Gheorghe Reniță

În conformitate cu art.248 al Legii insolvabilităţii, adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 29.06.2012 [1] (în continuare – Legea nr.149/2012), dacă în cadrul procesului sunt identificate persoane cărora le-ar fi imputabilă apariţia stării de insolvabilitate a debitorului, la cererea comitetului creditorilor, administratorul/lichidatorul transmite organelor procuraturii toate documentele spre a fi examinate la obiectul existenţei de motive (fapte) ce ar putea angaja urmărirea penală a debitorului sau a membrilor organelor lui de conducere.

În acest sens, se profilează problematica infracţiunilor legate de insolvabilitate. În rândurile de mai jos, ne propunem să analizăm infracțiunile prevăzute la art.252 şi art.253 CP RM, precum şi să decelăm unele propuneri de eficientizare a materiei cercetate.

Ab initio, se impun anumite precizări terminologice. În acest plan, legiuitorul moldav a oscilat. În Codul penal din 1961 a utilizat noţiunile de „faliment intenţionat” şi „faliment fictiv” (art.155⁴). Iar, în prezenta lege penală – formulele „insolvabilitatea intenţionată” (art.252 CP RM) şi „insolvabilitatea fictivă” (art.253 CP RM).

V. Stati în mod just a etalat că, inventarea noţiunilor „faliment intenţionat” şi „faliment fictiv” nu a fost deloc necesară, deoarece vocabularul limbii române conţine termenul adecvat – „bancrută”.

În mod regretabil, legislatorul utilizează, expresiile „insolvabilitatea intenţionată” şi „insolvabilitatea fictivă”. Nici aceste eventuale substitute ale sintagmelor „falimentul intenţionat” şi „falimentul fictiv” nu pot fi consacrate în legea penală.

În definitiv, autorul citat sugerează că, reabilitarea termenului „bancrută”, ce desemnează unica denumire corectă a faptelor infracţionale studiate, este unica soluţie ce se impune în această situaţie [2], opinie la care subscriem fără rezerve. Anume conceptul de bancrută este îmbrăţişat de majoritatea legislaţiilor (legilor) penale ale lumii, care în esenţă, este perceput ca o sumă de fapte ilicite (nereguli admise în activitatea economică care conduc spre insolvabilitate sau o acutizează) ce se ataşează insolvabilităţii.

Sub aspectul tehnicii legislative, în art.252 CP RM al cărui nomen iuris este „insolvabilitate intenţionată” sunt reunite trei variante-tip de infracţiuni şi două variante agravate de infracţiuni, iar, în art.253 CP RM, sub denumirea marginală de insolvabilitate fictivă sunt reunite două variante-tip de infracţiuni şi o singură variantă agravată de infracţiune.

Precizăm că la lit.b) alin.(2) art.252 CP RM nu este inserată o circumstanţă agravantă a infracţiunii prevăzute la alin.(1) art.252 CP RM, aşa cum se pare la prima vedere. Interpretarea sistemică şi ad literam a textului incriminator de la art.252 CP RM degajă o altă concluzie. In concreto, la alin.(1) şi la lit.b) alin.(2) CP RM sunt prevăzute două infracţiuni de sine stătătoare, care de altfel, se pot afla în concurs [3, 4]. Aserţiunea ne este cimentată de următoarele argumente:

1) circumstanţele sunt situaţii, întâmplări, calităţi, însuşiri şi orice alte realităţi sau date susceptibile de a particulariza fapta sau pe făptuitor, implicând întotdeauna o relaţie fie de la faptă către ambianţa acesteia, fie de la făptuitor către biografia acestuia, care dozează răspunderea penală. Aşa stând lucrurile, o circumstanţă agravantă prevăzută de legea penală îndeplineşte rolul de apendice, de adaos, de supliment, de anexă la componența de bază a infracţiunii. Ceea ce este prevăzut la lit.a) alin.(2) art.252 CP RM se circumscrie acestor explicaţii. Per a contrario, ceea ce este consemnat la lit.b) alin.(2) art.252 CP RM nu se pretează acestei condiţii;

2) şi un alt argument „mai tare”: nu există o componenţă „de bază” de insolvabilitate intenţionată care: a) nu ar presupune cauzarea unor daune creditorului şi b) pe care s-ar ancora în calitate de circumstanţă agravantă – daunele în proporţii deosebit de mari.

În mod similar, la lit.b) alin.(2) art.253 CP RM este specificată nu o circumstanţă agravantă, ci o variantă-tip. Argumentele nu diferă principial de cele conturate cu ocazia examinării infracţiunilor prevăzute la art.252 CP RM.

Așadar, legiuitorul a încălcat regula conform căreia variantele-tip de infracţiuni pot fi prevăzute de articole sau de alineate, nu însă de litere.

După această trecere în revistă a spinoaselor inadvertențe tehnico-legislative ale infracțiunilor prevăzute la art.252 și 253 CP RM, în continuare, vom reda, în mod foarte sintetic, structura endogenă a acestor infracțiuni.

Obiectul juridic special al infracţiunii prevăzute la alin.(1) art.252 CP RM îl formează relaţiile sociale cu privire la corectitudinea onorării de către debitor a obligaţiilor în faţa creditorilor [4]. Concluzia decurge din Legea nr.149/2012. In concrerto, în corespundere cu alin.(1) art.85 al legii în cauză, instanţa de insolvabilitate preîntâmpină debitorul privitor la obligaţiile şi la răspunderea lui în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă.

Obiectul material (imaterial) al infracţiunii specificate la alin.(1) art.252 CP RM îl reprezintă, după caz: 1) bunurile – corporale sau incorporale – care fac parte din activul debitorului; 2) bunurile – corporale sau incorporale – care fac parte din pasivul debitorului; 3) oricare act de evidenţă contabilă sau statistică privind activitatea economică a debitorului (bilanţul contabil, alte documente contabile, devizul, procura, ordinul de plată, registrul acţionarilor, alte registre şi documente prevăzute în documentele de constituire a persoanei care practică activitate de întreprinzător); 4) documentele şi înregistrările audio-video, conţinând informaţia vizând cui, când şi ce sub formă a fost transmisă o parte din bunurile debitorului, ori altă informaţie care are o importanţă deosebită pentru creditori [3].

Victimă a infracţiunii inserate la alin.(1) art.252 CP RM este creditorul [3]. Noțiunea de „creditor” este tranșată în art.2 al Legii nr.149/2012, conform căruia, creditor este persoană fizică sau persoană juridică deţinător al unui drept de creanţă asupra patrimoniului debitorului, care poate face dovada creanţei sale faţă de acest patrimoniu în condiţiile numitei legi.

Latura obiectivă a infracţiunii consemnate la alin.(1) art.252 CP RM, este alcătuită din următoarele semne: 1) fapta prejudiciabilă care constă în acţiunea sau inacţiunea desemnată prin sintagma ,,insolvabilitate intenţionată”; 2) urmările prejudiciabile sub formă de daune în proporţii mari; 3) legătura cauzală dintre fapta prejudiciabilă şi urmările prejudiciabile; 4) ambianţa infracţiunii: a) desfăşurarea procedurii de restructurare sau a procedurii falimentului sau b) situaţia de prevedere a insolvabilităţii [3].

În doctrina juridică s-a pus următoarea problemă: cum este posibil ca făptuitorul să creeze insolvabilitatea, odată ce, în acord cu art.2 al Legii nr.149/2012, starea de insolvabilitate este constatată prin act judecătoresc de dispoziție? S-a lansat temeinic opinia, la care achiesăm că, o asemenea posibilitate există, dacă luăm în considerare că printre tipurile nenormative de intenție infracțională se numără intenția inițială și intenția supravenită. Pe această linie de gândire, tocmai în prezența intenției supravenite își descoperă relevanța situația de prevedere a insolvabilității, privită ca una din ipotezele sub care se prezintă ambianța infracțiunilor prevăzute la art.252 CP RM [4].

Încheind analiza laturii obiective, punctăm că infracţiunea specificată la alin.(1) art.252 CP RM este o infracţiune materială. Ea se consideră consumată din momentul producerii daunelor în proporţii mari [3].

Dacă fapta nu implică producerea unor asemenea urmări prejudiciabile, răspunderea poate fi aplicată potrivit art.288 din Codul contravenţional, pentru încălcarea legislaţiei cu privire la insolvabilitate, manifestată prin tăinuirea de administrator a documentelor activităţii economice şi a documentelor de evidenţă contabilă [3].

Reieşind din dispoziţia de la alin.(2) art.248 al Legii nr.149/2012, aplicarea răspunderii în baza uneia dintre prevederile art.252 CP RM nu exclude aplicarea răspunderii în conformitate cu alin.(1) art.248 al Legii nr.149/2012, care instituie răspunderea patrimonială [3].

Latura subiectivă a infracţiunii specificate la alin.(1) art.252 CP RM se caracterizează prin intenţie directă sau indirectă [3]. Motivele infracţiunii analizate se exprimă în: interesul material, carierism, răzbunare, etc. [3].

Subiectul infracţiunii examinate este persoana fizică responsabilă care la momentul comiterii faptei a atins vârsta de 16 ani. Pe lângă acestea, subiectul trebuie să aibă una din următoarele calităţi speciale: 1) persoană cu funcţie de răspundere, angajată într-o societate necomercială debitoare; 2) persoană care gestionează o organizaţie comercială, obştească sau altă organizaţie nestatală, care este debitoare; 3) întreprinzătorul individual care este debitor [3].

În oricare din aceste ipoteze, subiectul infracţiunii prevăzute la alin.(1) art.252 CP RM este debitor, fie reprezintă un debitor [3]. În efortul de precizare a semnificației noțiunii de debitor, legiuitorul a statuat la art.2 al Legii nr.149/2012, că prin ,,debitorʼʼ trebuie de înţeles orice persoană care are datorii la plata creanţelor scadente, inclusiv a creanţelor fiscale, împotriva căreia a fost depusă în instanţă de judecată o cerere de intentare a unui proces de insolvabilitate.

Dintr-o altă perspectivă, este de remarcat că instituţiilor financiare nu le sunt incidente stipulaţiunile Legii nr.149/2012, aceste sunt lichidate de către Banca Naţională a Moldovei. Pe această axă concepţională, subliniem că, este salutabilă incriminarea într-o variantă tip a insolvabilității băncii, expressis verbis: „Cauzarea insolvabilității băncii, prin acţiuni sau inacţiuni intenţionate ale administratorului acesteia, inclusiv prin efectuarea cheltuielilor excesive, vinderea activelor băncii la un preţ sub valoarea reală a acestora, asumarea obligaţiilor nerezonabile, angajarea în relaţii de afaceri cu o persoană insolvabilă, omiterea colectării creanţelor băncii la scadenţă sau în orice alt mod contrar bunei administrări (sublinierea ne aparţine – n.a.), care diminuează intenţionat patrimoniul băncii”, amendament operat prin Legea pentru modificarea şi completarea unor acte legislative, adoptată de Parlamentul Republicii Moldova la 25.07.2014 [5]. Este o normă necesară, care s-a lăsat aşteptată. Însă, redactorii acestui text, nu au putut să evite anumite incongruenţe legislative strecurate. Dubii întemeiate ridică cauzarea insolvabilităţii băncii prin „orice alt mod contrar bunei administrări”. Este imprevizibilă această expresie. Este imperios reliefarea unor criterii care să desemneze modalitatea de care ne ocupăm aici, deoarece poate antama calea interpretărilor subiective, extensive și, în consecință, a arbitrariului.

Fără a întrerupe firul logic, vom accentua că suscită reticenţă circumstanţa agravantă specificată la lit.a) alin.(4) art.252 CP RM. Ce înseamnă săvârşirea infracţiunii prevăzute la alin.(3) art.252 CP RM de un grup de administratori şi/sau de acţionari? Nedumerirea noastră rezidă în aceea că, de lege lata nu este elucidată noţiunea de grup de administratori şi/sau de acţionari. În acord cu art.134¹³ CP RM,  prin „administrator al băncii”, în sensul art.191 alin.(2¹), art.197 alin.(3), art.239¹ alin.(2) şi art.239², se înţelege persoana definită astfel prin Legea instituţiilor financiare nr.550-XIII din 21 iulie 1995. În acest făgaş, în corespundere cu art.3 al Legii instituţiilor financiare, adoptate de Parlamentul Republicii Moldova la 21.07.1995 [6], prin „administrator” este desemnat membru al consiliului, al organului executiv, al comisiei de cenzori, contabilul-şef, conducătorul filialei persoanei, precum şi altă persoană învestită prin lege sau statut să-şi asume obligaţii, de sine stătător sau împreună cu alţii, în numele şi în contul persoanei. Din acest cadru normativ, putem avansa ideea că, cercul de subiecţi care se circumscriu noţiunii legale ilustrate supra, este unul relativ mare, şi al căror mănunchi de atribuţii diferă substanţial. Va persista problema în ce priveşte unitatea rezoluţiei infracţionale. Pentru a putea spune că, infracţiunea specificată la alin.(3) art.252 CP RM este săvârşită de un grup de administratori şi/sau de acţionari, este necesar că aceştia să fie mânaţi de o unică intenţie, conform unui plan infracţional.

De asemenea, ne vine greu să interpretăm sintagma „grup de acţionari” din art.252 CP RM. În ce condiţii operează? Ne întrebăm, întrucât, prin prisma Legii instituţiilor financiare, nu rezultă un răspuns univoc. Din acest motiv, considerăm că îi lipseşte precizia textului de lege prevăzut la lit.a) alin.(4) art.252 CP RM şi, în consecinţă, va conduce la interpretări nocive. Este limpede că, votul exprimat de acționari este unul personal. Prin urmare, nu este posibil ca acesta să poarte răspundere pentru altcineva. Acționarul, care nu a votat pentru decizii ce contravin legii penale, nu are cum să răspundă penal. Așa cum nu este posibil ca răspunderea penală a acționarului, care a votat pentru hotărâri certate cu legea penală, să „ricoșeze” asupra unui acționar care nu a votat pentru asemenea decizii.

În accepțiunea alin.(3) art.38 din Legea instituțiilor financiare, Banca Naţională retrage licenţa şi iniţiază procesul de lichidare silită a băncii în cazul în care se constată că banca se află în una din următoarele situaţii de insolvabilitate: a) banca nu este capabilă să execute cererile creditorilor privind plata obligaţiilor pecuniare scadente (incapacitate de plată); b) activele băncii nu mai acoperă obligaţiile acesteia (supraîndatorarea); c) cuantumul capitalului reglementat al băncii este mai mic de 1/3 faţă de cuantumul capitalului minim reglementat stabilit în actele normative ale Băncii Naţionale.

Pentru a se cantona răspunderea pentru cauzarea insolvabilităţii băncii este necesară prezența semnului secundar obligatoriu – ambianța infracțiunii. Acesta presupune, în mod alternativ: 1) realizarea măsurilor de supraveghere specială a băncii sau de administrare specială a acesteia în concordanță cu art.37¹-37¹⁸ din Legea instituțiilor financiare; 2) situația de prevedere a insolvabilității băncii. Posibilitatea acesteia rezultă din prevederile alin.(3¹) art.38 din Legea privind instituțiile financiare, care statuează: „În cazul în care o bancă se află în incapacitate de plată sau este supraîndatorată, sau există pericolul să intre în incapacitate de plată, conducătorul organului executiv al băncii este obligat să înştiinţeze imediat Banca Naţională”. În lipsa ambianței etalate, răspunderea va surveni în temeiul art.190, 191, 335, 360, 361 sau altele din legea penală.

Nuanţăm că, a cam întârziat legiuitorul în vederea incriminării într-o variantă-tip aparte a insolvabilităţii băncii; or, aceasta (variantă-tip) a apărut pe scena juridică după ce au fost lichidate câteva bănci comerciale pentru faptul că au devenit incapabile de a satisfacere a creanţele scadente (au devenit insolvabile), în acest fel, înveninând relaţiile sociale şi sădind neîncredere în instituţiile bancare. Gândim că, incriminarea într-o variantă-tip aparte a insolvabilităţii băncii a avut drept scop (ratio legis) fortificarea cadrului normativ naţional privind transparenţa şi calitatea acţionariatului bancar, dar şi consolidarea regimului de sancţiuni din sectorul financiar-bancar. Cu toate acestea, criticăm opţiunea legiuitorului de a include acest text incriminator în art.252 CP RM. Mai oportună ar fi fost adoptarea unui articol separat.

În alt registru, obiectul juridic special al infracţiunii prevăzute la alin.(1) art.253 CP RM îl constituie relaţiile sociale cu privire la temeinicia intentării unui proces de insolvabilitate.

Obiectul material al infracţiunii inserate la alin.(1) art.253 CP RM îl reprezintă anumite documente false, şi anume: 1) cererea scrisă falsă de intentare a procesului de insolvabilitate; 2) anexele la această cerere, şi ele false.

Victimă a infracţiunii specificate la alin.(1) art.253 CP RM este creditorul.

Latura obiectivă a infracţiunii specificate la alin.(1) art.253 CP RM este compusă din următoarele semne: 1) fapta prejudiciabilă care constă în acţiunea desemnată prin sintagma „insolvabilitate fictivă”; 2) urmările prejudiciabile sub formă de daune în proporţii mari; 3) legătura cauzală dintre fapta prejudiciabilă şi urmările prejudiciabile.

Infracţiunea prevăzută la alin.(1) art.253 CP RM este o infracţiune materială. Ea se consideră consumată din momentul survenirii daunelor în proporţii mari [3].

Latura subiectivă a infracţiunii conturate la alin.(1) art.253 CP RM se caracterizează prin intenţie directă. Intenţia de a comite infracţiunea în cauză este o intenţie directă, deoarece este determinată de un scop special: scopul de a induce în eroare creditorii pentru a obţine de la aceştia fie amânarea şi/sau eşalonarea plăţilor cuvenite creditorilor, fie reducerea datoriilor.

Subiectul a infracţiunii atașate la alin.(1) art.253 CP RM este persoana fizică responsabilă care la momentul comiterii faptei a atins vârsta de 16 ani [3].

În afară de aceasta, este necesar ca subiectul să fie unul special. Pornind de la prevederile alin.(2) art.13 al Legii nr.149/2012, subiect special este, după caz: 1) persoana fizică ce desfăşoară activitate de întreprinzător; 2) membrul organului executiv al persoanei juridice ce desfăşoară activitate de întreprinzător; 3) persoana, care, conform legislaţiei, are dreptul să reprezinte persoana juridică ce desfăşoară activitate de întreprinzător; 4) asociatul cu răspundere nelimitată; 5) lichidatorul debitorului (în cazul în care lichidarea debitorului se efectuează în corespundere cu alte acte normative (altele decât Legea nr.149/2012)) [3].

Din conținutul sancțiunilor prevăzute la art. 252 şi art.253 CP RM reiese că persoana juridică nu poate fi subiect al infracțiunilor de insolvabilitatea intenționată și de insolvabilitate fictivă. Dar poate persoana juridică să comită faptele infracţionale prevăzute la art.252 şi art.253 CP RM? Profilăm un răspuns afirmativ. Aceasta deoarece, persoana juridică poate forma o altă persoană juridică. Textul de lege care justifică concluzia se găseşte la alin.(3) art.106 din Codul civil, potrivit căruia, societatea comercială poate fi fondator al unei alte societăţi comerciale (sublinierea ne aparţine – n.a.), cu excepţia cazurilor prevăzute de Codul civil şi de alte legi. Din această optică, o persoană juridică poate fi acţionar în sensul lit.a) alin.(4) art.252 CP RM. Mai mult, persoana juridică ar putea fi atât administrator specializat, cât şi lichidator. Prin urmare, considerăm oportun de lege ferenda de a modifica sancţiunea art. 252 şi art. 253 CP RM, astfel încât persoana juridică (cu excepţia autorităţii publice) să poată deveni subiect al infracţiunilor corespunzătoare. În acest fel, s-ar evita „insolvabilitatea în suveică” şi s-ar îmbunătăţi calitativ legea penală a ţării noastre.

O problemă aparte, o constituie răspunderea pentru administrarea defectuoasă a unor întreprinderi de stat. Se observă o atitudine de „animal de pradă” a unor administratori (manageri, directori), care „au vârât până la umăr mâna în avuţia publică”, urmărind să devină proprietarii întreprinderilor pe care tot ei le-au adus în stare de insolvabilitate, ca apoi să le cumpere pe nimic. Considerăm că, legiuitorul ar trebui să intervină în acest sens, prin mijloace represive adecvate (de drept penal) [7].

În amalgamul art.252 şi art.253 CP RM nu intră toate faptele (socialmente periculoase), care conduc spre insolvabilitate, sau cele săvârşite în procesul de insolvabilitate.

Astfel, de lege ferenda, venim cu recomandarea de a incrimina fapta de tăinuire a insolvabilităţii, care ar putea avea următorul cuprins: „Nedepunerea intenţionată a cererii debitorului de intentare a procesului de insolvabilitate în cazurile şi în termenele prevăzute de lege, atunci când există obligaţia de a depune această cerere, se pedepseşte cu privaţiune de libertate pe un termen de până la cinci ani, fie cu amendă în mărime de la cincizeci la o sută salarii minime”. Însă, pentru evitarea subiectivismului şi alunecării în arbitrariu, este necesar de a îmbunătăţi calitativ cadrul extrapenal. La concret, pe lângă temeiul general (incapacitatea de plată a debitorului) şi special (supraîndatorarea debitorului) de intentare a unui proces de insolvabilitate a fi oportună statuarea în Legea nr.149/2012 a unui cuantum al creanţei, cel mai potrivit, după noi, exprimat în salarii minime, de la care persoanele îndrituite să poată înainta cererea introductivă.

De asemenea, sugerăm legiuitorului incriminarea faptei de favorizare a unui creditor, cu următorul conţinut constitutiv: „Fapta de a executare, contrar prevederilor legale, creanţele unora dintre creditori de către membrul organului de conducere a debitorului sau administratorul insolvabilităţii (administrator provizoriu), care îşi dă seama de insolvabilitatea debitorului, în detrimentul celorlalţi creditori, fie de a accepta o astfel de satisfacere de către creditorul care îşi dă seama de impetraţia ce i-a fost acordată în detrimentul celorlalţi creditori, se pedepseşte cu privaţiune de libertate pe un termen de până la cinci ani, fie cu amendă în mărime de la cincizeci la o sută salarii minime”. Motivele care alimentează această propunere de lege ferenda, rezidă în aceea că, nu de puţine ori, se recurge la satisfacerea unor creanţe scadente în mod selectiv şi în dauna unora dintre creditori, precum şi însuşi în diametralul debitorului ţintuit în insolvabilitate. Din acest motiv, o astfel de normă penală ar disciplina persoanele care dispun cu sursele financiare ale debitorului.

În final, toate aceste modificări ar contribui, ne place să credem, la creionarea unui cadru legislativ nu numai coerent, dar şi echilibrat al infracţiunilor legate de insolvabilitate.

*Acest articol a fost publicat în: Materialele conferinței științifice internaționale „Rolul științei și educației în implementarea Acordului de asociere la Uniunea Europeană”, Chișinău, 5 februarie 2015: eveniment dedicat aniversării a 60 de ani ai academicianului Valeriu Canțer, Președinte al Consiliului Național pentru Acreditare și Atestare. Iași: Vasiliana ’98, 2015, pp. 411-417.

Referințe bibliografice:

[1] Legea insolvabilităţii, adoptată de Parlamentul Republicii Moldova la 29.06.2012. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.193-197.
[2] Stati V. Conceptul juridic al infracţiunilor legate de insolvabilitate. În: Revista Naţională de Drept. 2002, nr.3, p.47-49.
[3] Stati V. Infracţiuni legate de insolvabilitate: implicaţiile adoptării Legii insolvabilităţii, nr.149/2012. În: Revista ştiinţifică a USM „Studia Universitatis Moldaviae”. Seria „Ştiinţe sociale”. 2013, nr.3(63), p.197-204.
[4] Stati V. Infraţiuni economice: Note de curs. Chişinău: CEP USM, 2014, p.470, 476.
[5] Legea pentru modificarea şi completarea unor acte legislative, adoptată de Parlamentul Republicii Moldova la 25.07.2014. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2014, nr.238-246.
[6] Legea instituţiilor financiare, adoptată de Parlamentul Republicii Moldova la 21.07.1995. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2011, nr.78-81.
[7] Turuianu C. Cum să-i faci scăpaţi pe managerii corupţi. Disponibil: http://corneliuturianu.blogspot.com/2014/01/cum-sa-i-faci-scapati-pe-managerii.html