Av. Andrei Rogac

Articolul domnului av. Andrei Rogac poate fi citit și pe blogul său personal: The Law’s Economic’s blog, tot acolo puteți găsi multe alte materiale interesante.

De la 1 martie 2019 în Codul Civil (CC) modernizat al Moldovei a apărut o nouă instituție cu pretenții destul de mari pentru viitoare aplicabilitate practică – repararea prejudiciului pentru pierderea șansei. Consacrat în art. 19 (4) CC în două fraze, aceste prevederi vor da multe necazuri justițiabililor.

1. Geneza

Această instituție reprezintă un transplant al creației jurisprudenței franceze. Transpusă în CC modernizat fără mare acomodare dintr-un proiect de modificare a CC francez din 2016.[1]

Referitor la această instituție autorii români remarcă:

„că aplecarea instanţelor asupra prejudiciilor suferite ca urmare a pierderii unor şanse s-a făcut simţită în Franţa, încă din secolul al XIX-lea. Noţiunea de pierdere a şansei a ieşit de sub tipar sub auspiciile Curţii de Casaţie franceze la sfârşitul secolului al XIX­-lea. A fost admisă răspunderea unui oficial ministerial pentru faptul că, din culpa sa, reclamantul a fost privat de o procedură care i-ar fi dat posibilitatea să câştige un proces. La scurt timp, şi Camera Civilă a Curţii de Casaţie franceze a admis existenţa acestui tip de prejudiciu, printr-o hotărâre din 23 martie 1911, condamnând un avocat care a ratat termenul limită pentru apel şi, astfel, l-a lipsit pe clientul său de şansa de a câştiga procesul.”[2]

2. Poziția geografică în CC

Instituția prejudiciul pentru pierderea șansei are o amplasare strategică în CC, și anume este poziționată în articolul ce reglementează la general – prejudiciul, ca parte componentă a răspunderii civile. Primul alineat al articolului 19 CC dă răspuns la întrebarea ce poate pretinde o persoană lezată, adică prejudiciul patrimonial sau nepatrimonial. Următoarele alineate (2) și (3) explică, de asemenea în mod general, ce presupune un prejudiciu patrimonial și, respectiv, nepatrimonial. Alineatul (4) indică în ce cazuri se va repara și prejudiciul pentru pierderea șansei. Această consecutivitate a alineatelor nu trebuie să creeze impresia că există un al „treilea” tip de prejudiciu pe lângă cel patrimonial și nepatrimonial. Prejudiciul pentru pierderea șansei este un nou tip de prejudiciu având în vedere modul de formare a acestuia și condițiile speciale de pretindere a acestuia. Cu toate acestea, prejudiciul pentru pierderea șansei poate fi patrimonial și, cel puțin teoretic, nepatrimonial. La acest aspect ne vom opri în detaliu puțin mai jos la întinderea prejudiciului.

În același timp, amplasarea în CC a acestei instituții ne dă posibilitatea să pretindem repararea prejudiciului pentru pierderea șansei atât în cazurile de răspundere contractuală cât și extra-contractuală. Mai jos vom trece în revistă anumite particularități de indemnizare a acestuia în cazurile răspunderii contractuală.

3. Raison d’être a prejudiciului pentru pierderea șansei

Prejudiciul pentru pierderea șansei reprezintă o parte integrantă a principiului reparării integrale a prejudiciului consacrat în prevederile articolelor 19 (1), 934 (1) și indirect în 2025 (1) CC și o consecință naturală a adagiului latin restitutio in integrum în materie de reparare a prejudiciului transpus în articolele 19 (5), 936 (1) și 2025 (1) CC. Numai prin repararea integrală a daunei cauzate se poate realiza repunerea persoanei prejudiciate, cât mai aproape posibil, în situația anterioară faptei ilicite. Sau cum zic francezii a face ca răul să pară că a fost doar un vis.[3]

Avocatul General Villalón într-una din opiniile sale face un sumar al justificării existenței acestei instituții în contextul răspunderii civile a instituțiilor UE în lumina Tratatului de Funcționare a Uniunii Europene. Acesta evidențiază că „jurisprudența a extins punctual categoria profitului nerealizat până în punctul în care a asimilat‑o, în unele cazuri, cu ceea ce s‑ar considera mai degrabă o pierdere a unei șanse”.[4] După cum am menționat mai sus, pierderea șansei se poate materializa atât într-un prejudiciu sub forma unei daune reale cât și a unui profit ratat. Elementul central al prejudiciului pentru pierderea șanse nu rezidă în transformarea unui profit ratat ne-indemnizabil în unul indemnizabil în temeiul legii. Atenția trebuie centrată pe idea de cuantificare monetară a unei șanse pe care legea o transformă în prejudiciu reparabil. Iar reticența reparării acestuia era motivată de existența elementului aleatoriu, extern, care la prima vedere afectează cauzalitatea dintre faptă și prejudiciu, dar care reprezintă elementul distinctiv al acestuia.

În continuare Avocatul General Villalón susține că apariția acestui tip de prejudiciu începând cu sfârșitul secolului al XX‑lea a coincis cu apariția în domeniul științelor sociale a așa numitelor teorii ale riscului.[5] Acesta susține că șansele certe și serioase ale unui câștig au o probabilitate mare de a deveni câștiguri patrimoniale. Această „probabilitate” și incertitudine juridică din jurul ei este eliminată de posibilitatea „cuantificării gradului de probabilitate al evenimentelor viitoare în contexte de fapt concrete” devenind parte componentă a patrimoniului.[6] Villalón subliniază că atâta timp cât probabilitatea șansei poate fi probată și procentual cuantificată cu „o metodologie suficient de clară” această șansă trebuie reparată.[7]

Teoria riscului vine să dea șansei pierdute o justificare economică. Este un răspuns al teoriei economice care pur și simplu descalifică sistemul rigid și conservator al răspunderii civile clasice. Având în calitate de manifest sau postulat principiul restitutio in integrum, sistemul nu permitea repararea unei șanse pierdute indiferent cât de certă, serioasă și probată nu ar fi. Existența unui element aleatoriu în cuantificare sau determinarea întinderii prejudiciului libera instanțele de judecată de efortul de a repune creditorul în situația în care s-ar fi aflat dacă fapta ilicită nu ar fi fost comisă. Motivația tradițională a unei asemenea mișcări conservatoare a fost lipsa cauzalității. Vinovat nu este judecătorul pentru o asemenea interpretare ad litteram a vechiului text al Codului Civil. Vinovat este sistemul juridic unde judecătorul nu a fost educat, și nici stimulat, chiar din contra demotivat, să înfăptuiască justiția, să interpreteze și să aplice normele de drept, în baza principiului eficienței. Restabilirea situației anterioare în urma faptei ilicite nu ar fi una efectivă dacă nu s-ar indemniza și șansa pierdută.

De altfel, după cum subliniază Villalón, repararea șansei pierdute a primat în cazurile de malpraxis. Ceea ce înseamnă că această instituție în mintea judecătorilor, în special din lumea francofonă,[8] a avut o justificare mai mult „morală” sau „umană” unde șansa de a supraviețui sau vindeca trebuia indemnizată. În caz contrar, repulsia victimelor față de sistemul clasic al răspunderii civil care nu repară o șansă pierdută ar fi crescut. Iar nemulțumirea ar fi accentuat și mai tare desuetudinea și ineficiența răspunderii civile. Având în gând aceste argumente, instanțele de judecată din Franța au fost presate de necesitățile timpului și au început a respinge ideea lipsei de legătură cauzală și indemniza acest tip de prejudiciu pentru că lipsa certitudinii nu trebuie să beneficieze făptuitorul.

4. O răspundere lipsită de cauzalitate?

Instanțele noastre au fost reticente în acceptarea unui asemenea tip de prejudiciu. Acolo unde întinderea acestuia depindea de un alt element extern (cum ar fi de exemplu sănătatea pacientului) reclamantului i se refuza pretenția pe motiv de lipsa legăturii cauzale.

Pentru despăgubirile cauzate de neexecutarea obligațiilor, articolul 934 (2) CC cere ca prejudiciul suferit să fie o consecința directă și necesară a neexecutării. În același context, pentru angajarea răspunderii delictuale, articolul 2022 (1) CC cere ca prejudiciul să fie o consecință a faptei ilicite. Observăm că în cazul răspunderii extra-contractuale cerința legăturii cauzale este mult mai relaxată în contrast cu răspunderea pentru neexecutarea obligațiilor. Totodată, este important să nuanțăm că în ambele cazuri se cere existența cauzalității.

Dacă este să fim de acord și în continuare cu alegația că în cazul prejudiciului pentru pierderea șansei nu avem o legătură cauzală, atunci, aria de aplicabilitate a acestei instituții s-ar reduce la aproape de zero, prin excluderea acesteia din răspunderea contractuală și delictuală. Ceea ce ar însemna prin prisma articolului 776 CC aplicarea acesteia doar pentru alte „acte sau fapte” care nasc obligația de reparare a prejudiciului. O asemenea interpretare ar ucide o instituție abia născută în Codul Civil.

Nici argumentul că prejudiciul pentru pierderea șansei reprezintă o excepție de la legătura cauzală trebuie imediat respins. Intenția legiuitorului a fost alta. În caz contrar această instituție ar fi fost plasată imediat după alineatul (2) al articolului 934 CC și alineatul (1) al articolului 2022 CC acolo unde este reglementată legătura cauzală.

Inițial francezii și belgienii contestau această instituție prin lipsa cauzalității.[9] Ulterior au ajuns la concluzia că elementul aleatoriu nu trebuie plasat în componenta legăturii cauzale, dar în componenta prejudiciului.[10] Legătura cauzală pentru prejudiciul pentru pierderea șansei rămâne a fi directă, sau, în limbajul articolul 2022 (1) CC, o consecință a faptei ilicite. Din cauza faptei ilicite păgubitul a pierdut o șansă, care este reparabilă. Prejudiciul nu este unul clasic, unde întinderea sa nu depinde de alte elemente aleatorii. Prejudiciul este șansa pierdută, care poate fi cuantificată. Prin urmare legătura cauzală trebuie să aibă loc între fapta ilicită și șansa pierdută, nu între fapta ilicită și prejudiciul eventual, denumit generic „avantajul”.

Nu în zădar articolul 19 (2) CC menționează că „mărimea acestui prejudiciu corespunde șansei pierdute și nu poate fi egală cu avantajul care ar fi rezultat din șansă dacă ea se materializa”. Astfel, doar valoarea economică a șansei urmează a fi indemnizată. Iar elementul aleatoriu nu trebuie plasat în componenta legăturii cauzale, dar în componenta prejudiciului.

5. Pierderea șansei – negativă sau pozitivă

Articolul 19 (1) CC prevede că reparația va fi admisă numai pentru dispariția unei eventualități favorabile. În mod intenționat am evidențiat expresia „dispariția unei eventualități favorabile”. Interpretarea ad litteram indică că prin pierderea șansei am putea include doar prejudiciului sub forma unui câștig – care intră în categoria de „eventualitate favorabilă”. Aceasta ar presupune o interpretare restrictivă, și ar include numai prejudiciul pentru pierderea șansei pozitive, adică, de a obține un avantaj (de a câștiga o licitație, o competiție, a încheia un contract).

Apare întrebarea, ce facem cu pierderea șansei de a evita un dezavantaj (prejudiciu)? Poate fi acesta reclamat susținut de justificarea că tot ar reprezenta o „dispariție a unei eventualități favorabile”? În opinia mea argumentele ce urmează îndreptățesc o asemenea interpretare extensivă. Codul Civil nu oferă o definiție a „eventualității favorabile” ceea ce ne permite o mai mare flexibilitate de interpretare, însă nicidecum ruptă din context. Dex-online indică că „favorabil” ar însemna – „care avantajează pe cineva sau ceva”.[11] În viziunea mea, evitarea unui prejudiciu avantajează pe oricine. În consecință, evitarea unui prejudiciu este în mod, incontestabil, ceva favorabil. Interpretarea restrânsă a „eventualității favorabile” ar exclude repararea șanselor în cazul profesiilor care „consultă” (medici, avocați, notari) unde este cel mai des folosită în jurisprudența franceză, și ar reduce posibilitatea de a fi pusă în practică doar în câteva cazuri.

Din acest punct de vedere textul preluat de la francezi a fost criticat pentru că nu prevedea în mod expres și șansa de a evita un risc.[12] Îndemn judecătorii să interpreteze extensiv expresia „eventualitate favorabilă” și să includă și prejudiciul pentru pierderea șansei negative, adică, de a evita un prejudiciu.

Specificul prejudiciul pentru pierderea șansei de a evita un risc este că prejudiciul este de obicei o daună reală (articolul 19 (2)CC) care a survenit. De exemplu din cauza unei erori medicale, diagnoza nu a fost stabilită corect, iar victima a suferit un prejudiciu cauzat sănătății. Însă din cauza unor alte circumstanțe aleatorii (alte boli ale victimei sau comportamentul acesteia) nu poate fi stabilit cu exactitate întinderea prejudiciului. Prin urmare în acest caz, victima a pierdut doar o șansă de a se vindeca, evita un prejudiciu cauzat sănătății.

6. Condițiile pentru pretinderea acestui tip de prejudiciu

Pe lângă condițiile generale ale răspunderii civile, pentru pretinderea acestui tip de prejudiciu sunt necesare și alte condiții speciale.

– Existența elementului aleatoriu

Se repară o șansă, realizarea căreia nu poate fi certă, ea depinde într-o oarecare măsură de hasard. Materializarea șansei este incertă. Este dificil de prezis cu certitudine ce s-ar fi întâmplat în lipsa faptei ilicite. Pe aceeași notă, este necesar de punctat că materializarea șansei nu ar trebui să depindă în întregime de un element aleatoriu. În asemenea cazuri, probabilitatea șansei va fi atât de mică încât poate va fi pusă la îndoială seriozitatea acesteia, condiție necesară indemnizării acestuia.

– Șansa trebuie să existe

Șansa dacă nu există ea nu poate fi pierdută și respectiv reparată. Aici judecătorul este invitat să examineze dacă circumstanțele invocate de reclamant nu sunt pur ipotetice.

Noi toți am avut multe șanse în viață, să găsim un job mai bun, să câștigăm un concurs, sau chiar să ajungem în lotul olimpic, etc. Însă privite în abstract aceste șanse nu sunt indemnizabile în sensul Codului Civil. De altfel aici cuvântul „șansă” poate fi și derutant la prima vedere.

Comiterea delictului are loc de obicei prin încălcarea obligației generale de a nu face. Această faptă ilicită întrerupe cursul natural al evenimentelor. De exemplu din cauza accidentului rutier provocat, victima fiind în stare gravă nu a mai putut să încheie un contract de consultanță care deja fusese negociat și convenit, însă nesemnat. Fiecare caz trebuie analizat în parte, însă în această speță prima facie putem afirma că victima a pierdut o șansă la o eventualitate favorabilă de încheia contractul și de a avea un anumit profit. Șansa a existat.

În acest context, doctrina sugerează că pentru ca șansa să existe ea trebuie să fie în curs de realizare.[13] Mai mult, unii doctrinari francezi propuneau ca șansa pierdută textual în lege să fie concepută ca „întreruperea unui proces cu un rezultat incert”.[14] Critica redacției pe care o avem și noi în Cod Civil este că nu pune accent pe elementul aleatoriu și pe faptul că șansa trebuie să fie în curs de realizare. Una din aceste carențe este înlăturată de cerința ca dispariția șansei să fie actuale analizată puțin mai jos.

– Șansa trebuie să fie serioasă și reală

Seriozitatea șansei nu este o condiție expres prevăzută din articolul 19 (4) CC, însă înaintată de jurisprudența franceză.[15] Această condiție, impune reclamantul să probeze gradul de probabilitate al survenirii evenimentului favorabil. Testul care se impune este probabilitatea survenirii evenimentului favorabil în lipsa faptei ilicite. În speța de mai sus, victima ar putea proba seriozitatea prin prezentarea corespondenței din care ar rezulta că clientul a fost de acord cu toate condițiile contractului și au convenit semnarea acestuia în următoarea zi.

Pierderea șansei de a participa la o competiție nu poate fi serioasă dacă este evident că lipsa de pregătire, sau performanțele anterioare demonstrează că șansa era una extrem de îndepărtată și nesigură ca realizare. În continuarea acestei idei, trebuie de reținut aspectul temporal. Cu cât realizarea șansei era mai proximă în timp raportată la momentul săvârșirii faptei ilicite, cu atât mai mare probabilitatea realizării șansei, și respectiv caracterul serios al acesteia.

Aici exponenții puterii judecătorești vor fi chemați, cel mai probabil, să instituie regula de minimis pornind de la regula de minimis non curat praetor (Pretorul nu se preocupă de fleacuri). Cu alte cuvinte judecătorii vor trebui să aprecieze după care criterii ei vor considera seriozitatea ca fiind capabilă să fie indemnizabilă.

– Dispariția șansei trebuie să fie actuală și certă

Articolul 19 (4) CC cere ca dispariția șansei să fie actuală și certă.

O șansă care a dispărut în mod cert este atunci când dispariția acesteia are un caracter ireversibil. În sensul că realizarea șansei nu mai poate fi în nici un mod salvată, iar comiterea faptei ilicite a avut ca și rezultat pierderea iremediabilă a șansei. În speța de mai sus, dacă victima din cauza faptei ilicite nu poate semna contractul în ziua imediat următoare, dar peste două zile, atunci nu putem califica dispariția șansei ca fiind certă.

Legiuitorul scoate în evidență idea că dispariția șansei să fie actuală. Semnificația cuvântului actual trebuie legată de aspectul temporal, adică ceva ce se produce în acel moment. Această cerință sugerează că șansa era în curs de realizare, iar fapta ilicită a cauzat o pierdere a acesteia.

7. Prejudiciul pentru pierderea șansei vs prejudiciul viitor

Articolul 934 (3) CC prevede că despăgubirile pentru neexecutarea obligațiilor cuprind și „prejudiciul viitor care, în mod rezonabil, s-ar fi produs”. În cazul răspunderii delictuale articolul 2025 (5) CC de asemenea prevede posibilitatea indemnizării prejudiciului viitor. În contextul demersului nostru, întrebarea ar fi dacă există vreo legătură dintre prejudiciul viitor și cel pentru pierderea șansei.

Conform construcției sale juridice din articolul 19 (4) CC, prejudiciul pentru pierderea șansei apare în patrimoniul păgubitului la momentul săvârșirii faptei ilicite. Indemnizarea constând în cuantificarea șansei pierdute și nu a „avantajului” care ar fi survenit dacă fapta ilicită nu ar fi fost comisă.

Pe de altă parte, prejudiciul viitor este cel care încă nu a apărut, dar se consideră „în mod rezonabil” că se va produce (incapacitatea temporară de muncă) ca urmare a faptei ilicite. Legiuitorul a prevăzut posibilitatea indemnizării anticipate a victimei, și pentru prejudiciul viitor care poate fi considerat în mod aproape cert că se va produce. Mai mult textul articolul 2025 (5) CC dă un drept fără echivoc debitorului (autorului faptei ilicite) să solicite înapoi despăgubirea pentru prejudiciul viitor în cazul în care acesta nu a apărut sau este unul mai mic decât prevăzut. Pe de altă parte, și în materie de răspundere contractuală debitorul va avea același drept dar în temeiul îmbogățirii nejustificate (a se vedea în particular articolul 1981 (4) CC).

Într-un scenariu clasic al pierderii șanse conceptual, probabilitatea șansei se evaluează în raport cu momentul săvârșirii faptei. Aș vrea să afirm că pentru reclamarea prejudiciului pentru pierderea șansei nu are importanță ce se întâmplă mai departe după ce fapta ilicită este săvârșită, dar nu este așa. De exemplu, din cauza că un consultant nu a pregătit un document la timp ofertantul nu a putut participa la o licitație deschisă de achiziții publice. Presupunem că ofertantul avea șanse serioase de câștig, prin urmare ofertantul are dreptul să solicite prejudiciul pentru pierderea șansei de la consultant sub forma un procent egal cu șansa de a câștiga din profitul ratat ca ar fi trebuit să îl câștige din executarea contractului. Acest drept a apărut din momentul când consultantul este în întârziere și nu mai este timp pentru a remedia situația.

Însă întrebarea se complică dacă licitația la care trebuia să participe ofertantul s-a anulat. Ceea ce ar produce ca și efect, dispariția șansei de a câștiga la licitație, pentru că aceasta nu a fost dusă până la capăt. Din perspectiva dreptului civil, am putea afirma că șansa a existat în patrimoniul ofertantului, însă ulterior aceasta a dispărut. De aceea trebuie de punctat că în situația când prejudiciul pentru pierderea șansei se repară sub formă de profit ratat, în unele cazuri evenimentul declanșator al avantajului (licitația) care are loc după săvârșirea faptei ilicite poate să nu aibă loc (anularea licitație) din cauza unor evenimente de care nu poartă răspundere nici creditorului nici debitorului.

Prin urmare, prejudiciul viitor este o evaluare anticipată a unei daune care se va produce la o distanță de timp de la fapta ilicită. Legiuitorul a prevăzut posibilitatea indemnizării anticipate a acestuia, sub obligația restituirii acestuia în caz de nerealizare. Prejudiciul viitor se repară în integralitatea sa. În contrast cu prejudiciul pentru pierderea șansei care este proporțional „avantajului” pierdut. Mai mult, prejudiciul pentru pierderea șansei în general se evaluează în raport cu data comiterii faptei ilicite și, în general, existența și întinderea acestuia ulterior săvârșirii faptei, de obicei, nu depinde careva evenimente viitoare.

8. Întinderea prejudiciului și evaluarea acestui de către judecător

Fraza a doua a articolului 19 (4) stabilește o regulă cu valoare de principiu care spune că mărimea acestui prejudiciu corespunde șansei pierdute. Astfel, mărimea prejudiciului este diminuată de existența elementului aleatoriu și nu poate acoperi 100% din „avantajul evenimentului favorabil”. Prejudiciul va fi reparat proporțional cu probabilitatea obținerii avantajului. Probabilitate producerii ”evenimentului favorabil” reprezintă o valoare în sine.

Victima în acest caz nu pretinde nerealizarea unui rezultat cuantificabil, ci imposibilitatea de a fructifica o probabilitate.

Exercițiul evaluării întinderii acestui prejudiciu presupune în mod abstract doi pași. Primul este evaluarea „avantajului” pierdut în mărime de 100% care poate consta în prejudiciul material (dauna reală, profit ratat) sau chiar prejudiciul nepatrimonial. Al doilea este micșorarea acestuia proporțional cu probabilitatea șansei.

Sarcina cea mai grea cade pe judecător. Acesta are o discreție foarte mare în aprecierea probabilității. De exemplu în cazul licitațiilor, judecătorul trebuie să se substituie evaluatorului și să (re)examineze ofertele tuturor pentru a vedea mărimea șansei ofertantului de a o câștiga. În cazurile de malpraxis pot fi prezentate date statistice– probabilitatea de vindecare dacă ar fi fost depistată la timp boala.

Judecătorii au o discreție foarte mare în stabilirea prejudiciului, ei fac un calcul al probabilităților. Normele din legislația civilă care reglementează întinderea prejudiciului ar putea fi aplicate prin instrumentul analogiei legii de exemplu, cum sunt cele în cazul reparării prejudiciului cauzat sănătății (articolul 6 (1) CC). Totodată, consider că în majoritatea cazurilor normele aplicate prin analogia legii nu vor fi de mare ajutor. Ar fi mai oportună aplicarea de către judecător  analogiei dreptului și stabili întinderea prejudiciului pentru repararea șansei în baza principiului echității (Ex aequo et bono -„ceea ce este drept și bine” sau „în conformitate cu echitatea și buna conștiință”) în temeiul articolului 6 (2) CC.[16] Însă nu cred ca idea va fi îmbrățișată de un judecător național având în vedere formalismul probatoriu excesiv, unde pentru fiecare leu trebuie să existe la probe concludente. În plus ar putea supăra regula conform căreia la aplicarea legislației civile se ține cont certitudinea juridică (articolul 4 (4) CC).

9. Prejudiciul pentru pierderea șansei în cazul nulității actului juridic și ruperii negocierilor

Pe lângă condițiile menționate supra Codul Civil modernizat prevede două cazuri speciale de reparare prejudiciului pentru pierderea șansei de a încheia un act juridic cu un terț.

Astfel în cazul reparării prejudiciului în caz de nulitate a actului juridic Codul Civil prevede la articolul 333(3) CC că prejudiciul pentru pierderea oportunității rezonabile de a încheia un act juridic cu un terț, ca urmare a nulității, se va repara numai dacă partea vinovată a acționat cu intenție sau culpă gravă.

În același spirit, articolul 1025(3) CC prejudiciul pentru pierderea oportunității rezonabile de a încheia un act juridic cu un terț, ca urmare a ruperii negocierilor, se va repara numai dacă partea vinovată a acționat cu intenție sau culpă gravă.

Este regretabil că articolele de mai sus utilizează termenul de „pierdere a oportunității” pe când articolul 19(4) CC folosește termenul de „pierdere a șansei”. Aceasta reprezintă același concept, astfel încât articolul 19(4) CC urmează a fi tratată ca norma generală, iar restul norme speciale care derogă de la norma generală.

Astfel, pentru asemenea delicte, Codul Civil restricționează posibilitatea reparării prejudiciului pentru pierderea șansei numai pentru cazurile când cel vinovat a acționat cu intenție sau culpă gravă (articolul 20 (2) și (4) CC).

Rațiunea unei asemenea restricții constă în restrângerea posibilității de reparare a prejudiciului pentru pierderea șansei de a încheia un act juridic cu un terț în cazul delictelor pentru nulitate sau rupere a negocierilor. Existența intenției sau culpei grave face reclamarea acestui tip de prejudiciu mai dificilă. Mai mult, probarea intenției sau culpei grave transformă această pretenție greu de atins. Astfel, legiuitorul a dorit să pedepsească pentru acest tip de prejudiciu doar făptuitorul care a acționat cu intenție sau culpă gravă.

10. Aplicarea pierderii șansei în răspunderea contractuală

Prejudiciul pentru pierderea șansei are un element aleatoriu, ceea ce îl definește ca un tip de prejudiciu separat de cel clasic, întinderea căruia nu depinde de acest element incert. Existența elementului aleatoriu face ca acest tip de prejudiciu să fie mai puțin previzibil pentru debitor.

În cazul răspunderii contractuale reclamarea acestui tip de prejudiciu devine mai complicată din motiv că articolul 937 CC protejează debitorul. Această normă instituie regula prin care debitorul va repara doar prejudiciul „pe care l-a prevăzut sau putea în mod rezonabil să-l prevadă, la momentul asumării obligației”. Pentru a evita încă un grad de dificultate pentru asemenea litigii, potențialul prejudiciul pentru pierderea șansei trebuie transformat în unul previzibil. Astfel părțile urmează să stabilească în contract acest lucru. De obicei aceasta este realizat indirect prin existența unui preambul la contract unde părțile expres menționează care este scopul încheierii contractului.

Inexistența unei stipulații exprese în contract nu transformă automat prejudiciul pentru pierderea șansei în unul imprevizibil. Acest lucru urmează a fi stabilit de la caz la caz, însă previzibilitatea este mai puțin probabilă.

11. Concluzii

Nu îmi fac mari speranțe că această instituție va fi îmbrățișată imediat. În același timp îmi doresc mult că acest tip nou de prejudiciu să fie susținut și dezvoltat de practica judiciară națională.

Întinderea controversată a prejudiciului pentru pierderea șansei va însemna că sarcina va cădea pe instanțele de judecată, care după cum am scris supra, au o discreție foarte mare în determinarea acestuia.

[1] Francezii au dorit includerea în CC, însă până la urmă a rămas doar un proiect din 2016:

Art. 1238 – « Seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable. Le préjudice de perte de chance est distinct de l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée », acest articol poate fi găsit aici: http://reforme-obligations.dalloz.fr/2016/07/29/la-perte-de-chance-art-1238/ .

[2] Oana GLIGAN, Pierderea unei şanse privită prin prisma condiţiilor răspunderii civile, acest articol poate fi găsit aici: https://dreptmd.wordpress.com/2015/02/08/pierderea-unei-sanse-privita-prin-prisma-conditiilor-raspunderii-civile/.

[3] Christian Lapoyade Deschamps, La réparation du préjudice économique pur en droit français, Revue internationale de droit comparé, 1998 Volume 50 Numero 2,  pp. 367-381.

[4] Opinia Avocatul General Villalón în cazul Cauza C‑611/12 P, Jean‑François Giordano împotriva Comisiei Europene, p. 40. Poate fi accesată aici: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149483&doclang=RO.

[5] Opinia Avocatul General Villalón în cazul Cauza C‑611/12 P, Jean‑François Giordano împotriva Comisiei Europene, p. 42. Poate fi accesată aici: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149483&doclang=RO.

[6] Opinia Avocatul General Villalón în cazul Cauza C‑611/12 P, Jean‑François Giordano împotriva Comisiei Europene, p. 44. Poate fi accesată aici: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149483&doclang=RO.

[7] Opinia Avocatul General Villalón în cazul Cauza C‑611/12 P, Jean‑François Giordano împotriva Comisiei Europene, p. 45. Poate fi accesată aici: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149483&doclang=RO.

[8] Béry A. Le préjudice réparable : la perte de chance, p.17. Poate fi accesată aici: https://www.orthodfr.org/articles/orthodfr/abs/2013/01/orthodfr130041/orthodfr130041.html

[9] J. Bore, L’indemnisation pour les chances perdues, une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable,  JCPG, 1974 I 2620

[10] J.-L. FAGNART, La perte d’une chance. Aperçu de la jurisprudence belge, Leçon du droit civil, Bruxelles, Bruylant, 2011, p. 323;  R. MARCHETTI et al., La naissance handicapée par suite d’une erreur de diagnostic : un préjudice réparable ? La perte d’une chance de ne pas naître ?, R.G.D.C., 2006, p. 131.

[11] https://dexonline.ro/definitie/favorabil .

[12] Clara Hervas-Hermid, Avant-projet de loi Réforme de la responsabilité civile, p. 15, documentul poate fi accesat aici: https://hal-univ-paris10.archives-ouvertes.fr/hal-01793099/document.

[13] Oana GLIGAN, Pierderea unei şanse privită prin prisma condiţiilor răspunderii civile, acest articol poate fi găsit aici: https://dreptmd.wordpress.com/2015/02/08/pierderea-unei-sanse-privita-prin-prisma-conditiilor-raspunderii-civile/.

[14] A se vedea aici: https://www.courdecassation.fr/IMG/reforme-droit-RC.pdf .

[15] Aurélien Bamdé, La perte d’une chance, acest articol poate fi găsit aici https://aurelienbamde.com/2016/09/14/la-perte-de-chance/.

[16] I. Durant, « A propos de ce lien qui unit la faute au dommage », Droit de la responsabilité. Morceaux choisis, Formation permanente, Liège, Larcier, 2004, p. 42.