Roger Gladei
Vlad Bercu
*Acest articol a fost publicat în luna iulie a anului 2017, anterior intrării în vigoare a Legii privind activitatea băncilor (în vigoare din 01.01.2018).
După 22 de ani de viață și mai mult de 50 de amendamente, a venit și timpul legii bancare existente (Legea instituțiilor financiare) să cedeze locul unei legi noi. Chiar dacă a fost un exemplu de lege modernă, evoluând de la un terra incognita în 1995, când a picat peste noapte pe umerii destul de firavi ai bancherilor de atunci, la un catastih al cerințelor prudențiale și sancțiunilor, pe care l-au însușit nu doar juriștii băncilor, dar și mai marii lor, legea curentă cu greu de mai face față cerințelor banking-ului modern. Cele 4-5 modificări pe an, în ultima perioadă, poate dau bine statisticii parlamentarilor, dar pentru bănci și clienții lor sunt o molimă.
De altfel, dezbaterile efervescente din recenta ședință a Parlamentului, cu ocazia examinării și aprobării în prima lectură a proiectului legii noi, denotă nu doar importanța legii, dar și lipsa, explicabilă de altfel, a unui consens larg asupra aspectelor sensibile din aceasta. Or, chiar dacă nu se pune problema ca legea nouă să curețe peste noapte ”grajdurile augiene” ale băncilor și să fluidizeze circuitul creditului în sectorul real al economiei, totuși se pune problema constituirii (sau reconstituirii) unui cadrul juridic clar, coerent și echitabil pentru a încuraja intermediarii financiari să-și îndeplinească misiunea, cadru cunoscut în Occident drept enabling regulation.
Legea nouă, elaborată ”în casă” de către BNM, cu sprijinul financiar al UE și în parteneriat cu colegii regulatori din România și Olanda, își propune să transpună ultima directivă bancară (Directiva 2013/36/UE) și Regulamentul privind cerințele prudențiale (Regulamentul 575/2013), în baza standardelor de supraveghere Basel III (la care se trece direct de la Basel I, având în vedere că s-a cam întârziat cu implementarea standardelor Basel II). Pentru utilitatea cititorului, vom analiza doar cele mai importante și sensibile concepte ale legii noi.
Accesul la activitatea bancară
Capitalul inițial: chiar dacă Directiva bancară lasă loc pentru un capital inițial mai mic de 5 milioane Euro (dar nu mai mic de 1 milion), totuși, legea nouă a optat în continuare pentru cerința anterioară, de 100 milioane lei. O excepție există doar în cazul băncilor-punte, pentru care BNM poate stabili un capital inițial mai mic, dar nu mai mic decât 50 milioane lei. În opinia noastră, cerința de bază este una rezonabilă, iar practica existentă denotă că băncile nu au o problemă să mențină capitalul minim (de gradul întâi) la nivelul existent, de cel puțin 200 milioane lei. Aparent și regulatorul s-a mai calmat din elanul anterior de a crește acest minim, fapt care ar da peste cap și așa exagerata suficiență a capitalului ponderat la risc al băncilor naționale.
Forma aportului de capital: tot bănească, cu excepția băncilor-punte, în care capitalul se formează din titluri de stat, pentru că aparține MinFin-ului. Neconstituțional, vor exclama unii, cum se poate să privezi acționarii de drepturile legale asupra acțiunilor legal dobândite. Nimic extraordinar însă, banca-punte (un concept introdus prin Legea privind redresarea și rezoluția băncilor, nr.232/2016) este un instrument de sanare, limitat ca și durată, în care se transferă toate sau o parte dintre acțiunile, activele și obligațiile unei sau mai multor bănci contaminate, pentru a le menține funcțiile vitale. Un fel de barocameră, din care banca în rezoluție ori iese sănătoasă, ori nu iese deloc.
Cerințe pentru licențiere: chiar dacă par mai dure în comparație cu cele existente, totuși și astăzi regulatorul are o discreție mare în evaluare și dreptul de a cere documente suplimentare. Este în disonanță cu principiile ghilotinei, în special principiul reglementării materiale, prin lege, al inițierii afacerii, însă legile ghilotinelor nu se aplică, cel puțin deocamdată, sectorului financiar. S-a lungit și lista motivelor de refuz în acordarea licenței, însă trebuie să recunoaștem că tendința internațională prevalentă este totuși de a acorda regulatorilor bancari o marjă mai mare de discreție, anume datorită obiectivului de asigurare a stabilității financiare și prevenire a riscurilor sistemice.
Interdicții: nici un fel de ”pașaport european” atâta timp cât nu suntem stat membru UE. Poți fi și o bancă supraveghează direct de Banca Centrală Europeană (apropo, toate băncile europene care au subsidiare în Moldova sunt supravegheate direct de BCE, inclusiv nou-venita Intesa Sanpaolo, ceea ce este un semn bun), totuși pentru a face banking în Moldova trebuie mai întâi se primești licență de la BNM.
Activități bancare
Doar băncile pot atrage depozite, de asta trebuie să pui deoparte 100 milioane lei capital, asta spune legea curentă. De ce legea nouă acordă și Guvernului sau autorităților administrației locale acest drept, chiar dacă din însăși definiția depozitului (art. 3 din lege) rezultă că el este bancar, nu este clar. Să înțelegem că de acum încolo vom avea depozite bancare, reglementate de art. 1222 et seq. Cod civil, și ”depozite nebancare”, reglementate altundeva? Și cum va realiza Banca Națională cerința de supraveghere a atragerii depozitelor de către APC și APL (de altfel, Directiva bancară vorbește doar despre control, nu supraveghere)?
Consultanță în afaceri: dacă până acum băncile (instituțiile financiare) puteau face doar consultanță financiară, de acum încolo se trece la un soi de one-stop-shop, în care banca are toate șansele să devină un veritabil consigliere, or legea nouă îi va permite să facă orice consultanță cu privire la strategia de afaceri și alte aspecte legate de afaceri comerciale. Provocator, chiar dacă în ușoară colizie cu o altă normă învecinată din legea nouă, care circumscrie orice activitate bancară la domeniul financiar.
Rămâne să credem că regulatorul va ști să prevină „sindromul Artur Andersen” (cunoscut după falimentul Enron din 2001). Restul este interzis: prin derogare de la regula generală, conform căreia tot ce nu este interzis este permis, în sectorul bancar continuă să se aplice regula opusă: o bancă nu poate desfășura decât activitățile indicate în licență, inclusiv cele auxiliare.
Organizare și conducere
Fără cenzură: comisia de cenzori va fi în sfârșit abolită. Or, în prezent, dincolo de auditul intern și extern, peste care mai vin și inspecțiile regulate din partea regulatorului, băncile mai trebuiau să întrețină și câțiva comisari-cenzori, care o dată în an semnau un raport către acționarii care i-au ales, confirmând cât de bine a dus-o banca. În schimb, conform legii noi consiliul băncii în mod obligatoriu va avea un comitet de audit (și un comitet de gestiune a riscurilor, de altfel), constituit din membri ai consiliului și care va exercita funcția de audit statutar, în sensul Directivei 2006/43/EC. Unele bănci deja au astfel de comitete, acestea fiind reglementate, ca și organ facultativ astăzi, de Regulamentul BNM privind cadrul de administrare a activității băncii, în vigoare din 1 iulie 2017.
Directori independenți: principiul independenței membrilor consiliului, consacrat în documentele Comitetului Basel și ale OECD, este doar prins în legea nouă, urmând ca regulatorul să stabilească prin regulamente proprii ce este și cum se exercită independența. Potrivit doctrinei, dar și a documentelor Comitetului Basel (Ghidul principiilor guvernanței corporatiste în bănci, iulie 2015), sunt 2 teste ale independenței directorilor, unul pozitiv – directorii trebuie să poate face judecăți obiective asupra activității băncii, și unul negativ – directorii nu trebuie să fie în careva formă de dependență față de bancă sau acționari, inclusiv cei care i-au propus. Mai mult, potrivit acelorași principii Basel, consiliul trebuie să conțină un număr suficient de membri independenți, iar conducătorii comitetelor interne de audit și risc (vezi mai sus) trebuie să fie independenți. Legea nouă merge mai departe, chiar prea departe, și cere ca majoritatea membrilor comitetelor consiliului să fie independenți, cerință neîntâlnită nici în Basel și practic imposibil de realizat.
Fără vox populi: proiectul încearcă să marginalizeze adunarea generală a acționarilor și să limiteze acționarii în conducerea afacerii. Conform art. 40, organ de conducere în bancă (management body, în sensul Directivei bancare) va fi doar consiliul și executivul. Dincolo de incertitudinea semantică (este vorba totuși de un organ sau două?), mai important este să înțelegem dacă totuși AGA este sau nu continuare organ de conducere în bancă, sau acționarii vor trebui să vină doar la adunările în care se alege consiliul? Atentatul la democrația societară este totuși limitat: art. 36 din proiect mai întâi exclude AGA din lista organelor de conducere bancare, dar mai jos doar îi știrbește puțin din atribuțiile de conducere prevăzute de Legea privind societățile pe acțiuni.
Cerințe prudențiale
Abordare diferențiată: procesul de supraveghere bazată pe gradul de risc (risk-based supervision, RBS), spre deosebire de vechiul rule-based supervision, se axează pe identificarea timpurie și prevenirea riscurilor majore, sistemice, și promovează o atitudine diferențiată față de operatorii pieței. În alte cuvine, dacă banca adoptă și se conduce în practică de reguli clare și sănătoase de identificare și control a riscurilor, de evaluare și menținere a suficienței capitalului, lichidității și mecanismelor de control intern, atunci este de așteptat ca mușchiul regulatorului în privința ei să fie mai relaxat. BNM a fost și rămâne liderul aplicării regulilor RBS în sistemul financiar, iar legea nouă sub acest aspect doar îi așază instrumentarul pe polițe.
Efort proporțional: în linie cu Directiva bancară și principiile Basel, legea nouă promovează conceptul proporționalității, conform căruia cadrul de administrare internă bancară, procesele interne și mecanismele de control intern ale băncii trebuie să fie adaptate la natura, amploarea și complexitatea riscurilor caracteristice modelului de afaceri al băncii. În alte cuvinte, dacă banca are apetit să investească în titluri de capital (acțiuni sau părți sociale) ale întreprinderilor agricole, atunci ea nu numai că va învăța mai întâi se identifice, evalueze și prevină riscurile aferente, dar și va trebui să constituie perne de risc corelative (spre deosebire, de exemplu, de colegii care investesc banii deponenților în titluri emise de stat sau de BNM). Gestiunea riscurilor: dincolo de riscul de credit, legea nouă cere implementarea măsurilor de gestiune și a altor riscuri: de contrapartidă, de concentrare, de piață, operațional, lichiditate (10 în total) și reglementează modelele de abordare a riscurilor. Modul de aplicare a cerințelor față de gestiunea riscurilor va fi stabilit în legislația secundară, ceea ce este firesc.
Cerințe față de acționari
Fără zero: conform Directivei bancare, vechi sau noi, permisiunea regulatorului se cere pentru dobândirea unei cote mai mari de 10% din bancă. În Republica Moldova lupta cu acționarii indezirabili începe, de la un timp încoace, cu stabilirea a unui plafon de 1% pentru solicitarea acordului BNM. Probabil că păstrarea acestui plafon în legea nouă rezultă dintr-o evaluare ex-post a modului în care a lucrat această prevedere, am fi cunoscut-o dacă legile bancare ar fi supuse analizei impactului de reglementare (AIR), la fel ca și alte legii care reglementează activitatea de întreprinzător. Și alte cerințe față de acționari, potențiali sau existenți, au rămas neschimbate, inclusiv cerința de a vinde acțiunile dacă BNM a retras permisiunea de a le deține, sub sancțiunea anulării lor. Cum și dacă această ultimă sancțiune se pliază pe principiul constituțional al garantării proprietății, sunt deja întrebări pentru o altă discuție.
În sinteză, legea bancară nouă într-adevăr urmărește reconstituirea cadrului de reglementare a activității instituțiilor de credit și creează premise pentru evoluția lor în conformitate cu regulile și standardele moderne. Dacă pentru unele bănci alinierea la aceste standarde va cere un efort substanțial, poate chiar peste puteri, fapt care poate determina un proces de consolidări bancare, atunci pentru subsidiarele moldovenești ale băncilor din UE cerințele legale noi se regăsesc deja în actele interne, iar procesele și mecanismele promovate prin legea nouă sunt deja în curs de implementare. La rândul său, și regulatorul va necesita o modernizare și creștere a capacității instituționale, pentru a asigura aplicarea adecvată (cuvânt-cheie, repetat des în legea nouă) a cerințelor de reglementare și supraveghere.