Serghei Covali

Legea aplicabilă într-un arbitraj internațional este un concept fluid. De multe ori părțile litigiului, încă de la faza încheierii contractului au ales expres legea materială aplicabilă. Putem spune că în aceste cazuri, situația este mai simplă. Dar, chiar și în asemenea cazuri, lucrurile trebuie gândite în câteva dimensiuni.

Legea materială – este legea aplicabilă contractului (i.e. legea Republicii Moldova). Dacă părțile nu au ales legea aplicabilă, atunci situația este mai complicată și se va trece la câteva exerciții de analiză, relevante normelor conflictuale. Unele tribunale arbitrale nu au probleme să lucreze cu reguli stricte din dreptul internațional privat. Alte tribunale, aleg legea aplicabilă conform unor principii internaționale bine-cunoscute dar care nu neapărat coincid cu ceea ce ar decide o instanță națională. În cazul unui contract, tribunalele arbitrale (fără a intra prea detaliat în regulile conflictuale specifice unui stat), au aplicat soluții diferite – legea statului cu care contractul are cea mai strânsă legătură, legea statului unde are loc executarea contractului, legea statului în care s-a încheiat contractul (care poate fi un stat terț față de reședința părților), etc. Apropo, aplicarea unei legi materiale greșite nu este motiv de anulare sau refuz de recunoaștere/executare a unei hotărâri arbitrale străine (deși unele excepții există).

Legea procedurală – regulile aplicabile alese de părți sau prevăzute de instituția arbitrală, la care se adaugă legea statului în care își are sediul arbitrajul (ca exemplu, Franța sau New York);

Legea aplicabilă convenției arbitrale – lucrurile nu sunt de fiecare dată așa de simple. Deseori convenției arbitrale i se aplică legea materială aleasă de către părți. De multe ori părțile indică în contract ceva de genul „Prezentului contract i se aplică legea Republicii Moldova….”. Totuși, convenția arbitrală este conceptual diferită de contract și ea reglementează aspecte procedurale. Unele tribunale au considerat că acesteia ar trebui să i se aplice legea țării în care își are sediul arbitrajul (i.e. Franța, chiar dacă legea materială aleasă de părți este legea Republicii Moldova, ca exemplu). Adică, atunci când se analizează dacă o convenție arbitrală este sau nu lovită de nulitate (ca și act juridic), trebuie să înțelegem dacă vom aplica normele din Codul civil al Republicii Moldova, al Franței sau careva norme aplicabile ale Statului New York (dacă arbitrajul își are sediul în Statul New York).

Legea materială/procedurală – Uneori, anumite concepte de drept în sistemul de drept romano-germanic (civil) se reglementează de legea materială, iar în sistemul de drept comun aceleași concepte sunt reglementate de legea procedurală (i.e. termenele de prescripție). Diferența are repercusiuni pe cât se poate de practice – față de pretențiile contractuale din litigiu se aplică termenul de prescripție din legea Republicii Moldova, sau din Statul New York unde își poate avea sediul un anumit arbitraj? De asemenea, la faza anulării sau recunoașterii/executării hotărârii arbitrale, încălcările procedurale sunt temeiuri mult mai serioase de admite anularea sau a refuza recunoașterea/executarea hotărârii arbitrale străine (pe când încălcările de drept material, de obicei nu reprezintă temei de a refuza recunoașterea/executarea hotărârii arbitrale străine).

Legea aplicabilă confidențialității corespondenței dintre avocați, clienți și terțe părți. Spre exemplu, tribunalul sau una din părți poate solicita părții opuse prezentarea unor documente care în Franța se consideră acoperite de secretul profesional. Dar dacă în Republica Moldova ele nu sunt acoperite de secretul profesional? Dar dacă avocații sunt din România sau Italia? Întrebarea dată va fi pusă în discuție sub imperiul legii unde sunt înregistrați avocații (în cadrul unei uniuni sau barou)? Sau sub imperiul legii procedurale aplicabile? Întrebarea nu este sterilă deloc. În multe jurisdicții, dincolo de principiul de bază că este confidențială corespondența/consultanța dintre avocat și client, apar o serie de întrebări pe situații mai puțin generale dar la fel de importante – cum rămâne cu consultanța juristului intern (ea este sau nu este protejată de confidențialitate)? Cum rămâne cu documentația/consultanța oferită de avocat nu clientului dar unor terți în legătură cu mandatul clientului (de exemplu – anumite scrisori/concluzii transmise experților)?

La etapa recunoașterii și executării unei hotărâri arbitrale străine vom avea de a face cu legea oricărui stat în care vom iniția această procedură. Evident că există instrumente internaționale în domeniu care unifică practica. Chiar și așa, fiecare jurisdicție are tradițiile și nuanțele sale, de care trebuie de ținut cont întotdeauna;

Pentru multe din chestiunile descrise mai sus, sunt reguli internaționale codificate și recomandate. Totuși, părțile la etapa inițierii procedurii arbitrale ar fi bine să agreeze cu tribunalul aplicarea acestor reguli. Chiar și așa, pentru aspecte care sunt contrare ordinii publice (sau careva prevederi imperative de importanță deosebită), prevederile naționale vor avea prioritate față de recomandările codificate.

Există o practică printre anumite tribunale, care nu au nici o problemă să nu aplice legea materială a niciunui stat. Aceste tribunale se conduc de niște principii internaționale unanim recunoscute de către statele civilizate. Totuși, asemenea abordări reprezintă mai mult excepția decât regula. În alte situații atipice, părțile indică în contract că se aplică principiile de drept comune legii materiale a unui stat (i.e. Republica Moldova) și a altui stat (i.e. România). Asemenea abordări sunt descurajate în practică. De aici se pot naște multe situații imprevizibile.

Concluzia la cele de mai sus este una simplă – atunci când se discută de legea aplicabilă în contextul unui arbitraj comercial internațional, lucrurile nu sunt deloc simple. Avocații au o misiune importantă în determinarea acesteia și convingerea tribunalului că au dreptate. Termenul de prescripției conform legii unui stat poate fi de 3 ani iar conform legii altui stat de 20 de ani. Evident că aceasta poate determina o abordare creativă pentru avocații interesați de aplicarea termenului mai mare sau mai mic, după caz.

Toate cele de mai sus se complică (frumos) și de faptul că membrii unui tribunal arbitral internațional sunt, de obicei, din state diferite și din culturi juridice diferite. Ceea ce are sens pentru un arbitru din Polonia sau Norvegia, poate fi străin unui arbitru din Anglia, Statele Unite sau Canada. Din acest motiv, aspectele de lege aplicabilă ar trebui analizate atent înainte de a forma tribunalul – atunci când o parte își desemnează arbitrul, trebuie să ia în considerație toate aspectele relevante dosarului. Cu toții cunoaștem că unii juriști sunt mai stricți în interpretare, alții acceptă și abordări mai creative pentru că, în cultura lor juridică asemenea abordări nu sunt străine.

#StațiAcasă