Dr. Stanislav Copețchi

Pentru lecturarea părții I vă îndemnăm să accesați următorul link: Provocarea infracţiunii în contextul măsurilor speciale de investigaţie – Partea I

Cu privire la comportamentul agentului sub acoperire în cadrul efectuării măsurilor speciale de investigaţie, A.Eni subliniază: „Agentul sub acoperire are un rol pasiv în cadrul investigaţiei efectuate, şi anume, cel de prevenire şi descoperire a infracţiunii. Manifestul activ al acestuia în cadrul investigaţiei sub acoperire ar putea ridica probleme referitoare la provocarea de săvârşire a infracţiunii [6, p.230]”.

Ilustrativă este cauza Ramanauskas contra Lituaniei [33, §55] unde CtEDO a reţinut că există provocare din partea organelor statului atunci când agenţii implicaţi nu se limitează a examina de o manieră pur pasivă activitatea ilicită, ci exercită asupra persoanei o influentă de natură a o incita la comiterea unei infracţiuni care altfel nu ar fi fost săvârşită, în scopul de a face posibilă constatarea infracţiunii, adică pentru a obţine dovezi şi pentru a o trage la răspundere. În cauza sus-indicată (cauză care a vizat săvârşirea infracțiunii de luare de mită ca urmare a unei instigări din partea poliției) Curtea a constatat: „Acțiunile ofițerului de poliție și a cunoscutului reclamantului au depășit cadrul unei anchete pasive a unei activități de natură penală în derulare: toate întâlnirile dintre reclamant și ofițerul de poliție au avut loc din inițiativa celui din urmă; și, reclamantul pare să fi fost rugat în mod insistent atât de agent cât și de cunoscutul său să comită fapte de natură penală, deși nu exista vreo dovadă obiectivă care să demonstreze că reclamantul ar fi avut intenția să comită astfel de fapte”. Deci, constatarea de bază este următoarea: în lipsa comportamentului activ al agentului statului fapta infracţională nu ar fi fost săvârşită, motiv pentru care persoana nu trebuie trasă la răspundere penală. Prin urmare, are dreptate D.Soare când afirmă: „atât timp cât organele judiciare nu pot proba într-un mod temeinic că făptuitorul ar fi comis fapta prevăzută de legea penală şi fără activitatea de provocare, acesta este exonerat de răspunderea penală [13, p.219]”.

Într-o manieră similară, în cauza Constantin şi Stoian contra României [24, §64] CtEDO a statuat că acţiunile ofiţerului de poliţie sub acoperire şi ale colaboratorului acestuia au avut drept consecinţă determinarea reclamanţilor să săvârşească fapta penală pentru care au fost condamnaţi, depăşind simpla investigaţie pasivă a activităţii infracţionale existente. Statuări analogice au fost reţinute în cauzele Khudobin contra Federaţiei Ruse [25, §128] şi Teixeira de Castro contra Portugaliei [35, §36]. Nu în ultimul rând, în cauza Veselov şi alţii contra Federaţiei Ruse [36, §92] Curtea a atenţionat că operațiunile sub acoperire necesită executate într-o manieră pasivă, fără nicio presiune care l-ar determina pe reclamant la săvârșirea infracțiunii prin mijloace cum ar fi: preluarea inițiativei de a contacta reclamantul, reînnoirea ofertei în pofida refuzului iniţial, încurajare insistentă, promisiunea de avantaje financiare cum ar fi creșterea prețului peste medie, sau apelarea la compasiunea reclamantului.

Lipsa comportamentului pasiv din partea agentului statului drept condiţie pentru invocarea provocării infracţiunii poate fi desprins din următoarea constatare reţinută într-un caz din practica judiciară naţională: „Z.V. nu s-a limitat la examinarea în mod pasiv a activităţii infracţionale, ci a exercitat asupra lui P.V. o influenţă de natură a o incita la comiterea unei infracţiuni, pe care, altfel, ea nu ar fi comis-o, cu scopul de a face posibilă constatarea săvârşirii infracţiunii, deci spre a o proba în cadrul urmăririi penale. Astfel, acţiunile lui Z.V. au avut ca efect convingerea şi provocarea lui P.V. la comiterea infracţiunii, pentru care fusese condamnată şi că nimic din datele dosarului nu indică precum infracţiunea respectivă ar fi fost comisă de ea şi fără intervenţia lui Z.V [4]”.

De fapt, actul aplicativ sus-indicat a avut drept suport judiciar hotărârea Pareniuc contra Moldovei [31, §34], unde CtEDO a constatat o încălcare a art.6 §1 al Convenţiei Europene pe motiv că reclamanta a fost provocată de poliţie să comită infracţiunea de care a fost condamnată. În special, Curtea a reţinut că reclamanta a fost condamnată în baza probelor obţinute în rezultatul unei operaţiuni sub acoperire, în timpul căreia, o persoană având asupra sa microfoane puse de poliţie, i-a dat bani. Totuşi, transcrierea discuţiei dintre reclamantă şi persoana respectivă, în timpul operaţiunii sub acoperire, arăta că ultima a întrebat-o pe reclamantă câţi bani să-i dea şi, după primirea câtorva refuzuri clare, a insistat să-i dea banii, până când reclamanta a fost de acord. În opinia Curţii, acest lucru a dovedit clar că reclamanta a fost provocată să comită infracţiunea, în lipsa vreunui indiciu că infracţiunea ar fi fost comisă fără o astfel de intervenţie [5, p.15].

Reiterăm că măsurile speciale de investigaţie nu trebuie să urmărească drept scop formarea intenţiei persoanei supuse investigaţiei de a săvârşi infracţiunea. De aceea, măsurile speciale de investigaţie trebuie realizate doar atunci când ofiţerii de investigaţii dispun de date precum că este pregătită săvârşirea unei infracţiuni sau că s-a recurs la acte de executare în vederea săvârşirii infracţiunii. Totodată, rolul investigatorului sub acoperire trebuie să fie unul pasiv. Aceasta deoarece trebuie lăsată o marjă pentru ca persoana să poată alege între comportamentul legal şi ilegal. Or, nu este exclus ca persoana să renunţe benevol la săvârşirea infracţiunii. Acordarea posibilităţii de a renunţa la săvârşirea infracţiunii este în unison cu prevederile art.56 CP RM [1] în corespundere cu care se consideră renunţare de bună voie la săvârşirea infracţiunii încetarea de către persoană a pregătirii infracţiunii sau încetarea acţiunilor (inacţiunilor) îndreptate nemijlocit spre săvârşirea infracţiunii, dacă persoana era conştientă de posibilitatea consumării infracţiunii.

Aşadar, nu este suficient să se cunoască despre faptul pregătirii unei infracţiuni sau a începerii executării acesteia, ci mai este necesar ca făptuitorului să i se acorde posibilitatea de a renunţa de bună voie la săvârşirea infracţiunii, indiferent de etapa infracţională la care s-a ajuns: etapa actelor preparatorii sau a celor executorii. O atare posibilitate este acordată făptuitorului doar atunci când agenţii statului nu manifestă un comportament activ în procesul de monitorizare a activităţii infracţionale, dar unul pasiv.

Deci, este interzis nu doar provocarea începerii săvârşirii infracţiunii, ci şi a continuării activităţii infracţionale. Or, după cum am indicat supra este posibil ca făptuitorul să renunţe la activitatea infracţională aflată în curs de executare. Pentru a nu împiedica renunţarea de bună voie la săvârşirea infracţiunii, agentului sub acoperire i se interzice manifestarea unui comportament activ chiar dacă făptuitorul a început realizarea acţiunilor ce formează elementul material al infracţiunii. Totodată, aşa cum se susţine în doctrină, colaboratorii organelor de drept trebuie să fie supraveghetori până la momentul în care este clar că persoana va săvârşi infracţiunea independent de activitatea acestora [14, p.10]. Mai mult, „marja de aşteptare” nu trebuie să fie într-atât de mare încât să ducă la lezarea unor valori sociale ireparabile. De exemplu, dacă persoana intenţionează să săvârşească un omor intenţionat este oportun ca ofiţerul de investigaţii să acţioneze cel târziu la etapa actelor de executare. E inadmisibil ca ofiţerul de investigaţii să manifeste un comportament pasiv atunci când este pusă în pericol viaţa persoanei mizând pe faptul că făptuitorul ar putea să renunţe benevol la săvârşirea infracţiunii.

Acţiunile colaboratorilor ce realizează măsurile speciale de investigaţie nu trebuie să limiteze libertatea persoanei de a alege între: a săvârşi infracţiunea sau a renunţa la săvârşirea acesteia [15, p.57]. În primul rând acest lucru trebuie să se exprime în lipsa unor stimuli apţi să influenţeze semnificativ asupra alegerii variantei ce vizează săvârşirea infracţiunii. Astfel, sunt inadmisibile propunerile privind achiziţionarea unor substanţe narcotice la un preţ cu mult mai mare decât cel de pe „piaţa neagră” sau de a săvârşi omorul la comandă în schimbul unei remuneraţii minimale ori de a transmite mită în mărime mai mare decât „taxa” obişnuită etc [17, p.242]. La fel, constituie provocare, relevă S.I. Skabelin, efectuarea măsurilor speciale de investigaţie în privinţa unui cerc nedeterminat de persoane [18, p.223].

Rezumând asupra coraportului dintre provocarea infracţiunii şi efectuarea măsurilor speciale de investigaţie facem trimitere la aserţiunea autorului rus A.A. Semin care susţine că dacă de esenţa provocării ţine crearea artificială a condiţiilor menite să contribuie la formarea dorinţei persoanei de a săvârşi o infracţiune, atunci măsurilor speciale de investigaţie le este caracteristic crearea artificială a condiţiilor care ar permite persoanei să pună în aplicare intenţia infracţională avută [17, p.242].

Din cel din urmă postulat rezultă că provocarea din partea poliţiei nu trebuie confundată cu crearea oportunităţii sau a condiţiilor favorabile faţă de o anumită persoană cunoscută că face parte dintr-un grup criminal organizat, ce are predilecţie spre comiterea anumitor genuri de infracţiuni ori spre sustragerea anumitor bunuri mobile de o deosebită valoare şi care pot fi apoi cu uşurinţă modificate şi comercializate (de exemplu, lăsarea unei maşini de lux într-un cartier în care s-au semnalat în mod des furturi de astfel de autoturisme, zonă cu privire la care sunt indicii temeinice şi concrete că acţionează membrii unei reţele ce sustrag asemenea autoturisme) [3, p.133-134]. Într-o manieră similară, F.Costin accentuează că determinarea în vederea săvârşirii infracţiunii nu trebuie confundată cu crearea oportunităţii sau a condiţiilor favorabile în acest sens [3, p.133]. La rândul său, V.Kurcenko relevă că provocarea infracţiunii trebuie deosebită de oferirea posibilităţii de a comite infracţiunea atunci când lipsesc elementele unei instigări [16, p.11].

Atunci când organele statale creează doar condiţiile favorabile săvârşirii unei fapte concepute de autorul ei, nu putem discuta de provocare. În schimb, atunci când se acţionează în vederea insuflării hotărârii infracţionale unei persoane, ce altfel nu ar fi săvârşit o astfel de faptă, instigarea îşi face simţită prezenţa [8]. Dezvoltând ideile sus-enunţate V.Puşcaşu consemnează: „Este deja bine stabilit faptul că dacă poliţiştii sau alţi angajaţi ai statului doar creează oportunitatea sau facilitatea de a săvârşi infracţiuni, acest lucru nu învinge acuzarea. Alta este problema când intenţia infracţională se naşte la agenţii statali, şi ei implantează în mintea unei persoane nevinovate dispoziţia de a săvârşi presupusa infracţiune şi îi determină săvârşirea pentru care ei să o poată urmări [10, p.37]”. Potrivit aceluiaşi autor: „Dacă organele statale acţionează pentru a crea doar condiţii favorabile săvârşirii unei fapte concepute de autorul său, provocarea este inexistentă; dacă însă aceleaşi organe acţionează pentru a insufla hotărârea infracţională unei persoane care, altfel nu ar fi săvârşit nicio faptă interzisă de legea penală, există provocare [10, p.38]”.

Cu privire la cele două activităţi, aparent similare, în doctrină se aduce următorul exemplu de disociere a acestora: „Dacă, de exemplu, faţă de un agent sub acoperire îmbrăcat în civil şi care se plimbă ca şi ceilalţi cetăţeni în cadrul unui cartier în care sunt comercializate droguri, se apropie un comerciant şi îi propune benevol să cumpere substanţe narcotice, atunci procurarea acestor substanţe de către agentul secret nu va fi catalogată drept provocare. În acest caz, comerciantul de droguri va fi tras la răspundere penală, aceasta deoarece agentul a acţionat în atare situaţie, în postura de cetăţean obişnuit, căruia i s-a propus să procure substanţe narcotice. În cazul în care agentul sub acoperire va da dovadă de iniţiativă în ceea ce priveşte vânzarea-cumpărarea substanţelor narcotice, comportamentul său va trece în unul interzis, fiind deci, unul provocator [14, p.4]”.

Generalizând, conchidem că crearea condiţiilor pentru săvârşirea infracţiunii nu constituie provocare. În această ipoteză comportamentul agentului sub acoperire nu se exprimă în instigarea unei alte persoane la săvârşirea infracţiunii, ci în pregătirea sau organizarea împrejurărilor obiective care ar permite făptuitorului să pună în aplicare intenţia sa infracţională. Pentru crearea condiţiilor săvârşirii unei infracţiuni este caracteristic că făptuitorul posedă rezoluţia criminală. Aceasta nu este inoculată prin comportamentul agentului sub acoperire. De fapt, agentul sub acoperire, cunoscând despre faptul că o persoană X posedă intenţia de a comite o infracţiune şi/sau pregăteşte săvârşirea acesteia, încearcă să creeze condiţii propice pentru comiterea unei atare fapte infracţionale. Cu alte cuvinte, agentul sub acoperire acţionează în sensul creării unei „capcane” pentru persoana ce intenţionează să comită infracţiunea. Este relevant ca „capcana” să vizeze o persoană în privinţa căreia există o suspiciune clară că aceasta intenţionează să săvârşească o infracţiune. O atare suspiciune poate avea drept sursă fie posedarea unor informaţii referitoare la faptul pregătirii infracţiunii, fie deţinerea unor date din care să rezulte că făptuitorul sistematic recurge la manifestarea unor comportamente infracţionale (este cazul criminalului în serie, violatorului în serie etc). Prin urmare, de exemplu, nu poate fi considerată provocare crearea condiţiilor propice pentru reţinerea unui violator în serie. În acest sens, in abstracto putem invoca următorul caz: să zicem că persoana Z este un violator în serie. Toate victimele au semnalmente exterioare similare, acestea fiind dintr-o anumită zonă a unei localităţi. În vederea reţinerii acestuia poliţia organizează o înscenare. Unei domnişoare cu semnalmente exterioare similare cu cele ale victimelor i se propune să se plimbe noaptea prin zona în care violatorul obişnuia să-şi atace victimele, astfel încât în rezultatul operaţiunii desfăşurate, în final este reţinută persoana vizată. Cu certitudine, în speţă sus-reliefată nu putem atesta provocarea unei infracţiuni; or, agenţii statului nu i-au inoculat în mintea violatorului intenţia de a comite violuri. Intenţia acestuia a fost formată independent de activitatea agenţilor statului. Agenţii statului au venit doar să creeze făptuitorului o nouă oportunitate de a săvârşi infracţiunea a cărei comitere demult era intenţionată, avându-se în vedere că existau date obiective clare că acesta se va angaja din nou în comiterea unor infracţiuni identice sau similare. Per a contrario, în ipoteza în care aceeaşi domnişoară (în colaborare cu poliţia) s-ar fi plimbat noaptea, îmbrăcată sumar, într-o zonă mai puţin populată având intenţia de a provoca potenţialii violatori la comiterea unor acte de violuri, cele comise s-ar încadra perfect în conceptul de „provocare a infracţiunii”.

Aşadar, pentru a delimita provocarea infracţiunii de crearea condiţiilor prielnice pentru săvârşirea infracţiunii este necesar de identificat dacă comportamentul agenţilor statului au determinat apariţia intenţiei infracţionale sau aceasta preexista comportamentului agenţilor statului. Ilustrativă este cauza Volkov şi Adamskiy contra Federaţiei Ruse [37, §44], unde Curtea Europeană a stabilit lipsa provocării infracţiunii pe motiv că reclamanţii au acţionat în baza unor intenţii criminale preexistente, ceea ce a şi servit drept factor determinant în comiterea infracţiunii, nu însă comportamentul agentului statului.

În altă privinţă, se impune de făcut distincţia între provocare şi „infiltrare” în activitatea infracţională deja iniţiată. Astfel, de exemplu, în cauza Bannikova contra Federaţiei Ruse [20, §69] CtEDO a reţinut că agentul statului V. nu a provocat săvârşirea infracţiunii deoarece la momentul în care a luat legătura cu reclamanta, organele securităţii statului deţineau deja interceptările convorbirilor telefonice între reclamantă şi S. ce vizau traficul de substanţe narcotice, şi anume: tranzacţiile anterioare privind comercializarea substanţelor narcotice, potenţialii cumpărători, precum şi perspectivele tranzacţiilor viitoare. La fel, în cauza Miliniene contra Lituaniei [29, §37-39] Curtea Europeană a relevat: „… poliţia s-a „alăturat” activităţii infracţionale, dar nu a iniţiat această activitate. În aşa fel, acţiunile poliţiei pot fi catalogate drept activitate secretă, nu însă provocare”. Mai nou, în cauza Pătraşcu contra României [32, §35] CtEDO a precizat că în strânsă legătură cu criteriul suspiciunii obiective este problema punctului de la care autoritățile au lansat operațiunea sub acoperire, adică dacă agenții sub acoperire au instigat comiterea infracţiunii sau pur și simplu „s-au alăturat” la actele criminale începute. Pentru a se face distincţie între cele două activităţi, conchide Curtea, este esențial ca, în fiecare caz, să se stabilească dacă fapta penală a fost sau nu în curs de desfășurare în momentul în care a intervenit poliţia.

În altă ordine de idei, consemnăm că sarcina de a proba lipsa provocării infracţiunii cade pe seama acuzării. În cazul în care persoana invocă faptul că a fost victima unei provocări, mai ales dacă pretenţiile acesteia nu sunt lipsite de verosimilitate, în lipsa unei probe contrare în acest sens, instanţele de judecată urmează să examineze circumstanţele cauzei şi să ia măsurile necesare pentru descoperirea adevărului: a existat sau nu o provocare. O statuare similară este înscrisă în pct.25.4. din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la aplicarea legislaţiei referitoare la răspunderea penală pentru infracţiunile de corupţie”, nr.11 din 22.12.2014 [7] în acord cu care „orice declaraţie că acuzatul a fost provocat la săvârşirea actelor de corupţie urmează a fi analizată de către instanţele de judecată în hotărârile sale şi este sarcina acuzării să demonstreze că nu a fost o provocare”. De asemenea, în cauza Ramanauskas contra Lituaniei [33, §60] şi în Bannikova contra Federaţiei Ruse [20, §56] Curtea Europeană a subliniat că în cazul în care un acuzat susţine că a fost provocat la săvârşirea unei infracţiuni, instanţele judecătoreşti trebuie să examineze minuţios materialele dosarului, deoarece pentru a îndeplini cerinţa unui proces echitabil în sensul art.6 §1 din Convenţie, toate probele obţinute în rezultatul provocării de către poliţie trebuie să fie excluse. Cu privire la modul de examinare a cauzei de către instanțele naționale, în cauza Pătraşcu contra României [32, §38], Curtea Europeană a punctat în mod repetat că întrucât reclamantul a invocat faptul provocării săvârşirii infracţiunii, instanțele naționale aveau obligația de a lua măsurile necesare pentru a descoperi adevărul, ținând seama de faptul că sarcina probării faptului că provocarea nu a avut loc, cade pe umerii autorităţilor.

Aşadar, ori de câte ori se invocă provocarea infracţiunii, instanţa de judecată trebuie să examineze minuţios materialele cauzei în vederea confirmării sau infirmării poziţiei privind existenţa provocării, iar constatările efectuate să fie reflectate în actul aplicativ emis. Examinarea trebuie să aibă loc într-o procedură contradictorie, aprofundată şi cuprinzătoare. În acest plan, lipsa provocării infracţiunii trebuie probată de partea acuzării. În absenţa unor dovezi, aşa cum se susţine în cauza Ramanauskas contra Lituaniei [33, §61] şi în cauza Sandu contra Republicii Moldova [34, §36], este obligaţia autorităţilor judiciare să examineze faptele cauzei şi să întreprindă paşii necesari pentru descoperirea adevărului şi stabilirea existenţei sau inexistenţei incitării. Totodată, de orice dubii privind existenţa sau lipsa provocării trebuie să profite persoana acuzată. Practica judiciară demonstrează că de facto sarcina probaţiei este inversată artificial, şi anume: părţii apărării îi revine obligaţia de a demonstra prezenţa provocării, nu însă părţii acuzării de a demonstra lipsa provocării, ceea ce contravine jurisprudenţei CtEDO. Acelaşi lucru este surprins de T.V. Trubnikova [19, p.116].

Omisiunea instanţei de a examina chestiunea privind provocarea infracţiunii (atunci când acest lucru îl cere acuzatul) poate duce, în cele din urmă, la încălcarea dreptului acuzatului la un proces echitabil, chiar dacă de facto nu a existat provocare. Lipsa provocării trebuie stabilită prin hotărâre judecătorească. Aceasta nu poate fi prezumată. Iar atunci când instanţa omite să se pronunţe asupra problemei provocării invocate de acuzat sau se pronunţă, dar superficial (fără o examinare în detaliu), procesul acuzatului este lipsit de caracterul echitabil impus de art.6 din Convenţia Europeană.

În acelaşi context subliniem că, în cauza Pătraşcu contra României [32, §40] Curtea a statuat că domeniul de aplicare al controlului jurisdicțional trebuie să includă motivele pentru care operațiunea sub acoperire a fost instituită, gradul de implicare a poliției, precum și natura oricărei provocări sau presiunea la care a fost supus reclamantul. Aceeaşi constatare este desprinsă din cauza Bannikova contra Federarţiei Ruse [20, §57-58], precum şi din cauza Ciprian Vlăduţ şi Ioan Florin Pop contra României [23, §83].

Considerăm că instanţele naţionale trebuie să ţină cont de următoarele criterii suplimentare pentru a aprecia dacă a existat sau nu provocare: determinarea modului de comportare a altei persoane în împrejurări similare cu cele în care a acţionat persoana provocată; acţionarea agentului statului în condiţii obiective, nu însă în baza trăirilor personale (este inadmisibil ca agentul statului să acţioneze din motive de ură, invidie, răzbunare faţă de persoana provocată). Pentru a ajunge la concluzia că nu a avut loc o înscenare, în cauza Miliniene contra Lituaniei [29, §37], Curtea a analizat şi următorul aspect – dacă persoana privată care a informat autorităţile despre comportamentul ilicit al reclamantului a avut motive ascunse.

În procesul examinării chestiunii privind existenţa sau lipsa provocării infracţiunii un rol aparte îi revine audierii agenţilor sub acoperire în calitate de martori. Astfel, în cauza Luca contra Italiei [27] Curtea Europeană a stabilit obligativitatea audierii martorilor principali (aceştia, de fapt, fiind investigatorii sub acoperire) în şedinţa de judecată pe cauzele în care se invocă provocarea, fiind insuficiente declaraţiile acestora de la faza urmăririi penale. În mod asemănător, în cauza Morari contra Moldovei [30, §30-39], Curtea a accentuat că agenţii sub acoperire trebuie audiaţi în şedinţa de judecată pentru a se determina clar chestiunea „provocării organizate”. Cu privire la acest aspect, în cauza Lagutin şi alţii contra Federaţiei Ruse [26, §101] Curtea a subliniat că, de regulă, se cere ca agenţii sub acoperire sau alţi martori care ar putea depune mărturii să fie audiaţi în instanţă şi să fie examinaţi pe deplin de partea apărării. Neasigurarea de către instanţa a audierii agenţilor de poliţie sub acoperire, a constituit unul din motivele pentru care Curtea Europeană, în cauza Bulfinsky contra României [22, §45], a decis că procedura reclamantului a fost lipsită de caracterul echitabil cerut de art.6 din Convenţie. La fel, în cauza Lüdi contra Elveţiei [28, §49], CtEDO a constatat încălcarea art.6 din Convenţie pentru refuzul instanţei de a audia ofiţerul de investigaţie, invocându-se drept scop protecţia identităţii ofiţerului sub acoperire.

Fără tăgadă, obligativitatea audierii agenţilor sub acoperire în şedinţa de judecată este o manifestare a principiului contradictorialităţii. Părţii apărării, inclusiv persoanei acuzate i se conferă posibilitatea reală de a pune întrebări agenţilor sub acoperire implicaţi nemijlocit în realizarea măsurilor speciale de investigaţie. Un asemenea mecanism este în stare să asigure respectarea dreptului la un proces echitabil. În acest sens, L.Rusu menţionează că desfăşurarea şedinţei de judecată în condiţii de contradictorialitate reprezintă o exigenţă implicită a procesului echitabil [12, p.18]. Mai cu seamă, acest aspect a fost punctat în cauza Baţanina contra Federaţiei Ruse [21]: „principiul egalităţii şi contradictorialităţii implică prezenţa unui echilibru între părţi care constă în faptul că fiecărei părţi trebuie să i se asigure posibilitatea de a-şi prezenta poziţia faţă de cauză în condiţiile în care nu ar fi pusă într-o situaţie mai puţin favorabilă în comparaţie cu oponentul său”. Considerăm că anume posibilitatea de a pune întrebări, acordată inculpatului, apărătorului acestuia şi, nu în ultimul rând, instanţei de judecată, permite abordarea complexă a chestiunii privind existenţa sau lipsa provocării infracţiunii.

Consemnăm că în ordinea juridică naţională există prevederi legale care să asigure posibilitatea audierii agenţilor sub acoperire în instanţa de judecată. Elocvente sunt reglementările înscrise în alin.(8) art.30 din Legea Republicii Moldova privind activitatea specială de investigaţii, nr.59 din 29.03.2012 [9], în corespundere cu care investigatorul sub acoperire poate fi audiat ca martor în cadrul procesului penal. O atare reglementare permite presupusei persoane provocate să confirme în şedinţa de judecată faptul comiterii unei infracţiuni sub influenţa unei persoane care a îndeplinit rolul de provocator sau din contra, acordă posibilitatea părţii acuzării să demonstreze lipsa faptului provocării infracţiunii.

În fine, se impune de răspuns la întrebarea: care sunt consecinţele punerii la baza învinuirii a unor probe obţinute în urma provocării infracţiunii? Răspunzând la această întrebare menţionăm că în acord cu pct.11) alin.(1) art.94 CPP RM [2] în procesul penal nu pot fi admise ca probe şi, prin urmare, se exclud din dosar, nu pot fi prezentate în instanţa de judecată şi nu pot fi puse la baza sentinţei sau a altor hotărâri judecătoreşti datele care au fost obţinute: prin provocarea persoanei la săvârşirea infracţiunii. Cu alte cuvinte, asemenea probe devin nule. Respectiva consecinţă procesuală se regăseşte în alin.(5) art.4 din Legea nr.59/2012, în conformitate cu care orice informaţie, orice probă care au fost acumulate cu încălcarea drepturilor şi libertăţilor omului sunt nule şi se consideră inexistente. Sfidarea acestei reguli şi, drept consecinţă, administrarea unor probe obţinute în urma provocării contravine principiului loialităţii probelor şi, în final, ştirbeşte dreptul persoanei la un proces echitabil.

Pe lângă efectul nociv exprimat în administrarea unor probe ab initio nule, în consecinţă fiind încălcat dreptul la un proces echitabil garantat de art.6 CEDO, provocarea infracţiunii „ciocneşte direct” în principiul prezumţiei nevinovăţiei. În context, în literatura de specialitate română se consemnează că determinarea la comiterea unei infracţiuni, printr-un agent provocator, a unei persoane faţă de care nu existau indici temeinice şi concrete cu privire la săvârşirea sau pregătirea ori repetarea săvârşirii unei infracţiuni de o anumită gravitate sau cu privire la care lipsesc date veridice de natură să ateste că persoana determinată face parte dintr-un grup criminal organizat, reprezintă o gravă încălcare a prezumţiei de nevinovăţie de care se bucură orice persoană [13, p.220]. În cele din urmă ne facem părtaşii opiniei exprimate de Gh.Reniţă: „Provocarea reprezintă o sfidare a drepturilor şi libertăţilor fundamentale. O astfel de activitate (provocarea) aduce mai mult deservicii decât beneficii înfăptuirii şi justeţei procesului penal [11, p.280-281]”.

În rezultatul studiului efectuat formulăm următoarele concluzii:

1. Condamnările la Curtea Europeană a Drepturilor Omului atât a Republicii Moldova, cât şi a altor state europene a determinat legiuitorul moldav să statueze în textul unor acte legislative (de natură procesuală) asupra provocării infracţiunii drept activitate interzisă, precum şi asupra efectelor recurgerii la un asemenea comportament.
2. Provocarea infracţiunii fiind un comportament interzis, excede parametrii legali caracteristici unei veritabile măsuri speciale de investigaţii.
3. În jurisprudenţa sa constantă Curtea Europeană admite utilizarea tehnicilor de investigaţie sub acoperire în procesul combaterii criminalităţii, cu condiţia ca operaţiunile sub acoperire per se să nu afecteze dreptul la un proces echitabil, în acţiunile agenţilor sub acoperire nefiind prezente elementele unei provocări.
4. Pentru ca provocarea să lipsească este necesar ca intenţia infracţională să-i aparţină în exclusivitate persoanei care a săvârşit fapta penală. Aceasta nu trebuie să derive din partea agentului statului.
5. Pentru a corespunde cerinţelor de legalitate, măsurile speciale de investigaţie trebuie efectuate doar faţă de persoanele care pregătesc săvârşirea unei infracţiuni ori faţă de cele ce s-au angajat în comiterea infracţiunii, nu însă faţă de cele ce posedă o intenţie criminală, dar care nu o pun în aplicare. Altminteri, riscăm ca, pe de o parte, să creăm premise pentru provocarea infracţiunii, iar, pe de altă parte, să ignorăm regula cogitationis poena nemo patitur.
6. Reprezintă provocare comportamentul persoanei orientat spre determinarea unei alte persoane la săvârşirea infracţiunii atunci când cea din urmă nu ar fi recurs la săvârşirea infracţiunii fără existenţa vreunei influenţe din partea provocatorului. Simpla intenţie infracţională depistată în comportamentul persoanei nu acordă statului dreptul de a se implica activ prin exercitarea unei influenţe asupra psihicului persoanei suspecte în vederea determinării acesteia la punerea în aplicare a intenţiei criminale.
7. Ca să nu se ateste provocarea infracţiunii este ineluctabil ca operațiunile sub acoperire să fie executate într-o manieră pasivă, fără nici o presiune care ar determina persoana acuzată la săvârșirea infracțiunii.
8. Este interzis nu doar provocarea începerii săvârşirii infracţiunii, ci şi a continuării activităţii infracţionale; or, nu este exclus ca făptuitorul să renunţe la activitatea infracţională aflată în curs de executare.
9. De esenţa provocării ţine crearea artificială a condiţiilor menite să contribuie la formarea intenţiei persoanei de a săvârşi o infracţiune, în timp ce măsurilor speciale de investigaţie le este caracteristic faptul creării artificiale a condiţiilor care ar permite persoanei să pună în aplicare intenţia infracţională avută.
10. Crearea condiţiilor pentru săvârşirea infracţiunii nu constituie provocare. În această ipoteză comportamentul agentului sub acoperire nu se exprimă în instigarea unei alte persoane la săvârşirea infracţiunii, ci în pregătirea sau organizarea împrejurărilor obiective care ar permite făptuitorului să pună în aplicare intenţia sa infracţională.
11. Pentru a delimita provocarea infracţiunii de crearea condiţiilor prielnice pentru săvârşirea infracţiunii este necesar de identificat dacă comportamentul agenţilor statului au determinat apariţia intenţiei infracţionale sau aceasta preexista comportamentului agenţilor statului.
12. În cazul în care persoana invocă faptul că a fost victima unei provocări, mai ales dacă pretenţiile acesteia nu sunt lipsite de verosimilitate, în lipsa unei probe contrare în acest sens, instanţele de judecată urmează să examineze circumstanţele cauzei şi să ia măsurile necesare pentru descoperirea adevărului: a existat sau nu o provocare.
13. Omisiunea instanţei de a examina chestiunea privind provocarea infracţiunii (atunci când acest lucru îl cere acuzatul) poate duce, în cele din urmă, la încălcarea dreptului acuzatului la un proces echitabil, chiar dacă de facto nu a existat provocare.
14. În procesul examinării chestiunii privind existenţa sau lipsa provocării infracţiunii un rol aparte îi revine audierii agenţilor sub acoperire în calitate de martori. Obligativitatea audierii agenţilor sub acoperire în şedinţa de judecată este o manifestare a principiului contradictorialităţii.

*Acest articol a fost publicat în Revista Institutului Naţional al Justiţiei, 2017, nr.3 (42), p.18-25.

Referinţe bibliografice:

[1] Codul penal al Republicii Moldova. Nr.985 din 18 aprilie 2002. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2002, nr.128-129, republicat în Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2009, nr.72-74. În vigoare din 12 iunie 2003.
[2] Codul de procedură penală. Nr.122 din 14.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.104-110. În vigoare din 12.06.2003.
[3] Costin F. Investigatori sub acoperire. În: Revista de Drept Penal, 2007, nr.2, p.132-134.
[4] Decizia Curţii Supreme de Justiţie din 24 februarie 2015. Dosar nr.1rh-1/2015 http://jurisprudenta.csj.md/search_col_penal.php?id=3965 (vizitat 21.03.2017)
[5] Dolea I. Probele în procesul penal: Îndrumar pentru avocaţi. Chişinău: Tipografia-Sirius, 2016. 55 p.
[6] Eni A. Rolul agentului sub acoperire în activitatea de prevenire şi combatere a criminalităţii. În: Conferinţa ştiinţifică naţională cu participare internaţională „Integrare prin cercetare şi inovare” cu prilejul aniversării a 70 de ani de la fondarea Universităţii de Stat din Moldova (Chişinău, 28-29 septembrie 2016), Seria „Ştiinţe socioumanistice”, Vol.I. Chişinău: CEP USM, 2016, p.227-230.
[7] Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la aplicarea legislaţiei referitoare la răspunderea penală pentru infracţiunile de corupţie”, nr.11 din 22.12.2014 http://jurisprudenta.csj.md/search_hot_expl.php?id=195 (vizitat 22.05.2017)
[8] Infracţiuni provocate – provocarea din partea statului şi Internetul http://www.penalmente.eu/2011/06/05/infractiuni-provocate-provocarea-din-partea-statului-si-internetul (vizitat la 23.05.2017)
[9] Legea Republicii Moldova privind activitatea specială de investigaţii. Nr.59 din 29.03.2012. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.113-118. În vigoare din 08.12.2012.
[10] Puşcaşu V. Agenţi sub acoperire. Provocarea ilegală a infracţiunii. Consideraţii. În: Caiete de Drept Penal, 2010, nr.2, p.29-74.
[11] Reniţă Gh. Conotaţii teoretico-practice privind provocarea la acte de corupţie. În: Materialele Conferinţei ştiinţifico-practice cu participare internaţională din 22 mai 2015. Chişinău, 2015, p.278-281.
[12] Rusu L. Principiul contradictorialităţii în procesul penal – reglementări naţionale şi de drept comparat / Autoreferat al tezei de doctor în drept. Chişinău, 2016. 30 p.
[13] Soare D. Evoluţia conceptului „agent provocator”. Lipsa de valoare probantă ale unor probe ce au fost obţinute prin utilizarea tehnicii provocării dirijate din perspectiva jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, p.218-222. http://proceedings.univ-danubius.ro/index.php/eirp/article/viewFile/904/824 (vizitat 23.05.2017)
[14] Алиева Ш.Э. Провокации в оперативно-розыскной деятельности и права человека http://www.iolr.org/mopi/wp-content/uploads/2013/12.pdf (vizitat 23.05.2017)
[15] Бачила В. Оперативно-розыскное мероприятие «оперативный эксперимент»: теория и практика. În: Судовы веснік, 2007, №3, p.54-59.
[16] Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений. În: Законность, 2004, №1, p.10-12.
[17] Семин А.А. Провокация и инсценировка преступления: понятие, правовая оценка и отграничение от оперативно-розыскного мероприятия. În: Вестник Полоцкого государственного университета, 2010, №10,239-244.
[18] Скабелин С.И. К вопросу об основаниях признания действий правоохранительных органов провокацией в свете решений Европейского Суда по Правам Человека. În: Актуальные проблемы российского права, 2012, №3, 213-223.
[19] Трубникова Т.В. Запрет на использование данных, полученных в результате провокации преступления, как один из элементов права на судебную защиту, и гарантии его реализации в уголовном процессе РФ. În: Вестник Томского государственного университета, 2015, №2 (16), 109-127.
[20] Case of Bannikova v. Russia. ECHR, 04 november 2010, final 4 february 2011. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“Bannikova”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-101589”]} (vizitat la 23.05.2017)
[21] Case of Batsanina v. Russia, ECHR, 26 may 2009, final 14 september 2009. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“Batsanina”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-92667”]} (vizitat 23.05.2017)
[22] Case Bulfinsky v. Romania. ECHR, 1 june 2010, final 1 september 2010. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“Bulfinsky”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-98968”]} (vizitat 23.05.2017)
[23] Case of Ciprian Vlăduţ and Ioan Florin Pop v. Romania. ECHR, 16 july 2015, final 14 december 2015. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-156066”]} (vizitat 23.05.2017)
[24] Case of Constantin and Stoian v. România. ECHR, 29 september 2009, final 29 december 2009. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-122842”]} (vizitat 23.05.2017)
[25] Case of Khudobin v. Russia. ECHR, 26 october 2006, final 26 january 2007. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-77692”]} (vizitat 23.05.2017)
[26] Case of Lagutin and others v. Russia. ECHR, 24 april 2014, final 24 july 2014. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-142518”]} (vizitat 23.05.2017)
[27] Case of Luca v. Italy. ECHR, 27 february 2001, final 27 may 2001. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“luca”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-59222”]} (vizitat 23.05.2017)
[28] Case of Lüdi Switzerland. ECHR, 15 june 1992. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-57784”]} (vizitat 23.05.2017)
[29]Case of Miliniene v. Lithuania. ECHR, 24 june 2008, final 24 september 2008. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“Miliniene”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-87142”]} (vizitat 23.05.2017)
[30] Case of Morari v. The Republic of Moldova. ECHR, 8 march 2016, final 8 june 2016. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“morari”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-161369”]} (vizitat 23.05.2017)
[31] Case of Pareniuc v. The Republic of Moldova. ECHR, 1 july 2014, final 1 october 2014. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“pareniuc”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-145218”]} (vizitat 23.05.2017)
[32] Case of Pătraşcu v. Romania. ECHR, 14 february 2017, final 14 may 2017 http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“Patrascu”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-171088”]} (vizitat 23.05.2017)
[33] Case of Ramanauskas Lituania. ECHR, 05 february 2008. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-116909”]} (vizitat 23.05.2017)
[34] Case of Sandu v. The Republic of Moldova. ECHR, 11 february 2014, final 11 may 2014. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“fulltext”:[“Sandu”],”documentcollectionid2″:[“GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[“001-140773”]}(vizitat 23.05.2017)
[35] Case of Teixeira de Castro v. Portugal. ECHR, 09 june 1998. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-58193”]} (vizitat 23.05.2017)
[36] Case of Veselov and others v. Russia. ECHR, 2 october 2012, final 2 january 2011. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-113289”]} (vizitat 23.05.2017)
[37] Case of Volkov and Adamskiy v. Russia. ECHR, 26 march 2015, final 26 june 2015. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{“itemid”:[“001-152988”]} (vizitat 23.05.2017)