Cristina Chihai

Ab initio, în mod remarcabil, estimăm că exercitarea calitativă și justă a activității publice depinde în totalmente de personalul calificat, care urmează să-și exercită atribuțiile și funcțiile de serviciu în mod legal și imperios, conștiincios și imparțial.

Tot în susținerea acestei teze, este primordial de menționat că în doctrina penală națională se statuează că faptele de încălcare a îndatoririlor de serviciu comise de personalul calificat ce reprezintă sfera publică pot prejudicia grav, prin consecințele lor, activitatea în sfera publică, prezentând un grad sporit de pericol pentru societate și fiind afectată convingerea și opinia publică în autoritatea entităților publice [1, p. 850].

Drept rezultat, prevenirea și incriminarea conflictului de interese reprezintă actualmente una din măsurile-cheie de prevenire a corupției în sfera publică.

În acest segment de cercetare, este remarcabil de statuat că Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică, în preambulul Ghidului privind rezolvarea conflictului de interese în administrația publică, a apreciat că ,,misiunea fundamentală a guvernelor şi a instituțiilor publice este aceea de a servi interesul public. Cetățenii doresc ca funcționarii publici să-şi facă datoria în mod cinstit, corect şi imparțial. Din ce în ce mai mult se cere ca guvernele să ia măsuri pentru ca funcționarii publici să nu permită compromiterea procesului de luare a deciziilor oficiale şi de administrație publică din cauza intereselor şi relațiilor lor personale. În condițiile în care pretențiile societății sunt din ce în ce mai mari, conflictul de interese tratat în mod necorespunzător de către funcționarii publici pot slăbi încrederea cetățenilor în instituțiile publice” [2].

Totodată, reținem că aserțiunea enunțată este acreditată și de către doctrina străina. In concreto, autorul S. G. Petrova concluzionează că prevenirea conflictului de interese în serviciul public este considerată ca fiind unul dintre cele mai importante mecanisme de prevenire a corupției; de asemenea, este privită ca unul dintre elementele de transparență a activității funcționarilor publici [3, p. 201]. La fel, este eminent de invocat faptul că și în doctrina belarusă se evidențiază că instituția privind conflictul de interese este una dintre cele mai importante mijloace care vizează prevenirea corupției și a abuzului de putere în sfera publică [4, p. 22].

Pe cale de consecință, remarcată și tangențială este constatarea Înaltei Curți de Casație şi Justiție a României, potrivit căreia ,,incriminarea faptelor date a fost generată de apariția unor noi forme de relaţii între sectorul public şi sectoarele comerciale care dau naștere unor parteneriate publice, existând un potențial de creștere de forme noi de conflict de interese care implică interesele personale şi obligațiile publice ale persoanei care exercită o funcție publică. […] Deși, conflictul de interese nu înseamnă ipso facto corupție, totuși apariția unor conflicte între interesele personale şi obligațiile publice ale funcționarilor publici, dacă nu este tratată corespunzător, poate duce la corupție. Incriminarea faptei presupune nu numai simpla interzicere a intereselor de natură privată ale funcționarului public, ci şi formarea corectitudinii deciziilor administrative, pentru ca un conflict de interese nesoluționat să nu conducă la un abuz în serviciu. Prin definiție şi conținut, infracțiunea de conflict de interese a preluat din elementele constitutive ale infracțiunilor de corupție, în proximitatea cărora a fost poziționată” [5].

Rezultate și discuții

De la general la particular, remarcăm că statul nostru realizând consecințele dezastruoase ale conflictului de interese, a ratificat o serie de tratate și convenții internaționale, la caz: Convenția Organizației Națiunilor Unite împotriva corupției [6] și Ghidul tehnic la Convenție, Ghidul Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică privind rezolvarea conflictului de interese în administrația publică, Recomandarea No. R (2000) 10 a Consiliului Europei privind codurile de conduită pentru funcționarii publici [7].

Totuși, primii pași în armonizarea legislației naționale la standardele internaționale din domeniu au fost realizați abia în anul 2008, când a fost adoptată Legea cu privire la conflictul de interese nr. 16 din 15.02.2008, precum și alte acte legislative care conțineau norme cu referire la conflictul de interese, la caz; Legea privind Codul de conduită a funcționarului public, nr. 25 din 22.02.2008 (art. 12), Legea cu privire la prevenirea şi combaterea corupției, nr. 90 din 25.04.2008 (art. 15), Legea cu privire la funcția publică şi statutul funcționarului public, nr. 158 din 04.07.2008 (art. 24), apoi, Legea privind Comitetul Național pentru Integritate, nr. 180 din 19.12.2011. Ulterior, în anul 2016, au fost promulgate două acte fundamentale în materie, in concreto: Legea privind declararea averii și a intereselor personale, nr. 133 din 17.06.2016 (în continuare – Legea nr. 133/2016) și Legea privind Autoritatea Națională de Integritate, nr. 132 din 17.06.2016, iar în 2017 a fost adoptată Legea integrității nr. 82 din 25.05.2017.

A fortiori, din motivul că corupția în sfera publică a atins cotelor alarmate, iar consecințele acesteia s-au dovedit a fi dezastruoase la nivel național, totodată și pentru asigurarea proporționalității între valoarea socială prejudiciată și gradul urmărilor cauzate, se constată că asigurarea legalității și imparțialității activității în sfera publică devine una din sarcinile primordiale ale legiuitorului. Drept rezultat, se constată trecerea faptelor de exercitare a atribuțiilor în cazul conflictului de interese sub egida ilicitului contravențional și penal.

Prin urmare, abia în anul 2018 Parlamentul Republicii Moldova a adoptat Legea pentru modificarea și completarea unor acte legislative, nr. 66 din 24.05.2018 [8], prin care s-a modificat conținutul normativ al art. 313⁴ din Codul contravențional, codul fiind și suplinit cu art. 313⁵ ,,Neluarea măsurilor privind executarea prevederilor Legii privind declararea averii și a intereselor personale” și cu art. 313⁶ ,,Încălcarea regimului juridic al restricțiilor și limitărilor în legătură cu încetarea mandatului, a raporturilor de muncă sau de serviciu și migrarea în sectorul privat al agenților publici (pantuflaj)”. Totodată a fost incriminată fapta de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese, prevăzută la art. 326¹ din Codul penal al Republicii Moldova, lege aplicată in ultima ratio.

Întru susținerea necesității introducerii amendamentelor date, este important a invoca tezele autorilor Notei informative la proiectul de Lege nr. 66 din 24.05.2018, potrivit cărora ,,în temeiul completărilor nominalizate se intenționează incriminarea conflictelor de interese consumate, or, în prezent, potrivit Legii nr. 133/2016, conflictele de interese consumate rămân a fi sancționate doar disciplinar, chiar dacă este aplicabilă cea mai gravă sancțiune – eliberarea/revocarea/demiterea din funcție, ceea ce este disproporționat în raport cu beneficiile/profiturile care le oferă un conflict de interese consumat. Codul contravențional (art. 313²) prevede răspunderea contravențională doar pentru: „nedeclararea” și „nesoluționarea” conflictului de interese, respectiv, legislația nu conține răspundere contravențională sau penală pentru conflictul de interese admis/consumat.”[9]

În acest făgaș, considerăm criticabilă și nefondată viziunea exprimată de Centrul Național Anticorupție, ad probationem, invocăm că ,,componența de infracțiune ce se propune a fi introdusă cade în prezent sub incidența normei penale prevăzute de art.327 alin.(2) lit.b¹) CP RM, întrucât acest articol este o normă generală în coraport cu cea propusă spre adoptare.”[10]

În susținerea criticii noastre față de viziunea formulată de Centrul Național Anticorupție, ad probationem invocăm că în conformitate cu art. 45 alin. (1) și alin. (2) lit. a) al Legii integrității nr. 82 din 25.05.2017, ,,actele conexe actelor de corupție reprezintă infracțiuni şi contravenții, săvârșite în sectorul public şi în cel privat, a căror sancționare este prevăzută de Codul penal şi Codul contravențional. Sunt infracțiuni următoarele acte conexe actelor de corupție, care au fost săvârșite împreună sau în legătură directă cu un act de corupție, exercitarea atribuțiilor de serviciu în sectorul public în situație de conflict de interese” [11]. Tot în exprimarea dezacordului față de opinia Centrului Național Anticorupție, se impune a statua că incriminarea conflictului de interese reprezintă o măsură preventivă și eficientă în vederea combaterii unor eventuale acte de corupție și a abuzurilor în serviciu.

La fel, în mod remarcabil și distinctiv, ne alăturăm justeței viziunii autorilor Notei informative, potrivit cărora „proiectul legii intervine cu modificări la două acte legislative, obiectivul primordial al cărora este prevenirea și combaterea corupției și promovarea principiilor integrității în sectorul public. Modificările sunt centrate pe consolidarea impactului și efectului disuasiv al sancțiunilor pentru încălcările din domeniul declarării averilor și intereselor personale, descurajarea comiterii unor asemenea încălcări.”

În urma acestei incursiuni, este eminent și primordial de analizat nemijlocit formele răspunderii juridice pentru încălcarea prevederilor legale cu privire la conflictul de interese.

Astfel, anterior, în art. 25¹ al Legii cu privire la conflictul de interese, nr. 16 din 15.02.2008 (abrogată prin Legea nr. 133 din 17.06.2016), se stabilea ad litteram că: ,,încălcarea prevederilor prezentei legi se sancționează în conformitate cu prevederile Codului contravențional sau ale Codului penal. Încălcarea modului de evaluare, evidența, păstrare, utilizare sau răscumpărare a cadourilor atrage răspunderea disciplinară” [12].

Ulterior adoptării Legii privind declararea averii și a intereselor personale, nr. 133 din 17.06.2016 [13], legiuitorul a prevăzut la alin. (1) art. 23 că încălcarea prevederilor prezentei legi atrage răspundere disciplinară, contravențională, civilă sau penală, după caz. Mai mult ca atât, în corespundere cu alin.(4) art.23 al acestui act normativ, fapta subiectului declarării în privința căruia s-a constatat că acesta a soluționat o cerere/un demers, a emis sau a adoptat un act administrativ, a încheiat, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, un act juridic, a luat o decizie sau a participat la luarea unei decizii cu încălcarea dispozițiilor legale privind conflictul de interese constituie temei pentru răspunderea contravențională sau penală și pentru revocarea, destituirea sau, după caz, încetarea mandatului, a raporturilor de muncă ori de serviciu ale subiectului în cauză. (subl. ne aparține – n.a.)

În această consecutivitate logică de idei, ab initio, constatăm modul deficitar de redactare a dispozițiilor normative de la alin. (4) art. 23 al Legii nr. 133/2016, din considerentul că autoritatea legislativă a prevăzut răspunderea penală pentru încălcarea nominalizată supra, astfel, fiind comisă o eroare tehnico-legislativă, nefiind prezentă concordanța legii penale și a celei extrapenale, deoarece, la acel moment cu desăvârșire nu se regăsea în Codul penal normă care ar stabili nemijlocit răspunderea penală pentru asemenea fapte prejudiciabile, ci doar peste doi ani, fiind completat Codul penal cu art. 326¹ ,,Exercitarea atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese”.

A fortiori, fapta de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese este incriminată în art. 326¹ CP RM în două variante-tip şi într-o variantă agravată a infracțiunii.[14, p. 20] Astfel, prima variantă-tip a infracțiunii în cauză, specificată la alin. (l) art. 326¹ CP RM, se exprimă în fapta persoanei publice care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a soluționat cereri, demersuri sau plângeri, a adoptat un act administrativ, a încheiat, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, un act juridic, a luat o decizie sau a participat la luarea unei decizii în vederea obținerii, directe sau indirecte, a unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10000 de unități convenționale, pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul Legii nr. 133/2016 privind declararea averii și a intereselor personale, dacă conflictul de interese nu a fost declarat și soluționat în conformitate cu legislația privind declararea și controlul averii și a intereselor personale. Cea de-a doua variantă-tip de infracțiune este prevăzută la lit. a) alin. (2) art. 326¹ CP RM și constă în fapta persoanei cu funcție de demnitate publică care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a soluționat cereri, demersuri sau plângeri, a adoptat un act administrativ, a încheiat, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, un act juridic, a luat o decizie sau a participat la luarea unei decizii în vederea obținerii, directe sau indirecte, a unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10000 de unități convenționale, pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul Legii nr. 133/2016 privind declararea averii și a intereselor personale, dacă conflictul de interese nu a fost declarat și soluționat în conformitate cu legislația privind declararea și controlul averii și a intereselor personale. În varianta sa agravată, consemnată la lit. b) alin. (2) art. 326¹ CP RM, fapta prevăzută la alin. (1) săvârșită în legătură cu negocierea, gestionarea sau executarea mijloacelor financiare din fonduri publice sau din fonduri externe [15].

În planul cercetării ample a oportunității complinirii Codului penal al Republicii Moldova cu art. 326¹, menționăm că sunt modele legislative străine care stabilesc răspunderea disciplinară, administrativă și/sau penală pentru încălcarea prevederilor legale privind exercitarea atribuțiilor în sfera publică în ipoteza conflictului de interese.

Prin urmare, din considerentele că legiuitorul autohton a instituit recent răspunderea penală pentru asemenea fapte ilicite, considerăm că pentru identificarea aspectelor pozitive sau negative ale normei autohtone este oportun de a analiza doar conținutul normelor juridico-penale corespondente și similare ale altor state.

Deci, o conjunctură practic similară celei naționale, reținem în art. 301 din Codul penal al României, modificat prin Legea nr.193/2017 pentru modificarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal, potrivit căruia se antrenează răspunderea penală pentru fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a îndeplinit un act prin care s-a obținut un folos patrimonial pentru sine, pentru soțul său, pentru o rudă ori un afin până la gradul II inclusiv, se pedepsește cu închisoarea de la unu la 5 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică pe o perioadă de 3 ani. Dispozițiile alin. (1) nu se aplică în cazurile în care actul sau decizia se referă la următoarele situații: a) emiterea, aprobarea sau adoptarea actelor normative; b) exercitarea unui drept recunoscut de lege sau în îndeplinirea unei obligații impuse de lege, cu respectarea condițiilor și limitelor prevăzute de aceasta [16].

La fel, un model legislativ care merită atenție este cel al Franței. In concreto, în conformitate cu art. 432-12 Cod penal, se interzice persoanei depozitare a autorității publice sau însărcinate cu o misiune de serviciu public ori unei persoane învestite cu un mandat electiv public să ia, să primească sau să păstreze, în mod direct sau indirect, un beneficiu oarecare într-o întreprindere ori într-o operațiune în care are, în momentul efectuării actului, total sau parțial, sarcina să asigure supravegherea, administrarea, lichidarea sau efectuarea de plăți. Iar în acord cu alin. (1) art. 432-13, este pasibilă de 3 ani de închisoare şi o amendă de 200 000 euro, sumă care poate fi majorată la dublul produsului obținut din infracțiune, fapta unei persoane având o însărcinare, fie ca membru al Guvernului, titularul unei funcții executive locale, funcționar sau agent al unei autorități publice, în cadrul atribuțiilor pe care aceasta le-a exercitat efectiv, fie pentru a asigura supravegherea sau controlul unei companii private, fie pentru a încheia contracte de orice fel cu o companie privată sau să formuleze un aviz privind astfel de contracte, sau să propună direct autorității competente decizii referitoare la operațiunile realizate de o companie privată sau să formuleze un aviz cu privire la astfel de decizii, să ia sau să primească o participare de muncă, de consiliere sau de capital în una dintre aceste companii înainte de expirarea perioadei de trei ani după încetarea acestor funcții. [17]

Dezvoltând ideea dată, cităm că autoritatea legislativă a Republicii Federale Germană nu a adoptat o normă penală, care în mod expres ar incrimina exercitarea atribuțiilor de serviciu în cazul conflictului de interese. Totuși, răspunderea penală pentru asemenea fapte reiese din alin. (1) art. 108e Cod penal, conform căruia, orice membru al Parlamentului European sau al Federației care solicită un avantaj necuvenit pentru sine sau o terță persoană, în schimbul unei promisiuni sau accepte să exercită careva atribuții de serviciu din numele său sau în temeiul împuternicirilor acordate, se pedepsește cu închisoare de până la 5 ani sau amendă. De asemenea, este concludent de a puncta că legiuitorul a prevăzut drept ilicit penal fapta de primire a remunerației; deci, în acord cu art. 330 Cod penal, un funcționar public, un funcționar public european sau un funcționar din sectorul public care solicită, promite sau primește remunerație pentru sine sau pentru o persoană terță pentru exercitarea funcțiilor de serviciu, se pedepsește cu închisoare până la 3 ani sau amendă. Judecătorul, membrul Curții de Justiție a Uniunii Europene sau arbitrul care pretinde remunerație pentru sine însuși sau o persoană terță în schimbul că va emite un act juridic în viitor, se condamnă la închisoare până la cinci ani sau amendă. Încercarea este pedepsită. Infracțiunea nu se pedepsește în conformitate cu alin. (1), dacă infractorul promite sau acceptă un avantaj care nu a fost declarat de el, dar autoritatea competentă a sancționat acest fapt în limitele competenței sale, fie infractorul depune imediat o plângere la autoritatea competentă, iar ultima o aprobă [18].

În contextul dat, reiterăm că potrivit stipulațiunii normative de la alin. (1) art. 220 din Codul penal al Mexicului, se antrenează răspunderea funcționarului public care, în realizarea funcțiilor sale, poziției și a atribuțiilor autorității, în mod eronat exercită atribuțiile independent sau prin intermediar, acordă concesiuni, autorizații, licențe, permise, scutiri, face achiziții sau vânzări, efectuează orice act juridic care produce beneficii economice pentru sine, soț/soție, descendenții sau rude, rude de afinitate până la gradul al patrulea, pentru persoană terță cu care are relații apropriate, economice sau administrative, parteneri sau societăți din care face parte funcționarul public. Concomitent, autoritatea legislativă mexicană stabilește, în temeiul art. 221 CP, răspunderea penală atât a funcționarului public care, independent sau prin intermediul unei persoane terțe, promovează sau controlează prelucrarea sau autorizarea ilegală a unei afaceri publice care nu are legătură cu obligațiile inerente serviciului, funcției sau autorității, cât și a persoanei care promovează comportamentul ilegal al unui funcționar public sau oferă asistența menționată. Un funcționar public care solicită sau încurajează în mod necorespunzător sau prin intermediul unui intermediar orice decizie sau comitere a oricăror acțiuni legate de angajarea sau transferul unui alt funcționar public care acordă beneficii economice pentru el însuși sau unei persoane terțe se referă la prima parte a art. 220 din acest Cod [19].

A priori, cercetând textele legislative anterior citate, concluzionăm ipso iure că acestea state s-au focusat atenția asupra faptului de a incrimina exercitarea în mod ilegal și parțial a atribuțiilor de serviciu, la caz – soluționarea cererilor/demersurilor, adoptarea actului administrativ, încheierea actului juridic, acordarea anumitor autorizații/licențe, prin care funcționarul public a obținut un folos patrimonial. Or, această și reprezintă esența și nucleul incriminărilor în cauză, per a contrario, sesizăm că acestea prevederi se delimitează esențialmente prin conținutul normativ, prin prezența sau lipsa anumitor elemente ca semne obligatorii constitutive. De exemplu în Codul penal francez se prevede că făptuitorul în exercitarea atribuțiilor de serviciu să urmărească asigurarea, supravegherea sau controlul unei companii private, fie primirea unui capital în companie, ș. a., astfel, fiind reținute diferențe normative justificabile ce se datorează în mod primordial realităților și divergențelor politice, sociale și economice a fiecărui stat în parte.

Cu acest prilej, a fortiori, considerăm că posibilitatea antrenării răspunderii penale demonstrează eficiența și rezonanța acesteia în vederea respectării principiului legalității, echității și proporționalității dintre valoarea socială protejată și consecințele dezastruoase cauzate.

Finalmente, în urma analizei efectuate, în condițiile realității de facto și ad probationem existenței prevederilor juridico-penale în alte state, concluzionăm asupra oportunității și justeței incriminării faptei de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situația conflictului de interese.

După această digresiune absolut necesară, în vederea antrenării conform literei și spiritului legii a răspunderii penale, este strict necesar analiza juridico-penală a elementelor constitutive ale infracțiunilor stipulate la art. 326¹ CP RM.

În cele ce succed, cu referire la obiectul juridic, ab initio, evidențiem că norma analizată este amplasată în Capitolul XV ,,Infracțiuni contra bunei desfășurări a activității în sfera publică”, ceea ce ne dezvăluie că relațiile sociale cu privire la buna desfășurare a activității în sfera publică reprezintă obiectul juridic generic.

Din această perspectivă, considerăm că obiectul juridic special al infracțiunilor în cauză îl formează relațiile sociale cu privire la buna desfășurare a activității de serviciu în sfera publică, care este incompatibilă cu fapta persoanei publice sau a persoanei cu funcție de demnitate publică, care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, soluționează cereri, demersuri sau plângeri, adoptă un act administrativ, încheie un act juridic, ia o decizie sau participă la luarea unei decizii în vederea obținerii unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10000 de unități convenționale, pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul al Legii nr. 133 din 17.06.2016 privind declararea averii și a intereselor personale, dacă conflictul de interese nu a fost declarat și soluționat în conformitate cu legislația privind declararea și controlul averii și a intereselor personale [14, p.21-22]. În acest segment de cercetare, indubitabil concluzionăm că, obiectul special rezultă atât din denumirea articolului, cât și din elementele infracțiunilor statuate în textul incriminator ancorat la art. 326¹ CP RM.

În susținerea poziției noastre, vom dezvălui esența obiectului juridic special al infracțiunilor incriminate de alte state. Așadar, cu referire la infracțiunea consemnată la art. 301 din Codul penal al României, Curtea Constituțională a concluzionat că ,,obiectul special este format din relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității de serviciu, activitate care nu se poate realiza în condițiile îndeplinirii unor acte cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, transparenței deciziei și supremației interesului public în exercitarea demnităților și funcțiilor publice, iar cel secundar este reprezentat de relațiile sociale privind protejarea mediului concurențial, a calității serviciilor, prevenirea conflictelor de interese, garantarea independenței și imparțialității prestatorilor de servicii” [20].

La fel, în doctrina română se afirmă, corect, că obiectul special este reprezentat de ,,relațiile sociale privind corectitudinea funcționarului public în îndeplinirea atribuțiilor de serviciu, care urmează să se bazeze pe imparțialitate, integritate, transparență și supremația interesului public” [21, p.382; 22, p.486]; ,,relațiile sociale care se nasc și se desfășoară în legătură cu buna desfășurare a activității funcționarilor publici, care trebuie să dea dovadă de corectitudine, obiectivitate și imparțialitate în realizarea sarcinilor și în luarea deciziilor, astfel încât să nu se creeze posibilitatea obținerii unor foloase patrimoniale pentru ei ori pentru persoanele apropiate, folosindu-se de funcție, ceea ce ar fi de natură a aduce atingere atât prestigiului organismelor din care fac parte, cât și intereselor altor persoane fizice sau juridice care nu beneficiază astfel de condiții egale pentru obținerea licită a foloaselor respective” [23, p.350].

Similar, în sistemul dreptului penal francez, obiectul juridic protejat îl reprezintă ,,relațiile sociale privind moralizarea vieții publice prin crearea unei distincții clare între putere, afaceri şi bani, protejarea persoanelor care ar putea să cadă pradă tentației, precum şi reglementarea trecerii de la o funcție publică la o activitate privată” [24, p.8].

În cele ce succed vom dezvălui conținutul noțiunii de conflict de interese pentru elucidarea esenței obiectului juridic special al infracțiunii cercetate, pentru calificarea în strictă conformitate a faptei socialmente periculoase conform prevederilor legale.

A priori, estimăm remarcabil de analizat prevederile internaționale cu privire la stabilirea definiției și esenței conflictului de interese, dat fiind faptul că acestea sunt superioare și urmează a fi privite drept călăuză pentru dreptul național.

Prin urmare, remarcăm că în acord cu art.10 din Ghidul Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică privind rezolvarea conflictului de interese în administrația publică, conflictul de interese implică un conflict între datoria față de public și interesele personale ale unui funcționar public, în calitatea sa de persoană privată, care ar putea influența necorespunzător îndeplinirea obligațiilor și responsabilităților oficiale. Mai mult ca atât, conflictul de interese este divizat în trei mari categorii, in concreto: – conflictul real de interese, care poate fi actual sau poate să fi existat cândva în trecut; – conflictul de interese aparent, atunci când se pare că interesele unui funcționar public ar putea influența în mod necorespunzător îndeplinirea sarcinilor, dar în realitate situația nu este așa; – conflictul potențial apare atunci când un funcționar public are interese personale care sunt de o asemenea natură încât s-ar produce un conflict de interese dacă funcționarul ar avea atribuții oficiale în acea privință (conflictuale) în viitor [2].

Concomitent, conținutul termenului conflict de interese reiese și din stipulațiunea prevăzută la art. 13 din Codul model de conduită pentru funcționarii publici anexat la Recomandarea No. R (2000) 10 a Consiliului Europei privind Codurile de conduită pentru funcționarii publici, potrivit căruia conflictul de interese se naște în situația în care un funcționar public are un interes personal de natura sa influențeze sau să pară a influența exercitarea imparțială şi obiectivă a funcțiilor sale oficiale [7].

Trecând la analiza reglementărilor autohtone, remarcăm că legiuitorul în mod expres a definit în art. 2 din Legea privind declararea averii și a intereselor personale, nr. 133 din 17.06.2016, conflictul de interese drept situația în care subiectul declarării are un interes personal ce influențează sau ar putea influența exercitarea imparțială şi obiectivă a obligațiilor şi responsabilităților ce îi revin potrivit legii, iar, interesul personal ca fiind orice interes material sau nematerial al subiectului declarării ce rezultă din activitățile sale în calitate de persoană privată, din relațiile sale cu persoane apropiate sau cu persoane juridice și alți agenți economici, indiferent de tipul de proprietate, din relațiile sau afiliațiile sale cu organizații necomerciale, inclusiv cu partidele politice şi cu organizațiile internaționali [13].

Fără a întrerupe firul logic, apreciem relevant de studiat prevederile legale ale altor state cu referire la definiția și esența conflictului de interese pentru stabilirea veridicității existenței unei asemenea abordări. Însă, dat fiind numărul impunător de reglementări străine în materia dată, ne vom focaliza atenția doar asupra unor prevederi legale.

Prin urmare, teza similară celei naționale o regăsim în art. 70 al Legii României nr. 161 din 19.04.2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, potrivit căruia prin conflict de interese se înțelege situația în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcție publică are un interes personal de natura patrimonială, care ar putea influența îndeplinirea cu obiectivitate a atribuțiilor care îi revin potrivit Constituției și altor acte normative [25]. La fel, evidențiem că în conformitate cu art. 3 din Legea Italiei privind regulile de soluționare a conflictelor de interese, nr. 215 din 20.07.2004, există o situație de conflict de interese atunci când titularul oficiilor guvernamentale participă la adoptarea unui act, inclusiv prin formularea propunerii sau omite un act cuvenit, fiind într-o situație de incompatibilitate în temeiul art. 2 alin. (1) sau atunci când actul sau omisiunea are un impact specific și preferențial asupra activelor proprietarului, soțului sau rudelor de gradul al doilea sau a societăților sau societăților controlate de aceștia, în conformitate cu art.7 din Legea nr.287 din 10.10.1990 privind afectarea interesului public [26]. Totodată, este relevant a reitera că în acord cu art. 2 din Legea Franței privind transparența în sfera publică, nr. 2013-907 din 11.10.2013, conflictul de interes reprezintă situația de interferență între interesele publice și interesele guvernamentale și/sau private, care poate afecta exercitarea în mod independent, imparțial și obiectiv a atribuțiilor de serviciu [27]. În acest context, punctăm expressis verbis că legiuitorul ceh a prevăzut la art. 3 din Legea privind conflictul de interese din 16.03.2006, în cazul unui conflict dintre interesul public și interesul personal, funcționarul public nu va favoriza interesul său personal în detrimentul interesului public pe care este obligat să-l promoveze și să-l apere ca funcționar public. Interesul personal reprezintă un interes care aduce un avantaj funcționarului public sau împiedică orice reducere a proprietății sale sau obținerea altor beneficii [28].

La fel, nominalizăm că autoritatea legislativă rusă în art. 10 al Legii privind combaterea corupției nr. 273-F3 din 25.12.2008, a definit conflictul de interese drept o situație în care interesul personal (direct sau indirect) al persoanei substituie situația în care persoana era obligată să ia măsuri de prevenire și soluționare a conflictelor de interese, acesta afectează sau poate afecta exercitarea în viitor în mod obiectiv și imparțial a atribuțiilor de serviciu. În alin.(1) din acest articol prin interesul personal se înțelege posibilitatea de a obține mijloace bănești sau alte bunuri, inclusiv dreptul de proprietate, servicii legate de proprietate, rezultatele muncii efectuate sau orice alte avantaje (beneficii) de către persoana indicată la alin. (1) din acest articol și (sau) persoană terță cu care se află în relație de rudenie sau de proprietate (cum ar fi părinți, soți, copii, frați, surori, precum și frații, surorile, părinții și copii soților), cetățeni sau organizații cu care persoana și/sau persoanele cu care se află în relație de rudenie sau de proprietate, au bunuri în comun, au relații de asociați sau alte relații similare [29].

În urma cercetării in globo, concluzionăm că organizațiile internaționale, autoritățile legislative naționale și străine și-au focusat atenția asupra definirii legale a conflictului de interese și interesului personal al funcționarului, fiind de facto statuat același conținut și principiu, toate rezumându-se la faptul că conflictul de interese reprezintă situația în care persoana are un interes personal, care ar putea influența exercitarea cu obiectivitate și imparțialitate a atribuțiilor de serviciu care ii revin potrivit legislației în vigoare. Această abordare legală similară își găsește temei în prezența unei note de inspirație și în cazul în care autoritățile legislative a unui stat preiau de la alt stat modelul legislativ existent, precum și în scopul ajustării acestor prevederi naționale la standardele internaționale în materie.

În urma aceeași analize comparative a prevederilor normative, remarcăm că în cazul Republicii Moldova, pentru reținerea interesului personal în cadrul conflictului de interese, acesta nu trebuie privit stricto sensu, rezumându-se doar la cel de natură patrimonială, per a contrario, acesta înglobează și interesul nematerial, drept exemplu în acest sens servind promovarea unui partid politic, etc. Astfel, concluzionăm că această abordare legală este superioară celor străine, fiind în conformitate cu standardele internaționale. Or, ad probationem, atât Organizația pentru Cooperare și Dezvoltare Economică în Ghidul elaborat, cât și Consiliul Europei în Recomandarea No. R (2000) 10 privind Codurile de conduită pentru funcționarii publici, s-au referit la interes personal de natură să influențeze exercitarea în mod obiectiv a atribuțiilor de serviciu. Însă, în opoziție, unele autorități legislative străine au prevăzut în mod expres că interesul personal urmează a fi privit doar în situația obținerii unor avantaje patrimoniale, a unor mijloace financiare sau altor bunuri, precum și în cazul evitării reducerii activelor patrimoniale. Cu acest prilej, relevăm că stipularea în mod expres a interesului personal material sau nematerial în cazul identificării conflictului de interese, urmează a fi privită drept o garanție suplimentară a exercitării în mod imparțial și obiectiv a activității în sfera publică.

În cele de urmă, apreciem drept justă și veridică definirea legală nemijlocită a conflictului de interese, dat fiind faptul că aceasta contribuie la calificarea temeinică a modalităților faptice care urmează a fi privite ca comise în urma nerespectării prevederilor legale privind declararea și soluționarea conflictelor de interese.

Totuși, revenind la cercetarea obiectului infracțiunii, considerăm că, datorită esenței și specificului infracțiunilor, cert este faptul că infracțiunile de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situația de conflict de interese, au obiect material/imaterial, care reprezintă materia primă, materialele sau alte entități preexistente din care se confecționează produsul infracțiunilor.

Tot în contextul acestei incursiuni, invocăm observația doctrinarilor S. Brînză și V. Stati potrivit căreia produs al infracțiunilor specificate în acest articol trebuie considerat, după caz: 1) cererile, demersurile sau plângerile soluționate de către făptuitor; 2) actul administrativ adoptat de către făptuitor; 3) actul juridic încheiat, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, de către făptuitor; 4) decizia luată de către făptuitor; 5) decizia la a cărei luare a participat făptuitorul, iar, în prezența circumstanței agravante consemnate la lit. b) alin. (2) art. 326¹ CP RM, produsul infracțiunii îl reprezintă cererea, demersul, plângerea, actul administrativ, actul juridic sau decizia, legată de negocierea, gestionarea sau executarea mijloacelor financiare din fonduri publice sau din fonduri externe [14, p.22].

La fel remarcăm faptul că, în temeiul prevederilor de la alin. (3) art. 326¹ CP RM, produsul infracțiunilor de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situația de conflict de interese nicidecum nu poate fi actul normativ emis, aprobat sau adoptat de către făptuitor.

Schimbând vectorul de cercetare a obiectului infracțiunii, în vederea identificării naturii juridice a avantajului urmărit de infractor, considerăm indispensabil a evidenția poziția științei penale străine în acest sens.

Astfel, în doctrina română susține, în unanimitate, că infracțiunea de la art. 301 din Codul penal al României nu are obiect material, or, eventualele bunuri, obținute drept folos patrimonial, reprezentând produsul infracțiunii [21, p.382; 22, p.486].

Totodată, autorul A. Lazăr afirmă, just, că legiuitorul francez în cazul incriminării faptei prevăzute la art. 432-13 CP, a utilizat criteriul produsului obținut din infracțiune, pentru a stabili maximul special al amenzii aplicabile delictului de conflict de interese, astfel, ipso iure legiuitorul a stipulat că amenda în sumă de 200 000 euro poate fi majorată la dublul produsului obținut din infracțiune [24, p.8].

În ce ne privește, estimăm că această concepție adoptată de doctrina străină, prin prisma specificului legislației penale naționale, nu o putem considera relevantă și aplicabilă infracțiunilor de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situația de conflict de interese. În această ordine de idei, avantajul patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 de u. c. și a cărui obținere infractorul urmărește reprezintă, în viziunea noastră, obiectul scopului infracțiunii consemnate la art. 326¹ CP RM [14, p.22].

A fortiori, în susținerea poziției enunțate, stabilim că Curtea Supremă de Justiție a specificat că bunuri rezultate din săvârșirea infracțiunii sunt bunurile obținute prin efectuarea acțiunii care formează elementul material al infracțiunii comise și care se clasifică în câteva categorii: a) bunuri produse prin săvârșirea infracțiunii care constituie lucruri ce nu existau înainte de săvârșirea infracțiunii, fiind realizate prin activitatea infracțională; b) bunuri dobândite prin infracțiune care existau anterior săvârșirii ei şi au ajuns direct sau indirect în posesia condamnatului prin comiterea infracțiunii, aceasta fiind un mijloc de însușire şi nu de producere a bunurilor; c) bunuri dobândite în urma săvârșirii infracțiunii lucrurile care au căpătat prin săvârșirea infracțiunii o calitate sau o poziție de fapt pe care nu ar fi putut să o dobândească decât pe căi ilegale; d) sumele dobândite prin traficarea bunurilor menționate în prezentul punct, atunci când ele sunt dovedite, pot fi considerate şi ele bunuri dobândite ca urmare a săvârșirii infracțiunii şi sunt confiscabile [30].

Din această perspectivă, ne ajută să stabilim veridic natura avantajului patrimonial urmărit de făptuitor, doctrinarii S. Brînză și V. Stati, la care ne raliem și care susțin că produsul infracțiunii poate fi conceput în cazul producerii, confecționării, fabricării, falsificării sau altor asemenea acțiuni infracționale, or, în contrast, bunurile dobândite prin săvârșirea infracțiunii pot fi concepute în ipoteza dobândirii, obținerii, procurării sau altor asemenea acțiuni infracționale [1, p.46; 31, p.79]. Aserțiunea dată este acreditată și de către doctrinarul V. Moraru, care concluzionează că ,,nu sunt lucruri produse, adică create printr-o faptă prevăzută de legea penală, lucrurile obținute de infractor de la alți prin săvârșirea unor astfel de fapte (de exemplu, lucrurile…obținute prin înșelăciune, banii sau bunurile obținute prin amenințare sau șantaj) [32]. La fel, subliniem că în opinia doctrinarului A. Reșetnicov ,,în terminologia dreptului penal, termenul „dobândit” (ca şi derivatele acestuia) are o semnificație precisă, o semnificație ce nu poate fi atașată definirii noțiunii de produs al infracțiunii. De exemplu, despre bunuri dobândite prin infracțiune se menționează expres la lit. e) art.189, art. 190, art. 199 etc. din Codul penal. Asemenea bunuri nu pot fi echivalate cu produsul infracțiunii” [33, p.188].

Concluzionăm, cu notă de certitudine, că avantajul patrimonial în cuantum peste 10 000 u.c., urmărit de făptuitorul faptei prejudiciabile, stipulate la art.326¹ CP RM, are calitate de obiect al scopului infracțiunii, dar nicidecum nu urmează să fie privit ca obiect material/imaterial sau produs al infracțiunii.

În altă privință, necesită a fi reținut faptul că în cadrul doctrinei juridice autohtone, sistemul de referința al obiectului infracțiunii vizează și victima infracțiunii. Victima infracțiunii este definită drept ,,persoana fizică sau juridică care evoluează în calitate de participant la relațiile sociale ocrotite de legea penală, persoană căreia îi este cauzat un prejudiciu fizic, patrimonial, moral sau de altă natură” [34, p.15-16]. Revenind la infracțiunea de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese și reieșind din esența dispoziției incriminatoare analizate, devine cert faptul că victima infracțiunii este organizația publică în care activează funcționarul public (alin. (1) art. 326¹ CP) sau persoana cu funcție de demnitate publică (lit. a) alin. (2) art. 326¹ CP). În această ordine de idei, statuăm că, potrivit art. 2 din Legea nr. 133/2016, organizația publică reprezintă orice autoritate publică (autoritate judecătorească, autoritate de jurisdicție, autoritate a administrației publice centrale sau locale, precum și autoritățile administrative din subordinea acestora, autoritate publică autonomă), instituție publică, organizație de stat, organ de stat, organ colegial cu statut de persoană juridică de drept public, organ de autoadministrare, întreprindere de stat sau municipală, societate comercială sau instituție financiară cu capital majoritar de stat.

Finalmente, remarcăm că autoritatea legislativă incriminând asemenea faptă prejudiciabilă, a urmărit să protejeze relațiile sociale referitoare la buna desfășurare a activității în sfera publică, ceea ce presupune ca funcționarii să exercite atribuțiile de serviciu în mod legal, corect și imparțial, neurmărind obținerea cărora avantaje ilicite prin nedeclararea și nesoluționarea conflictului de interese în modul stabilit de lege. Concomitent, apreciem că legiuitorul, la fel, a urmărit ocrotirea și apărarea intereselor legitime ale persoanelor fizice/juridice împotriva intereselor ilicite ale funcționarului din cadrul serviciului public.

În altă ordine, trecând nemijlocit la analiza laturii obiective a infracțiunii, a priori, apreciem că această reprezintă esența și materializarea obiectivă a componenței infracțiunii, din considerentul că este desemnată din totalitatea condițiilor stabilite de dispoziția normei incriminatoare privind actul de conduită. Drept rezultat, latura obiectivă este formată din fapta prejudiciabilă sau elementul material, urmarea socialmente periculoasă și raportul de cauzalitate dintre fapta și urmarea prejudiciabilă, precum și unele elemente incidente ca locul, timpul și mijloacele de săvârșire a infracțiunii [35, p. 158].

In concreto, latura obiectivă a normei stipulate la art. 326¹ CP RM este redată prin alin.(1), la caz – fapta persoanei publice care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, a soluționat cereri, demersuri sau plângeri, a adoptat un act administrativ, a încheiat, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, un act juridic, a luat o decizie sau a participat la luarea unei decizii în vederea obținerii, directe sau indirecte, a unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 de unități convenționale, pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul Legii nr.133/2016 privind declararea averii și a intereselor personale, dacă conflictul de interese nu a fost declarat și soluționat în conformitate cu legislația privind declararea și controlul averii și a intereselor personale.

Din aceste considerente, ipso iure, reținem că elementul obligatoriu al componenței de infracțiune în cauză este fapta prejudiciabilă reflectată prin acțiune. Mai mult ca atât, statuăm că legiuitorul a consemnat drept semne obligatorii timpul săvârșirii infracțiunii, la caz – timpul exercitării de către făptuitor a atribuțiilor de serviciu, precum și ambianța săvârșirii infracțiunii – situația de nedeclarare și nesoluționare a conflictului de interese în conformitate cu legislația privind declararea și controlul averii și a intereselor personale [14, p. 23].

Cu acest prilej, constatăm că, elementul material al infracțiunii de la art. 326¹ CP RM este constituit din cinci modalități normative cu caracter alternativ ale acțiunii, in concreto: 1) soluționarea cererilor, demersurilor sau plângerilor; 2) adoptarea actului administrativ; 3) încheierea actului juridic, direct sau prin intermediul unei persoane terțe; 4) luarea deciziei; 5) participarea la luarea deciziei; acțiune realizată în mod obligatoriu și cumulativ în timpul exercitării atribuțiilor de serviciu și în cazul nedeclarării și nesoluționării conflictului de interese în modul stabilit de lege. Or, aceste modalități normative ale acțiunii prejudiciabile sunt exhaustive, neputând fi reținute și alte modalități normative, în urma efectuării unei interpretări extensive. Din analiza acestor stipulațiuni, în vederea antrenării conform literei și spiritului legii a răspunderii penale, este necesar să evidențiem concluzia doctrinarilor autohtoni V. Stati și S. Brînză, potrivit căreia lipsa oricăruia dintre cele două semne secundare ale laturii obiective a infracțiunii constituie temeiul pentru care art.326¹ CP RM nu se va aplica [14, p. 23].

În context, în mod firesc opinăm că infracțiunile analizate sunt formale, ceea ce determină ca momentul realizării faptelor prejudiciabile să-l reprezintă momentul consumării infracțiunilor, or, obținerea, directă sau indirectă, a unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 u. c., pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul Legii nr.133/2016, marchează momentul de epuizare a infracțiunilor ancorate la art. 326¹ CP RM.

De la general la particular, este pertinent să analizăm ambianța comiterii infracțiunilor, dat fiind faptul că se antrenează răspunderea penală pentru exercitarea atribuțiilor de serviciu, în cazul nedeclarării și nesoluționării conflictului de interese în mod prevăzut de lege. Or, deoarece definiția și esența conflictului de interese am analizat-o în cadrul obiectului juridic special al infracțiunilor, ne vom referi la obligațiile funcționarului public privind declararea conflictului de interese și a autorității competente de soluționare acestuia.

Prima modalitate a ambianței faptei prejudiciabile presupune încălcarea în mod flagrant a procedurii declarării conflictului de interes în modul corespunzător, deși era funcționarul public obligat să o facă. Aceasta reiese din optica dispozițiilor Legii privind declararea averii și a intereselor personale, nr.133 din 17.06.2016, art.12 din Legea privind Codul de conduită a funcționarului public, nr.25 din 22.02.2008, art.24 al Legii cu privire la funcția publică şi statutul funcționarului public, nr.158 din 04.07.2008, art.11 din Legea cu privire la statutul persoanelor cu funcții de demnitate publică, nr.199 din 16.07.2010 și art.13 din Legea integrității nr.82 din 25.05.2017.

Fără a întrerupe firul logic, reflectăm faptul că autoritatea legislativă a stipulat expressis verbis, la art. 5 alin. (2) din Legea privind declararea averii și a intereselor personale, că subiecții declarării sunt obligați, în condițiile prezentei legi, să își declare averea și interesele personale. Iar potrivit categoriilor de conflicte consemnate ad litteram la art. 12 al Legii nr. 133/2016, legiuitorul a stipulat în mod imperativ obligația persoanei să declare fiecare tip al conflictului de interese, la fel, modalitatea și termenul declarării. Deci, potrivit art. 12 alin. (2) al aceiași lege, conflictul de interese potențial reprezintă situația în care interesele personale ale subiectului declarării ar putea conduce la apariția unui conflict de interese real şi care se declară în condițiile art.4–7 din prezenta lege [13]. Mai mult ca atât, în temeiul art. 12 alin. (3)-(4) din Legea nr.133/2016, conflictul de interese real apare în cazul în care subiectul declarării este chemat să rezolve o cerere/un demers, să emită un act administrativ, să încheie direct sau prin intermediul unei persoane terțe un act juridic, să ia o decizie sau să participe la luarea unei decizii în care are interese personale sau care vizează persoane ce îi sunt apropiate, persoanele fizice şi juridice cu care are relații cu caracter patrimonial și care influențează sau pot influența exercitarea imparțială și obiectivă a mandatului, a funcției publice sau de demnitate publică. În cazul apariției unui conflict de interese real, subiectul declarării este obligat: a) să informeze şeful ierarhic sau organul ierarhic superior imediat, dar nu mai târziu de 3 zile de la data constatării, despre conflictul de interese în care se află; b) să nu rezolve cererea/demersul, să nu emită actul administrativ, să nu încheie, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, actul juridic, să nu ia sau să nu participe la luarea deciziei în exercitarea mandatului, a funcției publice sau de demnitate publică până la soluționarea conflictului de interese.

Totodată, legiuitorul a considerat oportun de prevăzut categoriile de persoane care la fel urmează să declare conflictul de interese apărut. Astfel, la art.12 alin. (7) al Legii nr. 133 din 17.06.2016 se menționează că, Președintele Republicii Moldova, Președintele și deputații Parlamentului, Prim-ministrul, membrii Guvernului, Procurorul General, președintele Consiliului Superior al Magistraturii, președintele Consiliului Superior al Procurorilor, deputații Adunării Populare a unității teritoriale autonome Găgăuzia, președinții de raioane, consilierii locali, primarii şi alți conducători ai organizațiilor publice sunt obligați să informeze Autoritatea Națională de Integritate imediat, dar nu mai târziu de 3 zile de la data constatării, despre orice situație de conflict de interese real în care se află, în modul stabilit la alin. (5).

Fără a întrerupe firul logic, reflectăm faptul că autoritatea legislativă a stipulat expressis verbis obligația de declarare a conflictului de interese și în alte acte legislative. Astfel, conform art. 24 din Legea cu privire la funcția publică şi statutul funcționarului public, nr. 158 din 04.07.2008, funcționarul public este obligat să prezinte, în condițiile legii, declarația de avere și interese personale. Funcționarul public este obligat să respecte întocmai regimul juridic al conflictului de interese, al incompatibilităților, restricțiilor și cadourilor [36].

Concomitent, invocăm că, în acord cu art. 12 din Legea privind Codul de conduită a funcționarului public, funcționarul public este obligat: a) să evite orice conflict de interese; b) să informeze șeful ierarhic sau organul ierarhic superior imediat, dar nu mai târziu de 3 zile de la data constatării, despre conflictul de interese real în care se află; c) să nu emită acte administrative, să nu încheie acte juridice, să nu ia sau să nu participe la luarea unor decizii în exercitarea funcției publice până la soluționarea conflictului de interese real. Orice conflict de interese declarat de către un candidat la funcția publică trebuie să fie aplanat până la numirea sa în funcție. Procedura privind declararea şi soluționarea conflictelor de interese este reglementată de Legea nr.133 din 17 iunie 2016 privind declararea averii și intereselor personale. [37]

Dispoziții similare conține art. 11 din Legea cu privire la statutul persoanelor cu funcții de demnitate publică, evidențiem că demnitarul este obligat să prezinte, în condițiile legii, declarația de avere și interese personale, concomitent, este obligat să respecte întocmai regimul juridic al conflictului de interese [38].

Revenind la nesoluționarea conflictului de interese, constatăm că, în corespundere cu alin. (1) și (2) art. 14 din Legii nr. 133/2016, soluționarea unui conflict de interese real se face prin examinarea situației de conflict și prin determinarea şi aplicarea opțiunii pentru soluționarea conflictului. Conflictul de interese real se soluționează de către subiectul declarării, conducătorul organizației publice, Autoritatea Națională de Integritate sau Consiliul de Integritate, după caz.

Totodată, legiuitorul a stipulat la alin.(3)-(4) al aceluiași articol că până la soluționarea conflictului de interese real, subiectului declarării îi este interzisă întreprinderea oricărei acțiuni pe cauza dată, cu excepția abținerii. Subiectul declarării poate soluționa conflictul de interese real în care se află prin abținerea de la rezolvarea cererii/demersului, de la emiterea/adoptarea actului administrativ, de la încheierea actului juridic, de la participarea la luarea unei decizii sau luarea deciziei/votare, informând toate părțile vizate de decizia respectivă în privința măsurilor luate pentru a proteja corectitudinea procesului de luare a deciziilor.

Tot în acest context, prin prisma stipulațiunilor de la alin. (1)-(2) art. 14 al Legii integrității nr. 82 din 25.05.2017, în vederea asigurării servirii interesului public cu imparțialitate şi obiectivitate, agenții publici, împreună cu conducătorul entității publice şi, după caz, cu Autoritatea Națională de Integritate, sunt obligați să identifice şi să trateze conflictele de interese care apar în activitatea lor profesională în termenele şi modul prevăzute de Legea nr. 133/2016 privind declararea averii şi a intereselor personale. Agentul public are următoarele obligații în legătură cu identificarea şi tratarea conflictelor de interese, care se îndeplinesc în condițiile legislației speciale: a) să declare în scris, în termen de 3 zile, conducătorului entității publice despre conflictul de interese real apărut în cadrul activității sale profesionale, explicând natura conflictului de interese şi cum acesta influențează sau poate influența exercitarea imparțială şi obiectivă a atribuțiilor sale; b) să evite consumarea conflictului de interese prin abținere de la exercitarea atribuțiilor sale în măsura în care acestea sunt amenințate de conflictul de interese, până la soluționarea acestuia [11].

Or, în contextul normelor legale ancorate, nu putem face abstracție de faptul că potențialul făptuitor, deși era obligat să se abține de la exercitarea atribuțiilor de serviciu, la caz – de la rezolvarea cererii/demersului, de la emiterea/adoptarea actului administrativ, de la încheierea actului juridic, de la participarea la luarea unei decizii sau luarea deciziei/votare, acesta, per a contrario, în mod conștiincios și intenționat încalcă îndatorirea imperativă în cauză.

În acest registru, considerăm eminent și pertinent de accentuat modalitatea de soluționare a conflictului de interese. Astfel, potrivit aceluiași art. 12 alin. (5) și alin.(7) din Legea nr.133/2016, conducătorul organizației publice, Autoritatea Națională de Integritate sau Consiliul de Integritate, în termen de 3 zile de la data la care a fost informat despre conflictul de interese real al subiectului declarării, are obligația să soluționeze conflictul de interese, aplicând una dintre următoarele opțiuni, în măsura în care legile speciale nu prevăd altfel: a) restricționarea accesului subiectului declarării, afectat de un conflict de interese, la anumite informații sau restricționarea participării lui la examinarea situațiilor care au legătură cu interesul său personal; b) transferul subiectului declarării într-o altă funcție, cu acordul scris al acestuia; c) redistribuirea sarcinilor şi responsabilităților subiectului declarării atunci când se consideră că un anume conflict de interese real va continua să existe. În cazul în care conducătorul organizației publice nu poate soluționa un conflict de interese real, acesta se adresează Autorității Naționale de Integritate.

Prin prisma prevederilor legale enunțate și suprapuse la conținutul normativ al infracțiunilor studiate, concluzionăm că calificarea faptei doar în cazul reținerii a unei singure modalități normative a acțiunii prejudiciabile și lipsei ambianței de nedeclarare a conflictului de interese și nesoluționare acestuia, reductio ad absurdum, ar extinde în mod ilegal aria de aplicare a art. 326¹ CP RM.

Mai mult ca atât, analizând dispoziția de la alin. (5) art. 12 al Legii nr. 133/2016, deducem că informarea despre apariția unui conflict de interese real se va face până la soluționarea cererii/demersului, emiterea actului administrativ, încheierea, directă sau prin intermediul unei persoane terțe, a actului juridic, participarea la luarea deciziei sau luarea deciziei și va lua forma unei declarații scrise ce trebuie să conțină date despre natura conflictului de interese şi despre modul în care acesta influențează sau poate influenta îndeplinirea imparțială şi obiectivă a mandatului, a funcției publice sau de demnitate publică. Astfel, funcționarul din cadrul serviciului public înainte de toate trebuie să declare conflictul de interese depistat, care urmează să fie soluționat în modul prevăzut de lege, și doar după respectarea acestei proceduri imperative, având drept temei decizia autorității privind conflictul de interese, funcționarul va fi în drept să exercite atribuțiile sale de serviciu.

Ab initio, menționăm că, potrivit art. 313² din Codul contravențional, se antrenează răspunderea penală pentru două variante-tip de contravenții, in concreto: nedeclararea conflictului de interese de către persoana care activează în cadrul unei organizații publice în sensul Legii nr. 133 din 17 iunie 2016 privind declararea averii și intereselor personale, respectiv, nesoluționarea conflictului de interese în conformitate cu prevederile Legii privind declararea averii și intereselor personale [39]. Totuși, remarcăm că acestea contravenții prevăzute în mod separat sunt restrictive față de infracțiunile stipulate la art. 326¹ CP RM, care au un conținut distinctiv și integru, cumulând atât aceste contravenții drept ambianță a comiterii una din cele cinci modalități normative ale acțiunii prejudiciabile.

 In ultima ratio, reieșind din cele menționate supra, putem afirma cu certitudine că fapta prejudiciabilă a infracțiunilor cercetate au construcție obligatorie și complexă. Iar, în vederea întregirii laturii obiective este necesar și suficient realizarea de către făptuitor a unei singure modalități normative a acțiunii, stipulate expres în conținutul normei nominalizate, săvârșită în timpul exercitării atribuțiilor de serviciu și în ipoteza nedeclarării și nesoluționării conflictului de interese în modul statuat de legislație.

Drept rezultat, contemplăm cu certitudine faptul că, prin prisma regulii prevăzute de art. 118 CP RM, aplicabilă și în cazul concurenței normei penale și a celei contravenționale, art. 326¹ CP RM în cauză cuprinde în întregime toate semnele faptei prejudiciabile comise, fiind considerat ca întreg față de alin. (1) art. 313² și alin. (2) art. 313² C. contrav. RM.

Analizând latura subiectivă a infracțiunilor prevăzute la art. 326¹ CP RM, considerăm că infracțiunile în cauză sunt comise doar cu intenție directă, calificată prin scop. Afirmația dată, o deducem din considerentul că odată ce făptuitorul, fără să declară conflictul de interese (care, prin urmare, nu este soluționat) a exercitat în mod imparțial atribuțiile de serviciu, prin soluționarea cererilor, demersurilor sau plângerilor, adoptarea unui act administrativ, încheierea, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, a unui act juridic, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii în vederea obținerii, directe sau indirecte, a unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 u.c., pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul Legii nr.133/2016 privind declararea averii și a intereselor personale, atunci subiectul infracțiunilor trebuie să respecte condițiile imperative privind declararea și soluționarea conflictului de interese. Per a contrario, încâlcirea în mod flagrant a acestora, denotă intenția directă a infractorului pentru comiterea infracțiunilor și obținerea avantajului patrimonial urmărit.

Într-adevăr, din perspectiva dată, potențialul infractor reflectă/conștientizează în plină măsură asupra ilegalității comportamentului său prin nerespectarea condițiilor legale privind declararea și soluționarea conflictului de interese, apreciază caracterul și gradul prejudiciabil al faptei sale, cu toate aceasta în continuare aspiră și dorește realizarea actului criminal. Mai mult ca atât, făptuitorul urmărește obținerea avantajului patrimonial pentru sine sau pentru o persoană apropiată.

În cazul infracțiunilor comise din intenție directă este de neconceput ca subiectul să nu prevadă și să nu dorească producerea urmărilor prejudiciabile ale acestor infracțiuni.

În altă privință, considerăm pertinent de a reitera latura subiectivă a infracțiunilor prevăzute în norme juridico-penale corespondente din alte state. Cu acest prilej, concluzionăm că similar infracțiunilor de la art.326¹ CP RM, legiuitorii din alte state la fel stabilesc răspunderea penală pentru asemenea fapte, comise cu forma vinovăției intenția. În susținerea tezei date, ad probationem, exemplificăm prin art. 301 din Codul penal al României, art. 432-12 și art. 431-13 din Cod penal al Franței, art. 220 din Codul penal al Mexicului, art. 108e și art. 330 Cod penal al Republicii Federale Germană.

Tot în contextul analizei laturii subiective, este necesar de a examina motivul infracțiunii, deoarece acesta reprezintă impulsul interior care îl determină pe făptuitor să săvârșească infracțiunea. Însă, în opoziție, este eminent de statuat că legiuitorul nu a prevăzut în mod expres în norma incriminatoare a art. 326¹ CP RM, motivul comiterii prezentei faptei infracționale. Dezvoltând firul logic, în opinia doctrinarilor autohtoni, motivul infracțiunilor prevăzute la art. 326¹ CP RM reprezintă interesul material, pe care îl apreciem în mod distins și predominant, ca fiind imboldul lăuntric ce determină majoritatea infractorilor întru comiterea faptei infracționale, per a contrario, acesta nefiind unicul imbold, regăsind-se ca motive și năzuința de a ajuta persoana apropiată în sensul Legii nr. 133/2016, etc. [14, p.25].

Nu putem încheia analiza laturii subiective a infracțiunilor supuse cercetării, fără a examina scopul infracțiunilor, deoarece acesta reiese din norma incriminatoare de la art. 326¹ CP RM, la caz – exercitarea atribuțiilor de serviciu în vederea obținerii, directe sau indirecte, a unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 u.c., pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul Legii nr.133/2016 privind declararea averii și a intereselor personale. (subl. ne aparține – n.a.) În acest sens, remarcăm că făptuitorul urmărește obținerea avantajului patrimonial pentru a-l trece în patrimoniul sau în profitul unei persoane apropiate, care potrivit art.1 al Legii nr. 133/2016, este soțul/soția, copilul, concubinul/concubina subiectului declarării, persoana aflată la întreținerea subiectului declarării, de asemenea persoana înrudită prin sânge sau prin adopție cu subiectului declarării (părinte, frate/soră, bunic/bunică, nepot/nepoată, unchi/mătușă) și persoana înrudită prin afinitate cu subiectul declarării (cumnat/cumnată, socru/soacră, ginere/noră).

În urma analizei laturii subiective, concluzionăm că în momentul realizării faptelor socialmente periculoase reglementate de art. 326¹ CP RM făptuitorul conștientizează caracterul ilegal al acțiunilor sale, intuiește și aspiră spre realizarea acestora, prin urmare acționează în vederea lezării valorilor sociale și a relațiilor sociale protejate de norma incriminatoare în cauza, în detrimentul intereselor publice ale autorității în care activează și ale statului, contrar prevederilor legale actuale.

În acest sens conchidem: pentru corectitudinea stabilirii și antrenării răspunderii penale, doar în ipoteza comiterii infracțiunilor soldate cu obținerea avantajului peste 10 000 u. c. se va reține răspunderea potrivit alin. (1) art. 326¹ CP RM. În condițiile descrise, în ipoteza obținerii avantajului patrimonial a cărui valoare nu depășește 10 000 u. c., cert și just este faptul că persoana va fi trasă la răspundere disciplinară în corespundere cu art. 23 al Legii privind declararea averii și a intereselor personale.

Or, în acord cu alin. (1)-(4) art. 23 din Legea nr. 133/2016, încălcarea prevederilor prezentei legi atrage răspundere disciplinară, contravențională, civilă sau penală, după caz. Încălcarea prevederilor art. 7 alin. (4) constituie abatere disciplinară și se sancționează în conformitate cu legislația. Fapta subiectului declarării în privința căruia s-a constatat starea de incompatibilitate nesoluționată constituie temei pentru încetarea mandatului, a raporturilor de muncă ori de serviciu ale acestuia. În acest caz, prin derogare de la prevederile legilor speciale care reglementează răspunderea disciplinară, sancțiunile disciplinare ce pot fi aplicate pentru săvârșirea abaterii disciplinare nu pot consta în avertisment, mustrare sau mustrare aspră. Fapta subiectului declarării în privința căruia s-a constatat că acesta a soluționat o cerere/un demers, a emis sau a adoptat un act administrativ, a încheiat, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, un act juridic, a luat o decizie sau a participat la luarea unei decizii cu încălcarea dispozițiilor legale privind conflictul de interese constituie temei pentru răspunderea contravențională sau penală și pentru revocarea, destituirea sau, după caz, încetarea mandatului, a raporturilor de muncă ori de serviciu ale subiectului în cauză.

Din această perspectivă, apare întrebarea firească ce vizează justețea și veridicitatea antrenării doar a răspunderii disciplinare în cazul soluționării cererii/demersului; emiterii sau adaptării actului administrativ; încheierii direct sau prin intermediul unei persoane terțe, actului juridic; luării deciziei sau participării la luarea unei decizii cu încălcarea dispozițiilor legale privind conflictul de interese și fiind obținut un avantaj patrimonial în cuantum mai mic de 10 000 u.c.?

Cu acest prilej, în urma juxtapunerii prevederilor art. 326¹ CP RM și normelor de referință stipulate în Legea nr. 133 din 17.06.2016, a actelor preparatorii și a contextului condițiilor în care a fost adoptată norma interpretată, considerăm că autoritatea legislativă a urmărit incriminarea faptei de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese, însă nu a celei de obținere a avantajului patrimonial în cuantumul stabilit. Drept rezultat, această stipulare este inutilă și de prisos.

În altă privință, constatăm că în legile penale ale unor state urmările prejudiciabile ale infracțiunii supuse investigației în cauză sunt descrise într-o manieră opusă decât cea a statului nostru. Pentru comparație, enumerăm: art. 301 din Codul penal al României, în care se stipulează ad litteram obținerea unui folos patrimonial; în conformitate cu art. 108e Cod penal, legiuitorul german antrenează răspunderea penală pentru pretinderea unui avantaj necuvenit; atât la art. 412-12 și art. 412-13 din Codul penal al Franței, cât și la art. 220-221 din Codul penal al Mexicului, autoritățile legislative au considerat oportun de menționat sintagma ,,obținerea unui beneficiu”, nefiind specificat cuantumului acestuia.

În urma acestei comparații, apreciem că pericolul și gradul prejudiciabil al acestui act criminal reiese nu din obținerea avantajului patrimonial peste 10 000 u. c., per a contrario, acesta rezultă din încălcarea în mod intenționat și flagrant a prevederilor legale imperative privind declararea și soluționarea conflictului de interese.

În acest sens, reflectăm faptul că posibilitatea antrenării doar a răspunderii disciplinare pentru încălcarea ancorată supra, demonstrează ineficiența acestei forme în vederea stabilirii echitabile și proporționale a răspunderii pentru exercitarea atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese în lipsa obținerii avantajului patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 unități convenționale.

În susținerea viziunii noastre, aducem ca argument forte concluzia doctrinarilor autohtoni V. Moraru și V. Stati, precum că o analiză mai profundă a legislației denotă că nu întotdeauna măsurile disciplinare își dovedesc suficiența și eficiența în vederea antrenării răspunderii juridice pentru asemenea fapte prejudiciabile [40, p.93].

Prin urmare, analizând scopul infracțiunilor oglindit de obținerea avantajului patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 u. c., consemnăm că menționarea cuantumului de 10 000 u. c. trebuie catalogată ca eroare tehnico-legislativă, din considerentele că, mecanismul de comitere a exercitării în mod incorect și imparțial a atribuțiilor de serviciu nu presupune producerea urmărilor prejudiciabile. Pe cale de consecință, susținem justețea și veridicitatea eliminării stipulațiunii normative „a cărui valoare depășește 10 000 de unități convenționale”, de la alin. (1) art. 326¹ CP RM.

Finalmente, vom analiza ultimul element constitutiv subiectiv obligatoriu al componenței de infracțiune, acestea fiind subiectul infracțiunii, or, nu poate fi reținută existența unei infracțiuni fără a fi determinat persoana care a comis nemijlocit actul infracțional.

Ab initio, prin prisma prevederilor art. 21 și art. 22 din Codul penal, subiect al infracțiunii supuse cercetării este persoana fizică, care trebuie să întrunească condițiile generale cu privire la responsabilitate și vârsta minimă a răspunderii penale, adică să îi fie recunoscută capacitatea juridică penală, privită ca condiție a existenței infracțiunii, precum și antrenării răspunderii penale.

În contextul dat, apreciem că subiectul infracțiunilor prevăzute la art. 326¹ CP RM trebuie să aibă vârsta de 16 ani și suplimentar dubla calitate specială de: 1) persoană publică (în cazul infracțiunii specificate la alin. (1) art. 326¹ CP RM) sau persoană cu funcție de demnitate publică (în cazul infracțiunii prevăzute la lit. a) alin. (2) art. 326¹ CP RM); 2) persoană aflată în conflict de interese consumat în sensul alin. (10) art. 12 al Legii nr. 133/2016 [14, p.27].

Din această perspectivă, evidențiem că potrivit prevederilor alin. (2) art. 123 CP RM, persoană publică este funcționarul public, inclusiv funcționarul public cu statut special (colaboratorul serviciului diplomatic, al serviciului vamal, al organelor apărării, securității naționale şi ordinii publice, altă persoană care deține grade speciale sau militare); angajatul autorităților publice autonome sau de reglementare, al întreprinderilor de stat sau municipale, al altor persoane juridice de drept public; angajatul din cabinetul persoanelor cu funcții de demnitate publică; persoana autorizată sau învestită de stat să presteze în numele acestuia servicii publice sau să îndeplinească activități de interes public. În acest sens, conform art. 2 din Legea nr. 158 din 04.07.2008, funcționar public este persoană fizică numită, în condițiile prezentei legi, într-o funcție publică, iar, funcția publică reprezintă ansamblul atribuțiilor şi obligațiilor stabilite în temeiul legii în scopul realizării prerogativelor de putere publică.

În cazul analizei detaliate a calității subiectului infracțiunii, susținem poziția doctrinarilor S. Brînză și V. Stati, care în mod just concluzionează că, în cazul exercitării atribuțiilor în sectorul public în situația conflictului de interese, este esențial ca pentru a se reține persoanei autorizate sau învestite de stat să îndeplinească activități de interes public, calitatea de infractor urmează ca ultimul să exercite atribuții ale persoanei publice, și nu acțiuni de natură pur profesionistă [1, p.869].

Cu această ocazie, mai reiterăm că, la art. 3 din Legea cu privire la statutul persoanelor cu funcții de demnitate publică, nr. 199 din 16.07.2010, se stipulează, in globo, că funcțiile de demnitate publică se instituie în temeiul actelor emise de Parlament, de Președintele Republicii Moldova şi de Guvern, în limitele competenței lor, stabilite de Constituție şi de alte legi. Funcția de demnitate publică este o funcție publică ce se ocupă prin mandat obținut direct, în urma alegerilor, sau indirect, prin numire în condițiile legii. Demnitarii sunt persoane care exercită funcții de demnitate publică în temeiul Constituției, al prezentei legi şi al altor acte legislative. La fel, constatăm cert faptul că legiuitorul a enumerat, expressis verbis, în Anexa Legii menționată supra, funcții de demnitate publică. Per a contrario, stabilim că, prin prisma alin.(3) art. 123 CP RM, persoană cu funcție de demnitate publică este atât persoana al cărei mod de numire sau de alegere este reglementat de Constituția Republicii Moldova sau care este învestită în funcție, prin numire sau prin alegere, de către Parlament, Președintele Republicii Moldova sau Guvern, altă persoană cu funcție de demnitate publică stabilită prin lege, cât și persoana căreia persoana cu funcție de demnitate publică i-a delegat împuternicirile sale.

În scopul evitării unor interpretări extinctive sau restrictive ale normei incriminatoare, susținem aserțiunea autorilor S. Brînză și V. Stati, conform căreia nu toate persoanele cu funcții de demnitate publică, care intră sub incidența prevederii de la alin. (3) art. 123 CP RM sunt specificate în Anexa la Legea cu privire la statutul persoanelor cu funcție de demnitate publică, și viceversa. Astfel, în cazul unor discrepanțe, prioritate i se acordă accepțiunii consemnate la alin. (3) art. 123 CP RM [1, p.875].

Deci, este pertinent de statuat că în ipoteza exercitării atribuțiilor în sectorul public în situația conflictului de interese de către persoană cu funcție de demnitate publică, se va califica fapta prejudiciabilă în corespundere cu lit. a) alin. (2) art. 326¹ CP RM, doar cu condiția că potențialul infractor are calitatea de persoană cu funcție de demnitate publică în accepțiunea stipulațiunii ancorate la alin. (3) art. 123 CP RM.

În alt context al cercetării, concluzionăm și faptul că, subiectul ilicitului penal reținut la art. 326¹ CP RM, datorită esenței și specificului infracțiunilor date, pe lângă deținerea calității de persoană publică/persoană cu funcție de demnitate publică trebuie în mod imperativ să fie și subiect al declarării averii și intereselor personale potrivit dispozițiilor Legii nr.133/2016. Ipso iure, legiuitorul a stabilit în mod expres categoriile de subiecți ce cad sub incidența Legii privind declararea averii și a intereselor personale, nr.133 din 17.06.2016. Deci, în conformitate cu alin. (1) art. 3 al Legii nr. 133/2016, subiecți ai declarării averii și a intereselor personale sunt: a) persoanele care dețin funcțiile de demnitate publică prevăzute în anexa la Legea nr. 199 din 16 iulie 2010 cu privire la statutul persoanelor cu funcții de demnitate publică; b) membrii Consiliului de observatori al instituției publice naționale a audiovizualului Compania „Teleradio-Moldova”; consilierii consiliilor sătești (comunale), orășenești (municipale), raionale; deputații Adunării Populare a unității teritoriale autonome Găgăuzia; c) membrii Consiliului Superior al Magistraturii şi ai Consiliului Superior al Procurorilor din rândul profesorilor; d) membrii nepermanenți ai Comisiei Electorale Centrale; e) conducătorii organizațiilor publice și adjuncții acestora; f) personalul din cabinetele persoanelor cu funcții de demnitate publică; g) funcționarii publici, inclusiv cei cu statut special; h) membrii Consiliului de Integritate; i) membrii colegiilor/comisiilor de admitere în profesie, de evaluare, disciplinare și/sau de etică a profesiilor conexe justiției. Iar în corespundere cu alin.(2) al aceluiași articol supra ancorat, subiecții prevăzuți la alin.(1) sunt incluși în Registrul electronic al subiecților declarării averii şi a intereselor personale, ținut de Autoritatea Națională de Integritate [13].

În urma analizei primei calități speciale ale subiectului infracțiunii, statuăm că în literatura de specialitate se relevă că nu pot fi subiecți ai infracțiunilor specificate la art. 326¹ CP RM: 1) persoană publică străină şi funcționar internațional; 2) persoana care gestionează o organizație comercială, obștească sau altă organizație nestatală; 3) persoana care lucrează pentru o astfel de organizație 14, p.27]. Deci, ipso iure, argumentăm că această teză reiese din esența și specificul infracțiunilor stipulate în art. 326¹ CP RM coroborate cu definițiile legale ancorate la art. 123, art. 123¹ și art. 124 CP RM.

Mai mult ca atât, persoană publică sau persoană cu funcție de demnitate publică trebuie, în mod imperativ, să fie și subiect al declarării averii și intereselor personale potrivit dispozițiilor Legii nr. 133/2016. În opoziție, evidențiem că nu toți subiecții declarării pot fi subiecți ai infracțiunilor analizate, in concreto: a) consilierii consiliilor sătești (comunale), orășenești (municipale), raionale; b) deputații Adunării Populare a unității teritoriale autonome Găgăuzia, or, această aserțiune are temei juridic în urma interpretării sistemice a prevederilor Legii nr. 768 din 02.02.2000 privind statutul alesului local [14, p.27].

Doar în conjunctura celor elucidate, in ultima ratio, consemnăm că importanță primordială are stabilirea cu exactitate a calităților potențialului infractor atât de persoană publică/persoană cu funcție de demnitate publică, cât și de persoană aflată în conflict de interese consumat în acord cu stipulațiunea de la alin. (10) art. 12 al Legii nr. 133/2016.

A priori, legiuitorul, pe lângă variantele de bază a infracțiunilor studiate, promovează la dispoziția de la lit. b) alin. (2) art. 326¹ CP RM agravarea răspunderii penale în cazul comiterii faptei ilicite în legătură cu negocierea, gestionarea sau executarea mijloacelor financiare din fonduri publice sau din fonduri externe.

Cu referire la circumstanță agravantă a infracțiunii reținute la art. 326¹ CP RM, accentuăm că, potrivit art. 126¹ CP RM, mijloacele din fonduri externe reprezintă resursele financiare şi materiale alocate în calitate de granturi, subvenții, credite, donații, împrumuturi, ajutor umanitar de către alte state, Comunitatea Europeană sau instituții, organizații şi asociații internaționale, persoane fizice sau juridice străine, garantate sau contractate de către stat, precum şi cele nerambursabile.

În vederea reflectării esenței sintagmei ,,fonduri publice” stipulate la lit. b) alin. (2) art. 326¹ CP RM, statuăm întâi de toate că, potrivit art. 2 din Legea finanțelor publice și responsabilității bugetar-fiscale, nr. 181 din 25.07.2014, bugetul oglindește totalitatea veniturilor, a cheltuielilor şi a surselor de finanțare destinate pentru realizarea funcțiilor autorităților publice centrale şi locale, iar finanțele publice reprezintă ansamblul relațiilor economice aferente formării şi administrării resurselor bugetelor componente ale bugetului public național, a datoriei de stat, datoriei unităților administrativ-teritoriale şi a altor active publice [41]. La fel, în corespundere cu art. 1 din Legea privind finanțele publice locale nr. 793 din 16.10.2003, finanțe publice locale formează ansamblu al relațiilor economice aferente formării și administrării resurselor bugetelor locale, a datoriei unităților administrativ-teritoriale și a altor active publice, iar bugetul local este constituit din totalitate a veniturilor, a cheltuielilor și a surselor de finanțare destinate exercitării funcțiilor care sunt în competența autorităților administrației publice locale conform legislației și a funcțiilor delegate de Parlament la propunerea Guvernului [42]. Sub acest aspect, apreciem că noțiunea ,,fonduri publice” utilizată de legiuitor înglobează toate veniturile, cheltuielile şi sursele de finanțare destinate pentru realizarea funcțiilor autorităților publice centrale şi locale.

De remarcat că legiuitorul nostru a stabilit agravarea răspunderii penale în ipoteza comiterii ilicitului penal în legătură cu negocierea, gestionarea sau executarea mijloacelor financiare din fonduri publice sau din fonduri externe, din considerentul că se afectează în plan secundar bugetul public al Republicii Moldova, cauzându-i-se prejudicii colosale.

Concluzii

Sintetizând cele etalate supra, în rezultatul investigației complexe a infracțiunilor stipulate la art. 326¹ CP RM, relevăm următoarele concluzii:

1) complinirea Codului penal al Republicii Moldova cu art. 326¹ a reflectat necesitatea stringentă a luptei împotriva exercitării atribuțiilor de serviciu în sfera publică cu încălcarea principiilor imparțialității, integrității, obiectivității și transparenței activității, fapte ce au un grad sporit de pericol pentru societate;

2) obiectul juridic generic al infracțiunilor ancorate la art. 326¹ CP RM îl constituie relațiile sociale cu privire la buna desfășurare a activității în sfera publică;

3) obiectul juridic special al infracțiunilor cercetate este format de relațiile sociale cu privire la buna desfășurare a activității de serviciu în sfera publică, care este incompatibilă cu fapta persoanei publice sau a persoanei cu funcție de demnitate publică, care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, soluționează cereri, demersuri sau plângeri, adoptă un act administrativ, încheie un act juridic, ia o decizie sau participă la luarea unei decizii în vederea obținerii unui avantaj patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 de unități convenționale, pentru sine sau pentru o persoană apropiată în sensul al Legii nr. 133 din 17.06.2016 privind declararea averii și a intereselor personale, dacă conflictul de interese nu a fost declarat și soluționat în conformitate cu legislația în vigoare;

4) infracțiunile de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situația de conflict de interese au ca obiect material/imaterial materia primă, materialele sau alte entități preexistente din care se confecționează produsul infracțiunilor;

5) infracțiunile în cauză au în calitate de produs al infracțiunii: 1) cererile, demersurile sau plângerile soluționate de către făptuitor; 2) actul administrativ adoptat de către făptuitor; 3) actul juridic încheiat, direct sau prin intermediul unei persoane terțe, de către făptuitor; 4) decizia luată de către făptuitor; 5) decizia la a cărei luare a participat făptuitorul. Concomitent remarcăm că în prezența circumstanței agravante consemnate la lit. b) alin. (2) art. 326¹ CP RM, produsul infracțiunii îl reprezintă cererea, demersul, plângerea, actul administrativ, actul juridic sau decizia, legată de negocierea, gestionarea sau executarea mijloacelor financiare din fonduri publice sau din fonduri externe. Mai mult ca atât, apreciem că actul normativ emis, aprobat sau adoptat de către potențialul infractor nu este produsul infracțiunilor de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situația de conflict de interese, fapt prevăzut în mod expres în stipulațiunea consemnată la alin. (3) art. 326¹ CP RM;

6) ipso factum, avantajul patrimonial urmărit de făptuitorul faptei prejudiciabile stipulate la art. 326¹ CP RM reprezintă obiectul scopului infracțiunii;

7) elementul material al infracțiunilor consemnate la art. 326¹ CP RM are construcție complexă exhaustivă și indispensabilă, in concreto – una dintre modalitățile normative ale acțiunii, la caz: a) soluționarea cererilor, demersurilor sau plângerilor; b) adoptarea actului administrativ; c) încheierea actului juridic, direct sau prin intermediul unei persoane terțe; d) luarea deciziei; e) participarea la luarea deciziei; trebuie să fie comisă în mod imperativ în timpul exercitării atribuțiilor de serviciu și în ambianța: nedeclarării și nesoluționării conflictului de interese în modul stabilit de lege;

8) infracțiunile analizate sunt infracțiuni formale, astfel, urmarea prejudiciabilă și legătura de cauzalitate nu sunt elemente obligatorii ale laturii obiective, ceea ce determină ca momentul realizării faptelor prejudiciabile să devină și momentul consumării infracțiunilor;

9) prin prisma coraportului parte-întreg ancorat de art. 118 CP RM, aplicabil și în cazul concurenței normei penale și a celei contravenționale, art. 326¹ CP RM cuprinde în întregime semnele faptei prejudiciabile comise, nefiind necesar aplicarea alin. (1) art. 313² C. contrav. RM sau alin. (2) art. 313² C. contrav. RM;

10) infracțiunile statuate la art. 326¹ CP RM sunt comisă doar cu intenție directă calificată prin scop;

11) a fortiori, atestăm că scopul infracțiunilor de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în situația de conflict de interese reiese din norma incriminatoare de la art. 326¹ CP RM, astfel, acesta rezidă în obținerea avantajului patrimonial a cărui valoare depășește 10 000 de unități convenționale;

12) doar în ipoteza comiterii infracțiunilor soldate cu obținerea avantajului patrimonial în cuantum ce depășește 10 000 unități convenționale se va antrena răspunderea penală potrivit art. 326¹ CP RM. Per a contrario, în cazul obținerii avantajului patrimonial a cărui valoare nu depășește 10 000 u. c., persoana se va atrage la răspundere disciplinară în corespundere cu art. 23 din Legea privind declararea averii și a intereselor personale;

13) în cazul infracțiunilor studiate, motivul este un semn facultativ. Cu toate acestea, interesul material reprezintă mobilul eminent și distins, care determină majoritatea infractorilor în comiterea faptelor infracționale cercetate, per a contrario, acest interes material nefiind unicul imbold lăuntric, regăsind-se și năzuința de a ajuta persoana apropiată în sensul Legii nr. 133 din 17.06.2016, etc.;

14) în virtutea art. 21 CP RM și art. 326¹ CP RM, unicul subiect al ilicitului penal este persoana fizică, care a împlinit vârsta de 16 ani și care deține în mod cumulativ și obligatoriu dubla calitate specială de persoană publică (în ipoteza alin. (1) art. 326¹ CP RM) sau persoană cu funcție de demnitate publică (în cazul lit. a) alin. (2) art. 326¹ CP RM) și de persoană aflată în conflict de interese consumat în corespundere cu Legea privind declararea averii și a intereselor personale, nr. 133 din 17.06.2016;

14) se va antrena răspunderea penală în temeiul lit. a) alin. (2) art. 326¹ CP RM doar în ipoteza reținerii calității de persoană cu funcție de demnitate publică în accepțiunea dispoziției consemnate la alin. (3) art. 123 CP RM.

În urma concluziilor prezentate, pentru perfecționarea cadrului penal în materie, înaintăm următoarea propunere de lege ferenda: eliminarea prevederii normative ,,a cărui valoare depășește 10 000 de unități convenționale” de la alin. (1) art. 326¹ CP RM. În susținerea tezei enunțate, remarcăm faptul că, în cazul complinirii Codului penal cu art. 326¹ s-a urmărit incriminarea faptei de exercitare a atribuțiilor în sectorul public în ipoteza conflictului de interese, nu însă a faptei de obținere a avantajului patrimonial în cuantumul stabilit; drept rezultat, această stipulare fiind eronată și inutilă.

Finalmente, această propunere de lege ferenda va asigura respectarea principiului legalității și regulii de claritate, accesibilitate și previzibilitate a legii penale, stabilite de Curtea Europeană a Drepturilor Omului, la fel, se vor soluționa dilemele existente privind elementele constitutive obiective și subiective ale infracțiunilor consemnate la art. 326¹ CP RM. Concomitent, recomandările formulate vor contribui la calificarea corectă și veridică de către practicieni a faptelor socialmente prejudiciabile potrivit art. 326¹ CP RM, precum, și vor asigura aplicarea uniformă a stipulațiuni normative cercetate.

*Acest articol a fost publicat în Revista științifică a Universității de Stat din Moldova  ,,Studia Universitatis Moldaviae”, Seria ,,Științe sociale”, 2019, nr. 3 (123), p. 160-179.

Referințe bibliografice:

[1] BRÎNZA S., STATI V. Tratat de drept penal. Partea Specială. Vol. II. Chişinău: Tipografia Centrală, 2015. 1300 p. ISBN 978-9975-53-468-0.
[2] Ghidul Organizației pentru Cooperare și Dezvoltare Economică privind rezolvarea conflictului de interese în administrația publică. [Accesat 20 august 2018] Disponibil: https://www.oecd.org/countries/moldova/49106083.pdf
[3] ПЕТРОВА С. Г. Конфликт интересов на государственной службе: опыт россии и зарубежных стран. В: Международный научный журнал «инновационная наука, №6/2015, УДК 342, c. 201-203.
[4] САЩЕКО П. И. О некоторых направлениях совершенствования правового регулирования конфликта интересов в республике Беларусь. B: Мониторинг правоприменения, c. 22-25. [Accesat 22 august 2017] Disponibil: https://cyberleninka.ru
[5] Decizia penală nr. 13/2015 a Înaltei Curți de Casaţie și Justiţie a României. [Accesat 19 august 2018] Disponibil: http://www.scj.ro
[6] Convenţia Organizaţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003.
[7] Recomandarea No. R (2000) 10 a Consiliului Europei privind codurile de conduită pentru funcționarii publici, adoptată de Comitetul Ministrilor la 11 mai 2000.
[8] Legea pentru modificarea și completarea unor acte legislative, nr.66 din 24.05.2018. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 181 din 01.06.2018.
[9] Nota informativă la Proiectul de lege pentru modificarea și completarea unor acte legislative, nr.66 din 24.05.2018. [Accesat 19 august 2018] Disponibil:http://www.justice.gov.mdx.
[10] Raport de expertiză anticorupție nr.ELO18/4703 din 24.01.2018 la proiectul de Lege pentru modificarea și completarea unor acte legislative (Codul penal nr. 985/2002, Codul contraventional nr. 218/2008, Legea nr. 132/2016 cu privire la Autoritatea Națională de Integritate, Legea nr. 133/2016 privind declararea averii și intereselor personale, Legea nr. 271/2008 privind verificarea titularilor și a candidaților la funcții publice). [Accesat la 30 august 2018] Disponibil:http://parlament.md/ProcesulLegislativ/Proiectedeactelegislative/tabid/61/LegislativId/3289/language/ro-RO/Default.aspx
[11] Legea integrităţii, nr. 82 din 25.05.2017. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 229-243 din 07.07.2017.
[12] Legea cu privire la conflictul de interese, nr.16 din 15.02.2008. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 72-75 din 13.04.2012.
[13] Legea privind declararea averii și a intereselor personale, nr.133 din 17.06.2016. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 245-246 din 30.07.2016.
[14] BRÎNZĂ S., STATI V. Exercitarea atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese: reglementarea răspunderii în Codul penal al Republicii Moldova// Modern scientific challenges and trends: a collection scientific works of the International scientific conference (20th July2018). Warsaw: Sp. z o. o. „iScience”, 2018, p. 19-28.
[15] Codul penal al Republicii Moldova, nr. 985 din 18.04.2002. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 72-74 din 14.04.2009.
[16] Codul penal al României, Legea 286/2009. În: Monitorul Oficial al României, Partea I  510din 24.07.2009, în vigoare 01 februarie 2014. [Accesat la 23 august 2018]. Disponibil: https://legeaz.net/noul-cod-penal/
[17] Codul penal al Franței, Code penal. [Accesat la 23august 2018]. Disponibil: http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes
[18] Codul penal al Republicii Federale Germania, Strafgesetzbuch (StGB). [Accesat la 23 august 2018] Disponibil: http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes
[19] Codul penal al Mexicului, Código Penal Federal. [Accesat la 23 august 2018] Disponibil: http://www.legislationline.org/documents/section/criminal-codes
[20] Decizia Curții Constituționale a României nr. 88 din 23 februarie 2016 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.253¹ din Codul penal din 1969 şi art.301 din Codul penal. În: Monitorul Oficial nr. 421 din 3 iunie 2016.
[21] PĂVĂLEANU V. Drept penal special. Curs Universitar, București: Universul Juridic, 2014, 620 p. ISBN 978-606-673-278-1.
[22] BOROI AL. Drept penal. Partea specială. Conform noului Cod penal. Ediția a II-a. București: C. H. Beck, 2001, 844 p. ISBN 978-606-18-0372-9.
[23] BRUTARU V., DANEȘ Șt., DUVAC C. et al. Explicațiile noului Cod penal. Vol. IV (Articolele 257-366) / Coordonatori G. Antoniu, T. Toader. – București: Editura Universul Juridic, 2016. 892 p.
[24] LAZĂR A. Conflictul de interese – o analiză comparativă, 26 p. [Accesat la 30 august 2018] Disponibil: http://www.mpublic.ro
[25] Legea României privind unele măsuri pentru asigurarea transparenței în exercitarea demnităților publice, a funcțiilor publice și în mediul de afaceri, prevenirea și sancționarea corupției, nr.161 din 19.04.2003. În Monitorul Oficial al României nr. 279 din 21 aprilie 2003.
[26] Legea Italiei privind regulile de soluționare a conflictelor de interese, nr.215 din 20.04.2004, Legge 20 luglio 2004, n. 215 norme in materia di risoluzione dei conflitti di interessi. [Accesat la 03 septembre 2018] Disponibil: http://www.camera.it/parlam/leggi/04215l.htm
[27] Legea Franței privind transparența în sfera publică, nr.2013-907 din 11 octombrie 2013, LOI n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique. [Accesat la 03 septembre 2018] Disponibil: https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000028056315
[28] Legea Republicii Cehe privind conflictul de interese din 16.03.2006, Zákon ze dne 16. března 2006 o střetu zájmů. [Accesat la 03 septembre 2018] Disponibil: https://www.psp.cz/docs/laws/2006/159.html
[29] Legea Federației Ruse privind combaterea corupției nr.273-F3 din 25.12.2008, Федеральный закон от 25.12.2008, N273-ФЗ О противодействии коррупции. [Accesat la 04 septembre 2018] Disponibil: http://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_82959/5d02242ebd04c398d2acf7c53dbc79659b85e8f3/
[30] Hotărârea Plenului Curții Supreme de Justiție privind practica aplicării de către instanţele de judecată a dispoziţiilor legale referitoare la confiscarea averii, nr. 40 din 27.12.1999. [Accesat 03 septembrie 2018] Disponibil: http://jurisprudenta.csj.md
[31] STATI V. Infracțiuni economice: Note de curs. Ediția a II-a, revizuită și actualizată până la data de 1 iulie 2016. Chişinău: CEP USM, 2016, 622 p. ISBN 978-9975-71-807-3.
[32] MORARU V., Confiscarea lucrurilor produse prin fapta prevăzută de legea penală. În: Revista Națională de Drept, 2000, nr. 2, p. 122-132.
[33] REȘETNICOV A., Natura juridică a produsului infracțiunii. În: Revista Științifică a USM ,,Studia Universitatis Moldaviae” Seria ,,Științe sociale”, 2007, nr. 6, p. 185-189.
[34] ФАРГИЕВ И. А. Потерпевший от преступления (уголовно-правовые вопросы). Хабаровск: РИЦ ХГАЭП, 2001
[35] GRAMA M., BOTNARU S., ȘAVGA A., GROSU V. Drept penal: Partea generală. Vol. I. Chișinău: F. E.-P. Tipografia Centrală, 2012, 327 p
[36] Legea cu privire la funcția publică şi statutul funcționarului public, nr.158 din 04.07.2008. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 230-232 din 23.12.2008.
[37] Legea privind Codul de conduită a funcţionarului public, nr.25 din 22.02.2008. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 74-75 din 11.04.2008.
[38] Legea cu privire la statutul persoanelor cu funcții de demnitate publică, nr.199 din 16.07.2010. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 194-196 din 05.10.2010.
[39] Codul contravenţional al Republicii Moldova, nr. 218 din 24.10.2008. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 78-84 din 17.03.2017.
[40] MORARU V., STATI V. Este oare oportună amendarea Codului penal al Republicii Moldova pentru incriminarea exercitării atribuțiilor în sectorul public în situație de conflict de interese? //Modern scientific challenges and trends: a collection scientific works of the International scientific conference (20th May 2018). Warsaw: Sp. z o. o. „iScience”, 2018, Part 2, p. 90-95.
[41] Legea finanțelor publice și responsabilității bugetar-fiscale, nr.181 din 25.07.2014. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 223-230 din 08.08.2014.
[42]Legea privind finanțele publice locale, nr.793 din 16.10.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, Nr. 397-399 din 31.12.2014.