cu sediul în Bucureşti, iar, în cadrul activității sale, a constatat mai multe nereguli. Întrucât raportarea sa la nivel intern nu a avut niciun ecou, în 13 mai 1996, a avut loc o conferinţă de presă, în cadrul căreia reclamantul a făcut publice casetele audio şi neregulile constatate în activitatea SRI. Acesta şi-a justificat acţiunile prin dorinţa de a vedea respectate legile române şi, în primul rând, Constituţia. Reclamantul a fost ulterior condamnat la o pedeapsă cu închisoarea de 2 ani cu suspendarea executării pentru furt, culegerea şi transmiterea de informaţii cu caracter secret în afara cadrului legal, precum şi divulgarea şi folosirea, în afara cadrului legal, a informaţiilor privind viaţa particulară, onoarea şi reputaţia persoanelor. Curtea Europeană a Drepturilor Omului, „după ce a reflectat asupra diferitelor interese aflate în joc”, a concluzionat că „atingerea adusă dreptului la libertatea de exprimare a primului reclamant, în special a dreptului său de a comunica informaţii, nu era «necesară într-o societate democratică». Prin urmare, a fost încălcat art. 10 din Convenţie.” (parag. 120).
IV. Protecția avertizorilor de integritate potrivit legislației române în vigoare
În România, cadrul legislativ ce vizează protecția avertizorului de integritate este limitat la sfera publică și se circumscrie prevederilor Legii nr. 571/2004 privind protecţia personalului din autorităţile publice, instituţiile publice şi din alte unităţi care semnalează încălcări ale legii[11].
Domeniul de reglementare al acestui act normativ privește „unele măsuri privind protecţia persoanelor care au reclamat ori au sesizat încălcări ale legii în cadrul autorităţilor publice, instituţiilor publice şi al altor unităţi, săvârşite de către persoane cu funcţii de conducere sau de execuţie din autorităţile, instituţiile publice şi din celelalte unităţi bugetare prevăzute la art. 2” din această lege (art. 1).
În înțelesul Legii nr. 571/2004 [art. 2, art. 3 lit. a) și b)], avertizorul este acea persoană care:
(i) face o sesizare în interes public, definită drept „sesizarea făcută cu bună-credinţă cu privire la orice faptă care presupune o încălcare a legii, a deontologiei profesionale sau a principiilor bunei administrări, eficienţei, eficacităţii, economicităţii şi transparenţei”;
(ii) este încadrată într-una dintre următoarele entități: autorităţile şi instituţiile publice din cadrul administraţiei publice centrale, administraţiei publice locale, aparatului Parlamentului, aparatului de lucru al Administraţiei Prezidenţiale, aparatului de lucru al Guvernului, autorităţile administrative autonome, instituţiile publice de cultură, educaţie, sănătate şi asistenţă socială, companiile naţionale, regiile autonome de interes naţional şi local, precum şi societăţile naţionale cu capital de stat (intră sub incidența acestei legi inclusiv persoanele numite în consilii ştiinţifice şi consultative, comisii de specialitate şi în alte organe colegiale organizate în structura ori pe lângă autorităţile sau instituţiile publice).
Astfel, instituția avertizorului de integritate nu are un corespondent legislativ în ce privește mediul privat, însă există anumite norme secundare, cum ar fi codurile de conduită sau alte reglementări interne, ce sunt uzitate în anumite domenii, cum ar fi cel bancar.[12]
Protecția avertizării în interes public este guvernată de următoarele principii, prevăzute în art. 4 din Legea nr. 571/2004: principiul legalității, principiul supremaţiei interesului public, principiul responsabilităţii, principiul nesancţionării abuzive, principiul bunei administrări, principiul bunei conduite, principiul echilibrului și principiul bunei-credinţe.
Art. 5 din Legea nr. 571/2004 cuprinde o largă varietate de încălcări ce pot face obiectul avertizărilor în interes public, inclusiv de natură penală, și anume: a) infracţiuni de corupţie, infracţiuni asimilate infracţiunilor de corupţie, infracţiuni în legătură directă cu infracţiunile de corupţie, infracţiunile de fals şi infracţiunile de serviciu sau în legătură cu serviciul; b) infracţiuni împotriva intereselor financiare ale UE; c) practici sau tratamente preferenţiale ori discriminatorii în exercitarea atribuţiilor unităţilor prevăzute la art. 2 din această lege; d) încălcarea prevederilor privind incompatibilităţile şi conflictele de interese; e) folosirea abuzivă a resurselor materiale sau umane; f) partizanatul politic în exercitarea prerogativelor postului, cu excepţia persoanelor alese sau numite politic; g) încălcări ale legii în privinţa accesului la informaţii şi a transparenţei decizionale; h) încălcarea prevederilor legale privind achiziţiile publice şi finanţările nerambursabile; i) incompetenţa sau neglijenţa în serviciu; j) evaluări neobiective ale personalului în procesul de recrutare, selectare, promovare, retrogradare şi eliberare din funcţie; k) încălcări ale procedurilor administrative sau stabilirea unor proceduri interne cu nerespectarea legii; l) emiterea de acte administrative sau de altă natură care servesc interese de grup sau clientelare; m) administrarea defectuoasă sau frauduloasă a patrimoniului public şi privat al autorităţilor publice, instituţiilor publice şi al celorlalte unităţi prevăzute la art. 2 din această lege; n) încălcarea altor dispoziţii legale care impun respectarea principiului bunei administrări şi cel al ocrotirii interesului public.
V. Avertizorii de integritate în contextul dreptului penal român. Propuneri de lege ferendapentru armonizarea legislației penale naționale cu prevederile Directivei
Având în vedere că Directiva prevede un set de standarde minime de protecție a avertizorilor de integritate care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, vom asista la un proces de armonizare minimă, Statele Membre având dreptul de a stabili standarde mai ridicate decât cele stabilite în Directivă.[13]
Trebuie subliniat că Directiva nu aduce atingere aplicării dreptului unional sau intern privind protecția informațiilor clasificate, protecția secretului profesional al avocatului și a secretului profesional medical, caracterul secret al deliberărilor judiciare, precum și dispozițiile de procedură penală [art. 3 alin. (3) din Directivă].
În Preambulul Directivei (pct. 102), se stipulează inclusiv necesitatea unor sancțiuni penale „pentru a asigura eficacitatea normelor privind protecția avertizorilor. Sancțiunile aplicate persoanelor care iau măsuri de represalii sau alte măsuri împotriva persoanelor care efectuează raportări pot descuraja astfel de acțiuni ulterioare.”
Protecția avertizorilor de integritate prin mijloace de drept penal la nivel național ar trebui, așadar, să se transpună inclusiv în adoptarea unor norme de incriminare specifice, direcționate împotriva aplicării de represalii față de avertizori, în urma raportării. În Codul penal în vigoare, există deja o normă generală de incriminare: influențarea declarațiilor, prevăzută și pedepsită de art. 272 alin. (1) Cod penal, constând în „încercarea de a determina sau determinarea unei persoane, indiferent de calitatea acesteia, prin corupere, prin constrângere ori prin altă faptă cu efect vădit intimidant, săvârşită asupra sa ori asupra unui membru de familie al acesteia, să nu sesizeze organele de urmărire penală, să nu dea declaraţii, să îşi retragă declaraţiile, să dea declaraţii mincinoase ori să nu prezinte probe, într-o cauză penală, civilă sau în orice altă procedură judiciară”. Pedeapsa prevăzută de lege pentru această infracțiune este închisoarea de la unu la 5 ani. De asemenea, „dacă actul de intimidare sau corupere constituie prin el însuşi o infracţiune, se aplică regulile privind concursul de infracţiuni”.
Tot în Preambul (pct. 102), se face referire și la necesitatea unor sancțiuni îndreptate „împotriva persoanelor care raportează sau divulgă public informații referitoare la încălcări care se dovedesc a fi în mod deliberat false, pentru a descuraja alte raportări răuvoitoare și pentru a menține credibilitatea sistemului. Proporționalitatea unor astfel de sancțiuni ar trebui să asigure faptul că acestea nu au un efect disuasiv asupra potențialilor avertizori.”
Astfel, de lege ferenda, ținând cont de impactul semnificativ al aducerii la lumină a unor încălcări dintre cele care intră în domeniul de aplicare a Directivei, pentru a descuraja raportările false efectuate cu rea-credință, consider că ar fi utilă introducerea unei noi variante agravate a infracțiunii de inducere în eroare a organelor judiciare, prevăzute în art. 268 Cod penal, prin prevederea avertizorului de integritate ca subiect activ calificat al acestei infracțiuni.
În prezent, structura incriminării[14] inducerii în eroare a organelor judiciare se prezintă astfel: (i) o variantă-tip, potrivit alin. (1) al art. 268 Cod penal, ce constă în „sesizarea penală, făcută prin denunţ sau plângere, cu privire la existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori în legătură cu săvârşirea unei asemenea fapte de către o anumită persoană, cunoscând că aceasta este nereală”, pedepsibilă cu închisoare de la 6 luni la 3 ani alternativ cu amenda; (ii) o variantă agravată, constând în „producerea sau ticluirea de probe nereale, în scopul de a dovedi existenţa unei fapte prevăzute de legea penală ori săvârşirea acesteia de către o anumită persoană”, ce se sancționează cu închisoarea de la 1 la 5 ani.
În alin. (3) al aceluiași text de lege este prevăzută și o cauză de nepedepsire, de care beneficiază „persoana care a săvârşit inducerea în eroare a organelor judiciare, dacă declară, înainte de reţinerea, arestarea sau de punerea în mişcare a acţiunii penale împotriva celui faţă de care s-a făcut denunţul sau plângerea ori s-au produs probele, că denunţul, plângerea sau probele sunt nereale”.
Dintre instituțiile procedurale penale existente ce pot avea o înrâurire asupra procesului de armonizare, pot fi menționate: denunțul (art. 290 Cod procedură penală) și protecția martorilor amenințați sau vulnerabili (art. 125 și următoarele Cod procedură penală).
Denunțul este definit în doctrină[15] drept „modalitatea de sesizare a organului de umărire penală, constând în încunoștințarea despre săvârșirea unei infracțiuni făcută de o persoană fizică sau o persoană juridică, alta decât cea vătămată prin infracțiune (inclusiv de către făptuitor)”. Astfel, potrivit legii, denunțătorul poate avea calitatea procesuală de martor, suspect sau inculpat ori parte responsabilă civilmente.[16]
Este discutabil, însă, dacă așa-numitul autodenunț – adică ipoteza în care denunțul este formulat de cel care a săvârșit infracțiunea – ar fi compatibil cu statutul de avertizor de integritate (termenul echivalent în limba engleză fiind „whistleblower”), având în vedere că Directiva nu face astfel de distincții. Din regula antereferită, prevăzută în art. 21 alin. (3) din Directivă, s-ar deduce că avertizorul nu ar putea avea vreo implicație în comiterea încălcării semnalate, prevăzându-se că acesta nu poartă vreo răspundere pentru dobândirea sau accesul la informațiile raportate sau divulgate public (cu excepția situației în care dobândirea sau accesul constituie infracțiune autonomă). În sprijinul aceleiași concluzii, se poate avansa și observația că persoana care efectuează raportarea beneficiază de protecția conferită de prevederile Directivei doar dacă sunt îndeplinite următoarele condiții, prevăzute în art. 6 alin. (1) din Directivă: (i) să fi avut motive întemeiate să creadă că informațiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării și că respectivele informații intrau în domeniul de aplicare al Directivei; (ii) să fi raportat, fie intern, fie extern, sau să fi divulgat public. Prin urmare, în măsura în care persoana care efectuează raportarea ar fi comis ea însăși încălcarea, ar părea redundantă ideea ca veridicitatea informațiilor ce fac obiectul raportării să poată fi pusă la îndoială de către aceasta. Cu toate acestea, întrucât Directiva prevede standarde minime de protecție, considerăm că Statele Membre vor putea adopta norme juridice de care să beneficieze și avertizorii care au un interes propriu în a raporta încălcarea.
În anumite situații, sesizarea organelor de urmărire penală prin denunț este obligatorie, și anume pentru (i) faptele prevăzute de legea penală contra vieţii sau care a avut ca urmare moartea unei persoane (nedenunțarea – art. 266 Cod penal) și pentru (ii) faptele prevăzute de legea penală în legătură cu serviciul în cadrul căruia un funcționar public își îndeplineşte sarcinile (omisiunea sesizării – art. 267 Cod penal, ce poate fi comisă doar de către funcționari publici).[17]
De asemenea, art. 291 Cod procedură penală prevede o obligație de denunț profesional[18] în sarcina anumitor categorii de persoane (i.e. persoanele cu funcţii de conducere în cadrul entităților de drept public, persoanele cu atribuţii de control și cele care exercită un serviciu de interes public), având ca obiect infracţiuni de care au luat cunoștință în exercitarea atribuțiilor lor, pentru care acţiunea penală se pune în mişcare din oficiu.
Dispoziții procedurale de protecție pentru anumite categorii de martori sunt în vigoare în prezent, acestea putând fi aplicate în mod eficient în situația în care avertizorul dobândește calitatea de martor în procesul penal și „există o suspiciune rezonabilă că viaţa, integritatea corporală, libertatea, bunurile sau activitatea profesională a martorului ori a unui membru de familie al acestuia ar putea fi puse în pericol ca urmare a datelor pe care le furnizează organelor judiciare sau a declaraţiilor sale” (martor amenințat – art. 125 Cod procedură penală) ori „a suferit o traumă ca urmare a săvârşirii infracţiunii ori ca urmare a comportamentului ulterior al suspectului sau inculpatului” sau este minor (martor vulnerabil – art. 130 Cod procedură penală). În ceea ce privește valoarea probatorie a declarațiilor martorilor protejați, în acord cu viziunea Curții Europene a Drepturilor Omului, folosirea acestei categorii de martori pentru a dispune condamnarea unei persoane nu este, în sine, incompatibilă cu prevederile art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului, ce consacră dreptul la un proces echitabil, însă condamnarea unei persoane nu poate să se bazeze în exclusivitate sau într-o măsură determinantă pe aceste mărturii.[19]
În situația în care încălcările vizează infracțiuni grave și sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege, avertizorul ar putea beneficia de dispozițiile Legii nr. 682/2002 privind protecţia martorilor[20].
În mod corelativ, protecția avertizorilor va trebui să țină seama și de cadrul legislativ român referitor la informațiile clasificate, respectiv Legea nr. 182/2002 privind protecția informațiilor clasificate[21] și normele ce incriminează divulgarea fără drept a informațiilor secrete de stat, secrete de serviciu sau nepublice (în Codul penal, sunt prevăzute următoarele infracțiuni: art. 303 – divulgarea informaţiilor secrete de stat; art. 304 – divulgarea informaţiilor secrete de serviciu sau nepublice; art. 305 – neglijenţa în păstrarea informaţiilor; art. 309 – faptele care au produs consecinţe deosebit de grave; art. 395 – trădarea prin transmitere de informaţii secrete de stat; art. 398 – înalta trădare).[22]
VI. Elemente de drept comparat
În Franța, Legea nr. 2016-1691 din 09 decembrie 2016, supranumită „Sapin II”, și decretul de aplicare a legii reprezintă sediul materiei pentru un regim juridic cuprinzător referitor la avertizori, cuprinzând obligații în sarcina entităților vizate (de drept privat și public, deopotrivă) de instituire a unor sisteme de raportare și elemente de protecție a avertizorilor; de asemenea, Legea Sapin II implementează cele mai înalte standarde internaționale în materia luptei împotriva corupției.[23] Spre deosebire de prevederile Directivei, Legea Sapin II nu permite ca avertizorul să urmărească un beneficiu propriu de pe urma raportării, această posibilitate fiind, în schimb, prevăzută în conformitate cu Legea anti-fraudă din 23 octombrie 2018.[24]
În Italia[25], anterior adoptării Legii nr. 179 din 29 decembrie 2017, a existat o reglementare privitoare la avertizori doar în ceea ce privește anumite sectoare (public, financiar-bancar și piața de capital). Acest act normativ a prevăzut anumite cerințe pentru modelele organizaționale și de management ale societăților private, în scopul prevenirii conduitelor ilegale sau neconforme în cadrul organizației (denumite „Modele 231”). Un așa-numit Model 231 societar trebuie să prevadă inclusiv măsuri de protecție pentru avertizori, cum ar fi un canal confidențial pentru raportarea efectuată de avertizori, interdicția represaliilor împotriva acestora, sancționarea persoanelor care încalcă aceste măsuri de protecție, precum și a celor care efectuează o raportare nefondată cu rea-voință sau gravă neglijență. Prin urmare, în măsura în care societățile din Italia aleg să adopte un Model 231, trebuie să se asigure că este solid și efectiv și că respectă toate condițiile prevăzute de lege.
Regatul Unit beneficiază de un cadru legal cuprinzător în materia avertizorilor de integritate prin UK Public Interest Disclosure Act („PIDA”), care a intrat în vigoare în 1999, modificând Employment Rights Act 1996.[26] PIDA cuprinde măsuri de protecție a angajaților din sectoarele public și privat împotriva măsurilor luate în detrimentul lor de către angajator, în situația în care aceștia efectuează o raportare în interes public.[27]
Dacă în privința Regatului Unit, viitorul reglementării este incert ca urmare a Brexit-ului preconizat, în situația tuturor celorlalte State Membre ale UE, urmează, desigur, ca legiuitorii să asigure implementarea standardelor minimale prevăzute de Directivă, ceea ce va asigura un grad ridicat de uniformizare a protecției avertizorilor.
În Statele Unite ale Americii, avertizorii la nivel federal beneficiază de protecție în baza Whistleblower Protection Act („WPA”) din 1989 și Whistleblower Protection Enhancement Act („WPEA”) din 2012.[28] Titlul 18 din US Code incriminează represaliile împotriva avertizorilor. De asemenea, în sistemul american există mecanisme bine definite de recompensare pecuniară a avertizorilor, instituite prin programe cum ar fi False Claims Act, IRS Whistleblower Reward Program sau Securities and Exchange Commission (SEC) Whistleblower Reward Program.[29] Instituția avertizorului de integritate este extrem de intens discutată în perioada recentă în SUA, în contextul procedurilor pendinte de punere sub acuzare a Președintelui Donald Trump.
VII. Concluzii
În contemporaneitate, avertizorii de integritate sunt valorizați ca îndeplinind un rol de asanare a societății prin raportarea ilicitului de care iau cunoștință în activitatea lor și care primejduiește ordinea juridică. Din poziția lor în interiorul organizațiilor, aceștia pot furniza organelor judiciare informații esențiale pentru instrumentarea cauzelor penale și, de asemenea, pot fi surse solide de informație pentru jurnaliștii de investigație (scandalurile Dieselgate, Luxleaks, Panama Papers, Cambridge Analytica fiind exemple grăitoare ce reflectă importanța avertizorilor).[30]
Ca atare, măsurile juridice de protecție a lor trebuie să fie pe măsura riscurilor pe care și le asumă. Totodată, trebuie asigurat un anumit echilibru pentru a putea preîntâmpina raportările false. Ambele categorii de corective legislative pot proveni cu succes inclusiv din sfera dreptului penal.
În orice caz, transformările legislative ce vor avea loc în România și celelalte State Membre ale UE până la finalul anului 2021 în această materie vor fi cu siguranță urmărite cu maxim interes, atât teoretic, cât și practic.
[1] Trad. mea (MM): „Avertizorii de integritate sunt oameni curajoși care îndrăznesc să aducă la lumină activitățile ilegale și să fie independenți pentru a proteja cetățenii de activități ilicite.”
[2] „Whistleblower protection in the EU: Commission welcomes adoption by the Council”, 07 octombrie 2019, declarație disponibilă aici.
[3] Consiliul UE, „O mai bună protecție a avertizorilor: în 2021 noi norme vor fi introduse în întreaga UE” – Comunicat de presă, 07 octombrie 2019, disponibil aici.
[4] Comisia Europeană, COM (2018) 218 final, disponibilă aici.
[5] Ibidem.
[6] Directiva a fost publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene nr. L 305 din 26 noiembrie 2019 și a intrat în vigoare în a douăzecea zi de la data publicării (art. 28 din Directivă).
[7] A se vedea Capitolul II din Directivă.
[8] A se vedea Capitolul III din Directivă.
[9] CEDO, Cauza Guja contra Moldovei, hotărârea din 12 februarie 2008, parag. 80 și urm., disponibilă la: https://hudoc.echr.coe.int și citată în V. Abazi și F. Kusari, „Comparing the Proposed EU Directive on Protection of Whistleblowers with the Principles of the European Court of Human Rights”, 22 octombrie 2018, disponibil aici.
[10] CEDO, Cauza Bucur și Toma contra României, hotărârea din 08 ianuarie 2013, disponibilă aici și, în rezumat, în Consiliul Europei, Whistleblowers and their Freedom to Impart Information, mai 2017, disponibil aici, pp. 4-5.
[11] Publicată în M. Of. nr. 1214 din 17 decembrie 2004.
[12] M.A. Hotca, „Protecția integrității în mediul privat prin mijloace de drept penal și extrapenal”, în Revista Română de Drept Penal al Afacerilor nr. 2/2019, Ed. Universul Juridic, București, aprilie-iunie 2019, p. 22.
[13] Directivele Uniunii Europene, sinteză disponibilă aici.
[14] V. Dobrinoiu în V. Dobrinoiu (coord.), Noul Cod penal comentat. Partea specială, ed. a III-a, Ed. Universul Juridic, București, 2016, p. 403.
[15] M. Udroiu, Procedură penală. Partea specială, ed. a 6-a, Ed. C.H. Beck, București, 2019, p. 39.
[16] Ibidem.
[17] A. Crișu, Drept procesual penal. Partea specială conform noului Cod de procedură penală, Ed. Hamangiu, București, 2019, p. 44
[18] Ibidem, pp. 44-45.
[19] A se vedea CEDO, Hotărârea din 20 noiembrie 1989, pronunțată în cauza Kostovski contra Olandei, Hotărârea din 28 februarie 2006, pronunțată în cauza Krasniki contra Republicii Cehe ș.a., apud D. Lupașcu, M. Mareș, „Considerații referitoare la protecția martorilor și procesul echitabil”, în Dreptul nr. 11/2017, pp. 126.
[20] Republicată în M. Of. nr. 288 din 18 aprilie 2014, cu modificările ulterioare.
[21] Publicată în M. Of. nr. 248 din 12 aprilie 2002, cu modificările și completările ulterioare.
[22] D. Lupașcu, M. Mareș, „Protecția informațiilor clasificate. Accesul avocatului la informații clasificate în procesul penal”, în Dreptulnr. 6/2017, pp. 126-148.
[23] A. Pacaud, „The Law Sapin II: the new whistleblowing regulation in France”, 10 decembrie 2019, disponibil aici.
[24] L. Lenoir ș.a., „Protections Afforded to Whistleblowers in the EU: An Update”, 30 aprilie 2019, disponibil aici.
[25] T. Faelli, „The new whistleblower regulation introduced in Italy with law no. 179 of 2017”, 10 decembrie 2019, disponibil aici.
[26] H. Price ș.a., „The essential guide to the new EU Whistleblower Directive”, 04 iulie 2019, disponibil aici.
[27] The Charity Commission, „Guidance – The Public Interest Disclosure Act”, disponibil aici.
[28] J. Zuckerman, „Congress Strengthens Whistleblower Protections for Federal Employees”, în ABA LEL FLAS, noiembrie-decembrie 2012, disponibil aici.
[29] L. Lenoir ș.a., anterior cit.
[30] G. Georgiadou, „The European Commission’s Proposal for Strengthening Whistleblower Protection”, în Eucrim nr. 3/2018, disponibil aici.
Avocat dr. Mihai Mareș
MAREȘ & MAREȘ
*Prezentul articol va fi publicat în Revista Română de Drept Penal al Afacerilor nr. 4/2019.