Tudor Leșanu
În contextul elaborării Proiectului de lege privind modificările la Legea nr.1260/19.07.2002 cu privire la avocatură, ne expunem poziția vizavi de probemele pe care le ridică actualele reglementări legale și care sperăm a fi ajustate de legiuitor la standartele certitudinii, accesibilității, clarității și previzibilității unei legi.
1. Se propune modificarea prevederilor art.11 alin.(1) al Legii cu privire la avocatură nr.1260 din 19.07.2002, prin includerea la lit.a) cu titlu de excepție de la incompatibilitatea activitatății de avocat cu activitate de administrator autorizat, pentru următoarele considerente:
Potrivit art.11 alin. (1) al Legii cu privire la avocatură nr.1260 din 19.07.2002, Profesia de avocat este incompatibilă cu: a) oricare funcţie retribuită, cu excepţia funcţiilor legate de activitatea ştiinţifică şi didactică, precum şi de activitatea în calitate de arbitru al judecăţii arbitrale (arbitrajului); b) activitatea de întreprinzător; c) activitatea de notar; d) alte activităţi ce lezează demnitatea şi independenţa profesiei de avocat sau bunele moravuri [1].
În Republica Moldova, odată cu adoptarea noii Legi a insolvabilității, precum și după intrarea în vigoare a Legii cu privire la administratorii autorizați, inclusiv avocații pot obține autorizația de administratori ai proceselor de insolvabilitate.
Astfel, în conformitate cu prevederile art.68 alin.(6) al Legii insolvabilității nr. 149
din 29.06.2012, Exercitarea atribuţiilor de administrator/lichidator este compatibilă cu activitatea de avocat, de consilier juridic, de expert contabil, de contabil autorizat, de evaluator, auditor financiar, arbitru, mediator, de conciliator şi de expert financiar.
Concomitent potrivit art.3 alin.1 al Legii nr. 161 din 18.07.2014 cu privire la administratorii autorizaţi, Administratorul desfăşoară o activitate de liber profesionist de interes public, care nu este activitate de întreprinzător [2].
Deci, se impune a fi remarcat că norma de la art.68 al Legii insolvabilității adoptată la data de 29.06.2012 este o normă mai nouă comparativ cu art.11 alin.1 al Legii cu privire la avocatură adoptată la data de 19.07.2002, fapt ce denotă regula de calificare legea mai nouă abrogă legea mai veche, astfel din momentul adoptării Legii insolvabilității, prevederile art.11 al Legii cu privire la avocatură a fost abrogat tacit și a devenit inaplicabil în raport cu profesia de administrator autorizat.
Prin analogie, art.2 și 3 din Codul civil, precizează rolul respectării drepturilor omului şi a tratatelor internaţionale în raporturile civile și codifică regulile clasice de conflict în timp între dispoziţii legale (legea mai nouă derogă de la legea mai veche) sau de conflict între o dispoziţie legală specială şi generală (lex specialis derogant generalis).
Cu titlu de informare sub aspect comparat învederăm că legislația majorității statelor Uniunii Europene nu interzic avocatului de a exercita concomitent și activitatea de administrator autorizat, ex. Belgia, România etc. Spre exemplu, dispoziția art.16 lit.d) al Legii române nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat [3], expres prevede că, „exercitarea profesiei de avocat este compatibilă numai cu: calitatea de arbitru, mediator, conciliator sau negociator, consilier fiscal, consilier în proprietate intelectuală, consilier în proprietate industrială, traducător autorizat, administrator sau lichidator în cadrul procedurilor de reorganizare și lichidare judiciară, în condițiile legii…”.
În continuare, potrivit Ordonanței de urgență nr.86/2006 [4], legiuitorul român și-a reiterat poziția în cuprinsul art.26 alin.2 lit.b), unde se prevede, că „exercitarea profesiei de practician în insolvență este compatibilă cu calitatea de avocat…”.
Nu în ultimul rând, accentuăm principiile ce rezultă din jurisprudența Curții Europene pentru Drepturile Omului. Astfel în cauza Mateescu contra României (CEDO nr.1944/10 din 14.01.2014) [5], Curtea Europeană a stabilit că „interzicerea unui medic de a practica simultan și profesia de avocat, invocând necesitatea asigurării independenței profesiei de avocat, reprezintă o restrângere care nu servește unui interes public și în orice caz, nu era nici necesară într-o societate democratică și nici proporțională scopului urmărit.”
În concluzie, reiterăm că din momentul adoptării Legii insolvabilității nr.149
din 29.06.2012 și în special a art.68 (ca normă mai nouă), prevederile art.11 alin.1 al Legii cu privire la avocatură în raport cu administratorii autorizați a devenit inoperantă și abrogată tacit prin efectul legii mai noi, respectiv urmează a se menționa expres în dispoziția art.11 alin.1 al Legii cu privire la avocatură, că activitatea de Avocat este compatibilă cu activitatea de Administrator autorizat.
2. Se propune operarea modificării în Legea cu privire la avocatură nr.1260 din 19.07.2002, prin modificarea art. 20, în următoarea redacție „Persoana care nu a promovat la primul examen de calificare poate solicita admiterea repetată la examen după continuarea efectuării unui stagiu suplimentar de pregătire profesională cu o durată de 6 luni. Persoana care nu a promovat examenul de calificare, are calitatea de avocat stagiar până la susținerea următorului examen de calificare. Avocatul stagiar respins de două ori la examenul de calificare va fi admis în profesie în condiţiile art. 18 şi 19”.
Rațiunea acestei modificări se legitimează reieșind din faptul că potrivit art.15 alin.(1) al Legii cu privire la avocatură, Avocat stagiar poate fi cetăţeanul Republicii Moldova, licenţiat în drept, în privința căruia nu a fost instituită o măsură de ocrotire judiciară sub forma tutelei și care are o reputaţie ireproşabilă, care a promovat examenul de admitere la stagiu şi care a încheiat cu unul dintre avocaţi contract de efectuare a stagiului profesional.
În corespundere cu art.19 alin.(1) al Legii cu privire la avocatură, Persoana care a promovat examenul de admitere la stagiu efectuează în mod obligatoriu un stagiu de pregătire profesională cu durata de 18 luni, avînd, în acest timp, calitatea de avocat stagiar. Iar, conform art.20 alin.(2) al Legii cu privire la avocatură, Persoana care nu a promovat examenul de calificare poate solicita admiterea repetată la examen după expirarea a 6 luni de la data primului examen. Avocatul stagiar respins de două ori la examenul de calificare va fi admis în profesie în condiţiile art. 18 şi 19.
Din interpretarea per se a prevederilor art.20 alin.(2) al Legii cu privire la avocatură prin prisma principiului de drept civil „Actus interpretandus est potius ut valeat quam ut pereat” (legea trebuie interpretata in sensul producerii efectelor ei si nu in sensul neaplicarii ei), observăm că legiuitorul atribuie calitatea de avocat stagiar și candidatului care nu a susținut primul examen de admitere în profesia de avocat și care candidează repetat pentru a fi admis la următorul examen.
Mai mult ca atât, legea nu instituie nicio obligație expresă în sarcina avocatului stagiar de a rezilia Contractele de asistență juridică încheiate cu clienții acestuia în vederea reprezentării intereselor în fața instanțelor de judecată.
Suplimentar, învederăm prevederile constituționale promovate de legiuitor în art.35 din Constituție, Dreptul la învățătură: Dreptul la învăţătură este asigurat prin învăţămîntul general obligatoriu, prin învăţămîntul liceal şi prin cel profesional, prin învăţămîntul superior, precum şi prin alte forme de instruire şi de perfecţionare.
Iar, potrivit art.23 alin.(2) din Constituția RM, suplimentar se accentuează că, Statul asigură dreptul fiecărui om de a-şi cunoaşte drepturile şi îndatoririle. În acest scop statul publică şi face accesibile toate legile şi alte acte normative.
La caz, accentuăm că prevederile Legii cu privire la avocatură în partea reglementării statutului persoanei de la data la care nu a susținut examenul de accedere în profesia de avocat sunt imprevizibile și nu sunt accesibile pentru a fi înțelese, lăsând loc pentru interpretări, care pun avocații stagiari într-o poziție inechitabilă în raport cu alte profesii or, persoana care nu susține examenul de admitere în profesie, îi este îngrădit dreptul la muncă și dezvoltare profesională or, anume pregătirea insuficientă se prezumă că a stat la baza respingerii admiterii candidatului în profesie.
Aspecte de drept european comparat în sensul legiferării propunerii de lege ferendă înaintată:
Recomandarea No. R (2000) 21 cu privire la libertatea de exercitarea a profesiei de avocat [5], în principiul II „Educația juridică, pregătirea și intrarea în profesia de avocat” stabilește următoarele standarde:
– „Educaţia juridică, intrarea în profesie și exercitarea continuă a profesiei de avocat nu trebuie să fie respinsă în special din motive de sex sau orientare sexuală, rasă, culoare, religie, opinie politică sau alte opinii, origine etnică sau socială, apartenenţa la o minoritate naţională, proprietate, naștere sau dezabilitate fizică.
– Trebuie luate toate măsurile necesare pentru a asigura un înalt grad de pregătire juridică şi de moralitate drept condiţii prealabile admiterii în profesia de avocat, şi apoi pentru a asigura o formare continuă a avocaţilor.”
– Educaţia juridică, inclusiv programele de educaţie continuă urmează să urmărească consolidarea aptitudinilor juridice, amplifica conștientizarea aspectelor de etică și drepturile omului, și pregăti avocaţii pentru a respecta, proteja și promova drepturile și interesele clienţilor și susţine administrarea corespunzătoare a justiţiei.”
Suplimentar, remarcăm faptul, că în Italia, odată cu intrarea în vigoare a Legii privind reforma profesiei de avocat la data de 01.01.2015, termenul-limită pentru evaluarea la sfârșitul perioadei pregătitoare va fi de 6 ani.
Acesta este termenul în care candidatul trebuie să promoveze examenul de stat. După 6 luni de la înregistrarea ca avocat stagiar, candidatul poate să solicite drept de reprezentare (într-un număr limitat de cauze) de la avocatul său supraveghetor (s.c. „praticante abilitato” – avocat stagiar abilitat). După expirarea unei perioade de 6 ani de la înscrierea ca „avocat stagiar abilitat”, candidatul va fi eliminat în mod automat din registrul avocaților stagiari dacă nu a promovat examenul de stat. În total, termenul limită pentru a deveni avocat cu drepturi depline este de 6 ani. Cu toate acestea, eliminarea din registrul stagiarilor nu împiedică reînscrierea candidatului, pe baza evaluării baroului competent.
În concluzie, reiterăm poziția noastră de lege ferenda privitor la reglementarea expresă a faptului că, dacă candidatul la examenul de admitere în profesie este respins, acesta își menține calitatea de avocat stagiar până la susținerea următorului examen de calificare în profesie, în scopul perfecționării cunoștințelor și aptitudinelor sale și nu îngrădirii dreptului la educație, muncă și perfecționare după cum ar rezulta din actuala reglementare a Legii nr.1260 din 19.07.2002 și din interpretările extensive admise de către unii practicieni ai dreptului.
3. Se propune modificarea regulilor de admiterea în profesia de avocat prin organizarea examenului de calificare în profesie într-un mod corect, transparent, previzibil și în condiții echitabile în sensul meritocrației și asigurării unui înalt nivel de profesionalism a candidaților admiși în profesie:
Principala dificultate care se atestă și care o evidențiază în mare parte avocații stagiari, ține de reglementările în domeniul avocaturii naționale, unde Comisia de licențiere îmbină atât funcțiile de organizare a examenelor, cât și de evaluare a lucrărilor/răspunsurilor candidaților și examinare a contestațiilor.
Or, potrivit art.18 alin.(3) al Legii nr.1260 din 19.07.2002, examenul de admitere la stagiu este organizat de Comisia de licenţiere a profesiei de avocat. Iar, conform alin.(4) rezultatele examenelor de admitere la stagiu sînt aprobate prin hotărîre a Comisiei de licenţiere a profesiei de avocat. Prin urmare, deși Comisia de licențiere își arogă competențe de examinare a lucrărilor și a contestațiilor depuse asupra rezultatelor, legiuitorul a indicat expres în sfera atribuțiilor comisiei doar organizarea examenelor și aprobarea rezultatelor, accentuăm nu și verificarea lucrărilor și acordarea calificativului, doar aprobarea rezultatelor.
În continuare, cel mai problematic aspect ține de faptul că, constestația depusă de candidatul respins este examinată de aceiași comisie de licențiere care i-a și acordat calificativul „respins”. Ca să facem o analogie, asupra modului impropriu al practicii de organizare a examenelor de admitere în profesia de avocat la nivel național, oferim următorul exemplu: Justițiabilul A, care este condamnat prin sentința Judecătoriei Chișinău, sediul Buiucani de către completul ședinței format din Judecătorii B, C și D, depune apel împotriva sentinței de condamnare care în decurs de 3 zile este examinată de aceași judecători B, C și D, care cu 3 zile în urmă l-au condamnat la închisoare. La caz, se impune întrebarea, este efectivă oare calea de atac pe care legea i-o oferă lui A??? Poate A spera la o cale de atac corectă în lumina certitudinii de a fi examinat obiectiv și imparțial?!
Examinând modalitățile de organizare a examenelor de admitere în profesie în alte state, poate fi remarcată delimitarea procedurii de organizare a examenului și cele de evaluare a lucrărilor candidaților.
În contextul vidurilor legislative, a interpretării și aplicării practice eronate a reglementărilor legislative existente în Legea nr.1260 din 19.07.2002, considerăm că se impune de a delimita atribuțiile Comisiei de licențiere în profesia de avocat ce ține de organizarea examenelor de admitere în profesie cu atribuțiile de verificare a lucrărilor și cu atribuțiile de examinare a contestațiilor împotriva calificativelor acordate, cu instituirea unei comisii de contestații speciale, formate din profesori titulari de drept și/sau practicieni cu experiență vastă în domeniul avocaturii și care nu fac parte din membrii Consiliului UAM și a Comisiilor UAM.
În concluzie, urmează a fi legiferate reguli de delimitare stricte între atribuția de organizare a Comisiei de licențiere a profesiei de avocat cu atribuțiile de verificare a lucrărilor și examinare a contestațiilor depuse.
4. Se propune de a exclude limitarea privind participarea avocatului stagiar în cadrul procedurilor contravenționale și cu unele excepții în cadrul procedurilor penale.
Interdicția de a participa în cadrul cauzelor penale şi contravenționale este prevăzută în art. 17 alin.(2) al Statutului profesiei de avocat, precum şi în baza prevederilor art. 67 alin.(2) al Codului de procedură penală în care se specifică expres cine poate participa în calitate de apărător, printre care nu se regăseşte şi avocatul stagiar.
Totodată, scopul acestei propuneri se întemeiază pe însuși Avizul Uniunii Avocaților din Moldova [7]. În acest sens, cu titlu de informare, readuc în discuție faptul că în timp ce Ministerul Justiției a respins inițiativa legislativă a unor deputați, prin care se propunea ca avocații stagiari să poată reprezenta în instanță, cu drepturi depline, în cauze contravenționale, Uniunea Avocaților a avizat pozitiv proiectul de lege.
Mai mult ca atât, UAM a considerat la acel moment că trebuie să fie revizuită legislația procesual penală, pentru a le permite avocaților stagiari să participe, alături de îndrumători, în cadrul procedurilor închise, deoarece avocații stagiari au aceleași obligațiuni cu referire la confidențialitate ca și îndrumătorii.
În acest sens, prezentăm următorul paragraf din Avizul Uniunii Avocaților din Moldova expediat Parlamentului RM [7]: „Este justificată propunerea de a scoate limitarea privind participarea avocatului stagiar în cadrul procedurilor contravenționale pe motiv că acesta desfășoară orice fel de activități de reprezentare a persoanei doar sub îndrumarea avocatului îndrumătorcitat încheiat”.
La fel, ne raliem poziției UAM care a susținut și argumentul precum că, în prezent, multe persoane nu sunt reprezentate în cauzele contravenționale, deoarece clienții nu pot suporta uneori costurile acestei reprezentări. Or, acceptarea stagiarilor în aceste proceduri le va permite persoanelor cu venituri mai mici să fie reprezentate în instanțe.
Opiniei expuse, s-au alăturat în mod public mai mulți avocați și avocați stagiari la acel moment [7], fiind în continuare un vid legislativ de neînțeles al legiuitorului de a interzice avocaților stagiari de a participa la examinarea cauzelor contravenționale în calitate de reprezentant contractual.
În considerarea acestor rațiuni, propunem modificarea art.392 alin.1 din Codul contravențional în următoarea redacție: Este apărător persoana admisă în profesia de avocat avînd dreptul să participe la procesul contravenţional pentru a asigura asistenţă juridică sau a reprezenta partea pe care o asistă în bază de contract sau în urma desemnării de către coordonatorul oficiului teritorial al Consiliului Naţional pentru Asistenţă Juridică Garantată de Stat, precum și persoana admisă la stagiul profesional în avocatură cu care a fost încheiat contract de asistență juridică.
Pentru a corobora normele juridice, urmează a fi modificat și art.17 alin.3 din Statutul profesiei de avocat în următoarea redacție: Avocatul stagiar poate acorda, contra plată, asistenţă juridică clientului în cadrul judecătoriilor, curţilor de apel şi autorităţilor publice, cu excepţia asistenţei juridice bănuiților, învinuiților și inculpaților pe cauzele penale.
Suplimentar, în spiritul opiniei UAM [7], expuse supra, ne raliem poziției de a fi revizuită legistația procesual penală, pentru a le permite avocaților stagiari să participe, alături de îndrumători, în cadrul procedurilor închise, deoarece avocații stagiari au aceleași obligațiuni cu referire la confidențialitate ca și îndrumătorii. Rațiunea acordării acestui drept se bazează pe faptul că odată cu admiterea în profesia de avocat, același avocat stagiar care până atunci nu i s-a acordat nicio posibilitate de a-și pefecționa abilitățile practice în procesele penale poate să reprezinte fără nicio restricție clienții în aceste procese.
Considerăm că nu există niciun argument temeinic pentru a îngrădi orice participare a avocaților stagiari în cadrul proceselor penale și, anume a reprezentării intereselor părții civile (în cadrul acțiunii civile în procesul penal) și participării alături de avocatul îndrumător în cadrul procedurilor penale închise, pentru ca imediat după admiterea în profesie, aceași persoană să dispună de drepturi depline și competențe profesionale în materia procesual penală. Or, scopul efectuării stagiului profesional în avocatură este anume perfecționarea cunoștințelor teoretice, dar în special și cu precădere a cunoștințelor și aptitudinilor practice, care la moment sunt limitate de legiuitor.
Referințe bibliografice:
[1]. Legea cu privire la avocatură nr.1260 din 19.07.2002.
[2]. Legea nr.161 din 18.07.2014 cu privire la administratorii autorizaţi.
[3]. Lega română nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat
[4]. Ordonanța română de urgență nr.86/2006. https://lege5.ro/Gratuit/gi3denbwha/dobandirea-calitatii-de-practician-in-insolventa-ordonanta-de-urgenta-86-2006?dp=gu3tcmrzgq3tq.
[5]. Cauza Mateescu contra României (CEDO nr.1944/10 din 14.01.2014).
[6]. Recomandarea No. R (2000)21 cu privire la libertatea de exercitarea a profesiei de avocat, adoptată de Comitetul de Miniștri a Consiliului Europei la 25 octombrie 2000.
[7].https://www.bizlaw.md/2017/03/13/uam-sustine-avocatii-stagiari-trebuie-sa-aiba-drepturi-depline-in-procesele-contraventionale.