Serghei Covali

Introducere

De câte ori am ocazia să discut cu alți colegi avocați despre arbitraj sau arbitraj internațional, cam de fiecare dată apare întrebare “Dar cum e mai bine? Să meargă clienții în arbitraj să se judece sau în instanțele de judecată?” Multe instituții de arbitraj își promovează serviciile și invită părțile la contracte să introducă convenția de arbitraj cu soluționarea litigiilor anume în acea instituție. Alte instituții de arbitraj organizează conferințe în care explică mai mult despre avantajele soluționării litigiilor în arbitraj. Totul este prezentat în culori pozitive și încurajatoare.

Totuși, rămâne întrebarea – unde este mai bine? În instanța de judecată sau în arbitraj (național sau internațional)? Dacă m-ar fi întrebat cineva un asemenea lucru acum 5 ani în urmă, aș fi răspuns într-un mod răspicat că, desigur că în arbitraj este mai bine. Acum, după ceva experiențe prin arbitraje locale și în afara țării, aș fi mult mai cântărit la ce răspuns aș da. Și motivul nu este deloc că mi-aș fi pierdut „credința” în arbitraj ca și metodă de soluționare a litigiului. Răspunsul pe care l-aș da astăzi ar fi unul mai pragmatic – depinde. Depinde de foarte multe lucruri, ce anume este mai bine pentru un potențial litigiu dintre două sau mai multe părți. În acest scurt articol voi încerca să prezint de ce anume depinde răspunsul la întrebarea din titlul acestui articol.

Depinde dacă arbitrajul este național sau internațional

Dacă părțile sunt ambele din Republica Moldova, de obicei arbitrajul va fi unul național. Pentru acei care sunt deprinși cu arbitrajele internaționale, felul în care acestea au loc, nivelul de planificare și calitatea actului justiției în ele, s-ar putea să fie parțial decepționați de arbitrajele naționale. Evident că eu operez acum cu generalități. Eu am participat în arbitraje naționale care au fost OK, care au avut arbitri extrem de pregătiți dar care nu au putut opera la nivelul celor internaționale din câteva motive simple – procedurile instituției nu le permiteau sau nu erau destul de clare, nu toți arbitri din complet știau ce trebuie să facă sau cum trebuie să aibă loc o procedură de arbitraj veritabilă, etc.

Nu exclud că alți colegi au avut experiențe destul de pozitive. Eu încă trebuie să întâlnesc așa persoane. Din ce am auzit de la alții, ei numesc arbitrajele naționale niște „șezători”. De multe ori așa a fost și impresia mea. Au fost niște câștiguri bune pe fondul cauzelor (pentru clienți) cu un gust amar din perspectivă procedurală (pentru mine). După multe din ședințe îmi spuneam că mai bine am fi mers în instanțele de judecată de drept comun – s-ar fi soluționat mai rapid și mai eficient.

În orice caz, eu rămân pozitiv. Eu cred că lucrurile se vor schimba spre bine. Încet, încet ar trebui să apară o categorie de arbitri/avocați care să transpună, cel puțin parțial, bunele practici de la instituțiile de arbitraj din vest.

Depinde de valoarea contractului/litigiului

Este adevărat că în arbitraj poți merge și cu litigii de 5000 MDL (i.e. cu consumatorii). Totuși, dacă este vorba de arbitraj internațional, ar fi bine să se evite litigiile cu sume mici sau medii. Știu că valorile bănești sunt relative. Totuși, nu prea are sens să mergi într-un arbitraj internațional dacă valoarea litigiului ar fi mai mică de câteva sute de mii de EUR. Cheltuielile pentru tribunal, mai ales în cazul a trei arbitri, în cazul unui litigiu complex, sunt destul de ridicate. Cheltuielile pentru avocați care ar putea să asiste clienți în asemenea litigii (deseori din afara țării), la fel nu sunt cele mai mici. La aceasta posibil să se adauge și cheltuielile pentru diverse expertize, etc.

Dacă nu este planificat corect, puteți avea cheltuieli pe litigiu mai mari decât valoarea acțiunii. Evident că nu de fiecare dată este clară suma unui potențial litigiu. Valoarea contractului poate fi și de câteva milioane de MDL sau EUR dar litigiul poate fi și pentru câteva mii de EUR (i.e. achitarea unor penalități, etc.). Din acest motiv, părțile trebuie să înțeleagă foarte bine care sunt opțiunile înainte de a decide în favoarea arbitrajului sau instanțelor naționale.

Depinde de avocați

În arbitraje internaționale va trebui să angajați avocați care cunosc bine cum funcționează lucrurile în domeniul dat (procedura, practica, pregătirea necesară, legea materială aplicabilă, etc.). De obicei, serviciile la astfel de avocați costă mai scump decât serviciile la marea majoritate a avocaților care se ocupă cu litigiile în instanțele naționale (din nou, vorbesc la general). Înainte de a include o convenție de arbitraj, părțile trebuie să înțeleagă și costurile (cele mai mari) pe care riscă să le suporte în cazul angajării unor avocați calificați.

Acum câțiva ani, a venit la mine un client cu un potențial litigiu. Clauza de arbitraj indica că litigiile se rezolvă în cadrul Institutului de Arbitraj de pe lângă Camera de Comerț și Industrie de la Stockholm. Legea materială stabilită de părți – legea Elveției. Tribunalul format din 3 arbitri. Valoarea litigiului era de cam 20 000 EUR. I-am explicat clientului că toate cheltuielile pentru pregătirea și pornirea acestui proces vor depăși de câteva ori valoarea litigiului. În plus, existau și probleme pe termene de prescripție (adică șansele de câștig nu erau cel mai mari). De asemenea, era nevoie de angajat și un avocat care să consulte clientul pe aspecte ce țineau de legea materială a Elveției, etc. Costurile nu se justificau.

Depinde de complexitatea cauzei

Există cauze, care după complexitatea lor, cel mai bine să fie soluționate în arbitraje internaționale. Tribunalele pe aceste cauze, cel mai bine să fie formate din arbitri specializați în domeniul specific care se judecă. Unul din domeniile cele mai cunoscute, este domeniul arbitrajelor internaționale în construcții (în baza contractelor FIDIC sau similare acestora). Volumul acestor dosare ajunge de la 10 000 pagini la 100 000 pagini foarte rapid (nimic deosebit). Aproape de fiecare dată părțile pe dosar apelează la experți bine-cunoscuți în domeniu. Arbitri sunt cu experiență în domeniul arbitrajelor în construcții. Avocații la fel se specializează pe domeniul dat, pentru a-l putea cunoaște cât mai profund. Contractele FIDIC își au particularitățile sale care, de multe ori, cu greu pot fi transpuse în contextul legislației naționale. Apar o serie de probleme cu aplicarea a diferitor clauze în contextul legislației Republicii Moldova (dacă legea materială este a Republicii Moldova, etc.).

O instanța națională ar întâmpina dificultăți serioase să examineze astfel de dosare. Judecătorul nu neapărat cunoaște domeniul. Dosarele date sunt prea voluminoase pentru o instanță națională (pe lângă volumul mare de cauze pe rol), calitatea actului justiției poate să lase de dorit, etc. Arbitrii cu experiență, pe de altă parte, nu au nici o problemă cu memoriile/cererile de sute de pagini ale părților, cu citirea și interpretarea rapoartelor de expertiză, cu lucrul avocaților din diferite jurisdicții, etc. În astfel de contracte, părțile au tendința să graviteze înspre arbitraje internaționale aproape întotdeauna.

Depinde de naționalitatea părților

În nici un caz nu vreau să critic instanțele de judecată naționale dar eu nu am auzit nici un investitor străin sau nici un co-contractant din străinătate care, la încheierea unui contract serios cu o parte din Republica Moldova, să nu solicite includerea convenției de arbitraj. Această convenție de arbitraj obligatoriu ar trebui să prevadă o instituție arbitrală străină sau un arbitraj ad-hoc organizat conform unor reguli internaționale. Sediul arbitrajului, la fel, trebuie să fie în afara Republicii Moldova.

Pentru o astfel de categorie de părți, calitatea înaltă a actului de justiție este ceva indispensabil. Ei nu au încredere în instanțele de judecată din Republica Moldova. Din acest motiv, încearcă să se asigure că în cazul unui litigiu vor avea acces la justiție de calitate înaltă, nepărtinitoare și neinfluențată politic sau de corupție.

În concluzie

Decizia de a include sau nu o convenție arbitrală într-un contract sau decizia de a recurge la arbitraj ca și metodă de soluționare a litigiului, trebuie să fie luată în cunoștință de cauză. Nu este ceva care poate fi decis aleatoriu (deși de multe ori anume așa și este). Ar trebui să fie o decizie informată și bine cântărită a părților.

Criteriile sau întrebările de mai sus reprezintă doar o parte din chestiunile care ar trebui să fie clarificate înainte de a decide care metodă de soluționare a litigiului este mai bună pentru o situație sau alta. Există o serie de alte criterii care depind mult de circumstanțe specifice – Poate sa nu litigiul să fie supus arbitrajului la sediul arbitrajului (dar în țara unde se va solicita recunoașterea/executarea hotărârii arbitrale)? Cum sunt instanțele la sediul arbitrajului? (au tendința de a se implica în proceduri arbitrale în curs de desfășurare? Sunt sau nu recunoscute la sediul debitorului hotărârile arbitrale ad-hoc (ca și exemplu)? Etc.

Pentru a evita situații neplăcute sau neașteptate (uneori chiar dezamăgiri), cel mai bine este ca o asemenea decizie să fie luată după consultarea specialistului.