Serghei Covali

Câteva săptămâni în urmă am privit o prezentare video a Prof. Karapetov (Standardele Probațiunii în practica judecătorească)[1] – invit pe toți să o vizioneze. Deși esența prezentării se referă la practica judecătorească a Federației Ruse, majoritatea chestiunilor ridicate în prezentare ar avea tangență și cu practica instanțelor din Republica Moldova. De asemenea, se vorbește mult despre standardele de probațiune din țările cu un sistem de drept mai dezvoltat (Europa de vest și Statele Unite). M-am gândit că tema este una destul de interesantă pentru o teză de master sau una de doctor – este mult loc pentru cercetare și analiză.

Eu nu voi scrie despre standardele de probațiune în practica instanțelor naționale din Republica Moldova. O să mă limitez la arbitrajul internațional, unde aspectul standardului de probațiune este unul bine-cunoscut și destul de dezvoltat atât la nivel practic cât și la un nivel doctrinar. În orice caz, voi încerca să ridic anumite întrebări pe standardele de probațiune, care pot fi utile inclusiv avocaților sau juriștilor care merg în instanțele de judecată naționale (pe cauze nelegate de arbitraj).

În primul rând, ce este un standard de probațiune? Probabil prima diferență pe care trebuie să o facem este între standardul de probațiune și sarcina probațiunii. Cea din urmă se referă la cine are obligația de a demonstra anumite chestiuni într-un proces de judecată sau arbitral. Standardul de probațiune, pe de altă parte, se referă la un nivel minim de probațiune pe care trebuie să îl prezinte o parte într-un proces de judecată sau arbitral, pentru a satisface cerințele legale pentru ca acea instanță de judecată sau acel tribunal arbitral să poată emite o hotărâre în favoare acestei părți.

În esență, standardul de probațiune ar trebui să contribuie la nivelul de siguranță pe care îl au arbitrii atunci când emit o hotărâre. Arbitrii trebuie să fie convinși 100% că anumite evenimente de fapt au avut loc? Sau dincolo de orice dubiu rezonabil? (ca judecătorii în cauzele penale[2]) Sau orice peste 50%? (adică o balanță a probelor). Sau răspunsul la aceste întrebări depinde de ceea ce exact încearcă să se demonstreze? (i.e. neexecutarea unor obligații contractuale v. frauda sau elemente de corupție la încheierea contractului sau la efectuarea investiției, etc.). Mai jos voi încerca să prezint răspunsuri la aceste întrebări.

Tribunalul arbitral este implicat în căutarea și găsirea adevărului juridic.[3] Scopul arbitrilor este de a emite o hotărâre corectă și echitabilă. În caz contrar, arbitrajul și-ar pierde din legitimitate și încredere. Totuși, tema standardului de probațiune în arbitrajul comercial internațional nu este încă o temă clară și cu reguli previzibile.[4] Acest fapt este adevărat atât pentru jurisdicțiile în care înțelegerea standardului de probațiune este una avansată (i.e. Marea Britanie, SUA), cât și în jurisdicțiile în care nici nu prea se reglementează un standard de probațiune (i.e. multe din statele din sistemul civil de drept). Trebuie să înțelegem că tribunalele arbitrale nu au creat standarde de probațiune diferite de cele folosite în instanțele de drept comun. De fapt, tribunalele arbitrale cu regularitate folosesc acele standarde care au fost definite în legislația diferitor state, de către instanțele de judecată naționale sau de curțile internaționale (i.e. CIJ, CtEDO, CJUE).

Este relevantă viziunea Curții Internaționale de Justiție la tema dată:

„Dacă problema sarcinii probațiunii pare a fi una complicată în contextul CIJ, atunci standardul probațiunii este un concept și mai complicat. Dificultățile își au rădăcina, încă odată, în contrastele tradițiilor juridice de drept comun și drept civil. Deși există un acord general în ambele tradiții cu privire la regula finală privind sarcina probațiunii… în privința sarcinii probațiunii, diferența este una mult mai pronunțată și aceasta se poate observa inclusiv în jurisprudența Curții… Se pare că instanța [CIJ] nu dorește să ofere un standard definitiv, cel mai probabil, pentru că judecătorii provenind din sisteme legale diferite, nu pot cădea de acord [asupra unui standard de probațiuni clar și definitiv].”[5]

Nu prea există reguli la nivel internațional cu privire la standardul de probațiune.[6] Deseori, tribunalele arbitrale nici nu dezvoltă tema standardului de probațiune aplicat în hotărârile pe care le emit.[7]

În opinia mea, avocaților și părților trebuie să le fie clar nivelul de convingere pe care trebuie să-l depună pentru a avea câștig de cauză. Din partea arbitrilor, trebuie să fie clar care este nivelul de siguranță pe care trebuie să-l dețină pentru a decide în favoarea sau defavoarea unei părți.

O  întrebare interesantă care se ridică în cazul arbitrajului internațional este dacă întrebarea cu privire la ce standard de probațiune să fie aplicat, este o întrebare de ce ține de drept material sau de drept procedural. Răspunsul la această întrebare are consecințe pe cât se poate de practice. Dacă unui contract i se aplică legea materială a Republicii Moldova iar sediul arbitrajului este la Londra, atunci arbitrii vor trebui să decidă dacă vor aplica standardele de probațiune folosite de secole în Marea Britanie sau se va rezuma la intima convingere a judecătorului/arbitrului cunoscută în Republica Moldova. Răspunsul la întrebare depinde dacă standardul de probațiune se va califica ca și o chestiune de drept material (dreptul Republicii Moldova) sau de drept procedural (dreptul Angliei, unde își are sediul arbitrajul).

Spre surprinderea multora, nu există un consens la întrebarea de mai sus. Nu este scopul acestui articol să dezvolt anume această întrebare. Pe scurt, voi puncta doar opinia mea. Eu cred că standardul de probațiune este, totuși, o întrebare de drept procedural și nu de drept material. Nu suntem în arealul teoriei obligațiilor. Suntem în interiorul materiei de procedură civilă. Așa înțeleg eu lucrurile dar dezbaterea rămâne deschisă.

Standardele întâlnite și folosite cel mai des în procesele de arbitraj comercial internațional sunt următoarele:

1. Preponderența probelor ( preponderance of evidence, balance of probabilities) – este un standard recunoscut și pe larg folosit de instanțele naționale din Marea Britanie și SUA. În cuvinte simple, instanța sau tribunalul trebuie să se asigure că o anumită faptă – cel mai probabil că s-a întâmplat decât nu (en. more likely than not). Forța de convingere a probelor depuse de o parte este mai mare decât forța de convingere a probelor depuse de partea opusă. Nu este vorba de un nivel de probațiune absolut, care, în orice caz, la modul practic se atinge foarte rar.

Unii practicieni și doctrinari egalează acest standard cu intima convingere a judecătorului (standard din țările cu sistem civil). Panelurile de arbitri din cadrul Curții de Arbitraj Sportiv au determinat că standardul de intimă convingere a judecătorului  este mai înalt decât preponderența probelor dar mai scăzut decât dincolo de orice dubiu rezonabil.[8] Pentru mine nu este încă clar dacă aceste standarde sunt la fel sau nu. Aș fi curios să citesc mai multă literatură pe ce exact înseamnă intima convingere a judecătorului (care pare a fi mai mult o metodă de a decide decât un standard de convingere/probațiune).

În orice caz, preponderența probelor este cel mai recunoscut și cel mai des folosit standard în arbitrajele internaționale.[9] Atunci când un tribunal folosește acest standard, ar trebui să se uite la toate probele luate în ansamblu și nu doar la probe luate independent.[10]

2. Probe clare și convingătoare ( clear and convincing evidence) – standardul în cauză este unul mai înalt. El se folosește, de obicei, când în cadrul unui litigiu în arbitraj se aduc acuzații de corupție. Pentru că natura faptelor, care trebuie să fie demonstrate, este una mai serioasă, se folosește un standard de probațiune mai înalt.

În cauza ICC Nr.5622 (Omnium v. Hilmarton), tribunalul a subliniat importanța de a demonstra alegațiile de mituire în baza unui standard mai înalt decât preponderența probelor.

În cauza ICC Nr.8891, tribunalul a indicat că „demonstrarea faptelor de corupție trebuie să se facă la un nivel serios”. Un limbaj similar a folosit și arbitrul unic în cauza ICC Nr.13384, care a vorbit despre un „standard de probațiune mai înalt, atunci când este vorba de corupție”.

În cauza ICC Nr.13515, tribunalul a indicat că alegațiile de acțiuni ilegale trebuie demonstrate la un nivel de convingere puternic. În cauza ICC Nr.14470, tribunalul a menționat că alegațiile de corupție trebuie demonstrate până la nivelul de „aproape că e sigur că există corupție”.

În cauza ICSID EDF v. Romania, tribunalul a constatat că “seriozitatea acuzațiilor de corupție, pe cauza dată, luând în vedere că este vorba de oficiali de cel mai înalt rang din Guvernul României la acel timp, necesită un probatoriu clar și convingător.”[11] Tribunalul pe cauza dată a mai statuat că „există un consens general în cadrul tribunalelor internaționale… în ceea ce ține de necesitatea de a aplicat un standard de probațiune înalt pentru a demonstra faptele de corupție”.

3. Prima facie (la prima vedere) – acest standard de probațiune este unul mai jos/simplu decât celelalte standarde. Un exemplu de aplicare a acestui standard este oferit de către Secretariatul ICSID. În momentul în care Secretariatul primește cererea de arbitraj, acesta verifică existența competenței la un standard de prima facie[12] – adică, la prima vedere există competența ICSID? Chiar și dacă se constată că o asemenea competență există prima facie, aceasta nu înseamnă că întrebarea în cauză nu poate fi ridicată deja după formarea tribunalului, pentru o revizuire deplină a ei ( full review).

Folosirea acestui standard poate ridica semne de întrebare atunci când este vorba de implicarea instanțelor de drept comun în procedura de arbitraj sau, mai bine zis, atunci când se ridică întrebări procedurale de arbitraj în fața acestor instanțe. Este vorba de situația în care o parte pornește un proces civil iar pârâtul face referire la convenția de arbitraj în contractul părților. Apare întrebarea dacă instanța doar constată prima facie că o asemenea convenție există și că litigiul este de competența arbitrajului sau, pe de altă parte, instanța aplică o analiză detaliată și verifică (la solicitarea unei părți) dacă convenția de arbitraj este sau nu una valabilă, dacă ea acoperă sau nu litigiul în cauză, etc. (multe întrebări care pot fi dezbătute și în fața unui tribunal arbitral care are dreptul de a decide asupra propriei competențe[13]).

Și în această situație, instanțele naționale ale diferitor state au aplicat soluții diferite. Unele instanțe naționale s-au limitat la o constatare prima facie că există o convenție de arbitraj și au scos cererea de pe rol. Alte instanțe naționale au decis să analizeze în fond validitatea convenției arbitrale, cu motivarea că mai bine să analizeze la etapa pre-arbitrală și să vadă dacă convenția arbitrală este una validă sau nu (dacă tribunalul arbitral este sau nu competent), decât să se ajungă la etapa de anulare, de recunoaștere/executare a hotărârii (sau de eliberare a titlului executoriu) și să se constate atunci că, de fapt, nu există o convenție arbitrală valabilă între părți.

În concluzie, pentru cei interesați de arbitraj internațional, informația de mai sus sper să le fie utilă. De asemenea, repet invitația de la începutul acestui articol – de a viziona prezentarea Prof. Karapetov din care pot fi înțelese inclusiv chestiuni de procedură civilă aplicabilă în instanțele de drept comun ale Republicii Moldova.

Referințe bibliografice

[1] https://www.youtube.com/watch?v=IVbEJWl6iEM
[2] O perspectivă americană asupra acestei chestiuni poate fi desprinsă din Baum v. U.S., 541 F.Supp. 1349 (M.D. Pa. 1982); In re Winship, 397 U.S. 358 (1970) at p. 372; Speiser v. Randall, 357 U.S. 513 (1958), 525-526.
[3] V.C. BALL, “The Moment of Truth: Probability Theory and Standards of Proof”, 14 Vand. L. Rev. (1960) p. 807; Jerome MICHAEL and Mortimer Jerome ADLER, The Nature of Judicial Proof (Ad Press 1931) p. 49.
[4] Jennifer M. Smith and Sara Nadeau-Séguin, ‘The Illusive Standard of Proof in International Commercial Arbitration’, in Albert Jan Van den Berg (ed), Legitimacy: Myths, Realities, Challenges, ICCA Congress Series, Volume 18 (© Kluwer Law International; ICCA & Kluwer Law International 2015) p.135.
[5] Anna RIDDELL and Brendan PLANT, Evidence Before the International Court of Justice (BIICL 2009) p. 123.
[6] Prisoners of War, Ethiopia’s Claim 4, Eritrea-Ethiopia Claims Commission, Partial Award of 1 July 2003, at p. 8.
[7] A se vedea See, e.g., World Duty Free Company Ltd. v. the Republic of Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7), Award of 4 October 2006, 46 ILM 339 (2007)
[8] Bin Hammam v Fédération Internationale de Football Association, CAS 2011/A/2625, Award of 19 July 2012, ¶ 153.
[9] Tokios Tokeles v Ukraine, ICSID Case No. ARB/02/18, Award of 26 July 2007 ¶ 124; Rompetrol ¶ 183.
[10] ‘Part II: The Process of an Arbitration, Chapter 10: Approaches to Evidence and Fact Finding’, in Jeffrey Maurice Waincymer , Procedure and Evidence in International Arbitration, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2012) p. 771
[11] EDF (Services) Ltd. v Romania, ICSID Case No. ARB/05/13, Award of 8 October 2009, ¶ 221.
[12] C. Schreuer et al., The ICSID Convention: A Commentary Art. 41, ¶11 (2d ed. 2009).
[13] Chapter 7: International Arbitration Agreements and Competence-Competence’, in Gary B. Born , International Commercial Arbitration (Second Edition), 2nd edition (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2014) pp. 1046 – 1252.