Dr. hab. Serghei Brînza

Dr. Vitalie Stati

Dr. Stanislav Copețchi

La 20.02.2020 Ministerul Justiției a publicat proiectul de Lege pentru modificarea unor acte normative (asigurarea drepturilor victimelor în cazul infracțiunilor privind viața sexuală) [1] (în continuare – Proiectul). În cele ce urmează vom supune examinării inițiativele de amendare a Codului penal, propuse de autorii acestui proiect în art. I:

1. în art. 109 CP RM: la alin. (1), substituirea textului „capitolele II-VI” prin textul „capitolele II-III, V-VI”; la alin. (4), excluderea textului „171-175¹,”.

În Nota informativă la Proiect, referitor la această propunere, găsim următoarea explicație: „De regulă, infractorul aflându-se în libertate, ușor influențează victima și o convinge să accepte concilierea. În acest sens, se propune modificarea articolului 109 din Codul penal, astfel ca orice infracțiune ce atentează la libertatea și inviolabilitatea sexuală să excludă împăcarea părților, respectiv, la alineatul (1) articolul 109, textul „capitolele II-VI” este substituit cu textul „II-III, V, VI”, excluzându-se astfel capitolul IV [Infracţiunile privind viaţa sexuală] din categoriile de infracțiuni pentru care este permisă împăcarea. În aceeași ordine de idei, la alineatul (4) articolul 109 textul „171-175¹” se exclude” [2].

Acceptăm argumentele cu privire la necesitatea modificării alin. (1) art. 109 CP RM. Propunerea autorilor Proiectului cu privire la acest alineat are la bază tocmai aceste argumente. Cât privește recomandarea autorilor Proiectului cu privire la alin. (4) art. 109 CP RM, remarcăm o contradicție. În varianta în vigoare, acest alineat are următorul conținut: „Împăcarea nu se aplică în cazul persoanelor care au săvârşit asupra minorilor infracţiuni prevăzute la art. 171-175¹, 201, 206, 208, 208¹ şi 208²”. Excluderea din alin. (4) art. 109 CP RM a textului „171-175¹”, propusă de autorii Proiectului, va însemna că împăcarea va fi posibilă în cazul persoanelor care au săvârşit asupra minorilor una dintre infracţiunile prevăzute la art. 171-175¹ CP RM. Însă, o asemenea soluție ar fi în dezacord cu ceea ce autorii Proiectului recomandă pentru alin. (1) art. 109 CP RM: excluderea posibilității de împăcare în cazul minorilor care au comis una dintre infracţiunile grave prevăzute în Capitolul IV din partea specială a Codului penal.

Drept urmare, sugerăm înlăturarea din alin. 1 art. I al Proiectului a pasajului „; la alineatul (4), textul „171-175¹,” se exclude”.

2. completarea Codului penal cu art. 132², care ar urma să aibă următorul conținut:

„Articolul 132². Acte sexuale sau acțiuni cu caracter sexual neconsimțite sau cu consimțământ viciat

(1) Prin act sexual se înțelege acțiunea de penetrare vaginală, anală sau orală de natură sexuală a corpului unei alte persoane cu orice parte corporală sau obiect.

(2) Prin acțiuni cu caracter sexual se înțeleg orice alte modalități de obținere a unei satisfacții sexuale decât cele indicate în alin. (1).

(3) Se consideră neconsimțite orice acte sexuale sau acțiuni cu caracter sexual comise în lipsa consimțământului voluntar a persoanei, care pot fi însoțite de circumstanțe ce implică constrângerea fizică ori psihică, înșelăciunea, profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra ori de a-și exprima voința, aplicate împotriva victimei sau împotriva altei persoane.

(4) Se consideră comise cu consimțământ viciat actul sexual sau acțiunea cu caracter sexual în privința persoanei sub vârsta de 15 ani.”.

Această inițiativă are la bază anumite prevederi ale art. 36 „Violenţa sexuală, inclusiv violul” din Convenția Consiliului Europei privind prevenirea şi combaterea violenței împotriva femeilor şi a violenței domestice, adoptate la Istanbul la 11.05.2011 [3] (în continuare – Convenția de la Istanbul) (care, deocamdată, nu a fost ratificată de Republica Moldova): „1. Părţile vor lua măsurile legislative sau alte măsuri necesare pentru a se asigura că sunt incriminate următoarele comportamente intenţionate: a) angajarea într-o penetraţie vaginală, anală sau orală de natură sexuală neconsimţită a corpului unei alte persoane cu orice parte corporală sau obiect; b) angajarea în alte acte neconsimţite de natură sexuală cu o persoană; c) determinarea unei alte persoane să se angajeze în acte neconsimţite de natură sexuală cu un terţ. 2. Consimţământul trebuie dat voluntar, ca rezultat al liberului arbitru al persoanei, evaluat în contextul circumstanţelor înconjurătoare. […]”. O astfel de concepție a fost implementată în legile penale ale României[1], Ucrainei, Germaniei, Belgiei, Luxemburgului, Croației, Greciei etc.

Obiectivele urmărite prin promovarea inițiativei analizate constau în mutarea accentului: 1) de pe a) diferențierea raportului sexual de homosexualitate sau de satisfacere a poftei sexuale în forme perverse pe b) diferențierea actului sexual de acțiunile cu caracter sexual; 2) de pe a) identitatea / diferența de apartenență sexuală a autorului infracțiunii (sau a coautorului infracțiunii care comite acțiunea principală) în raport cu victima infracțiunii pe b) prezența / lipsa penetrării vaginale, anale sau orale de natură sexuală a corpului unei alte persoane; 3) de pe a) enumerarea în art. 171-173 CP RM a modalităților normative ale acțiunii adiacente pe b) condiționarea aplicării acestor articole de lipsa consimțământului neviciat al victimei[2].

În legătură cu inițiativa de completare a Codului penal cu art. 132², formulăm următoarele observații și sugestii:

–  cu referire la alin. (1) art. 132² CP RM:

Din dispoziția proiectată a acestei norme (privită prin prisma dispoziției proiectate de la alin. (1) art. 171 CP RM) rezultă că act sexual se consideră acțiunea făptuitorului de a penetra sexual – vaginal, anal sau oral – corpul unei alte persoane decât făptuitorul. O formulare similară este folosită în art. 152 „Violul” din Codul penal al Ucrainei [4]. Această formulare este, pe bună dreptate, criticată de către unii doctrinari ucraineni [5, p. 118-119; 6, p. 21; 7; 8]. Or, în varianta propusă de autorii Proiectului, act sexual va putea fi considerată acțiunea de penetrare comisă asupra victimei (adică atunci când aceasta are rolul de partener pasiv, nu rolul de partener activ); act sexual nu va putea fi considerată acțiunea unei alte persoane decât făptuitorul de a penetra sexual – vaginal, anal sau oral – corpul făptuitorului (adică atunci când acesta are rolul de partener pasiv, nu rolul de partener activ). Potrivit variantei în vigoare a art. 171 CP RM, victimă în cazul violului poate fi nu doar o persoană de sex feminin, dar şi o persoană de sex masculin. Definiția din alin. (1) art. 132² CP RM va anula această posibilitate.

În același context, din alin. (2) art. 132² CP RM reiese că acțiunea unei alte persoane decât făptuitorul, de a penetra sexual – vaginal, anal sau oral – corpul făptuitorului, va putea fi considerată acțiune cu caracter sexual, fiind calificată în baza art. 172 CP RM (în varianta de Proiect). În acest articol sunt prevăzute pedepse mai ușoare decât cele stabilite în art. 171 CP RM (în varianta de Proiect). În consecință, definiția din alin. (2) art. 132² CP RM consacră o inegalitate de gen, punând persoanele de sex masculin într-o poziție dezavantajată în raport cu persoanele de sex feminin, ceea ce contrazice direct ideea de bază a Convenției de la Istanbul, a cărei ratificare este propagată de autorii Proiectului.

Din considerentele menționate mai sus, este imperioasă revizuirea definiției din alin. (1) art. 132² CP RM, după cum urmează: „Prin act sexual se înțelege acțiunea de penetrare vaginală, anală sau orală de natură sexuală cu orice parte corporală sau obiect, comisă fie asupra victimei, fie de către victimă”;

– cu referire la alin. (2) art. 132² CP RM:

Definiției noțiunii „acțiuni cu caracter sexual” ar urma să-i revină rolul de definiție de rezervă față de definiția din alin. (1) art. 132² CP RM: toate modalitățile posibile de obținere a unei satisfacții sexuale – altele decât acțiunea de penetrare vaginală, anală sau orală de natură sexuală a corpului unei alte persoane cu orice parte corporală sau obiect – ar urma să fie catalogate ca acțiuni cu caracter sexual.

Totuși, definiția din alin. (1) art. 132² CP RM are un conținut extrem de larg, fiind lipsită de claritate și previzibilitate. Există riscul ca sub incidența acestei definiții să intre modalitățile de obținere a unei satisfacții sexuale (altele decât actul sexual), care, deși sunt neconsimțite, nu posedă gradul de pericol social al unei infracțiuni. Ne referim la: exhibarea în prezența victimei; asistarea (privirea) la actele sexuale întreprinse de victimă; atingerile indecente ale victimei; discuțiile cu caracter obscen sau cinic purtate cu victima referitor la actele sexuale; determinarea victimei să participe ori să asiste la spectacole pornografice; punerea la dispoziția victimei a materialelor cu caracter pornografic; automasturbaţia în prezența victimei; atingerea sau privirea obiectelor – cu predilecţie de vestimentaţie – ce aparţin victimei; contemplarea unor lucruri neînsufleţite – îndeosebi nuduri reprezentate în tablouri, postere, statui etc. – care aparțin victimei, etc.

Conform legii în vigoare, unele dintre acțiunile sus-amintite, dacă sunt neconsimțite, ar putea fi calificate în baza art. 173 CP RM sau a art. 354 din Codul contravențional. Autorii Proiectului propun o agravare substanțială a răspunderii celor care vor comite asemenea acțiuni. În acest caz va fi încălcat principiul proporționalității incriminării. În pct. 30 din Decizia Curții Constituționale a României nr. 418 din 19.06.2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 16 din 08.06.2016 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept referitoare la infracțiunea de spălare a banilor, în legătură cu principiul proporționalității incriminării se arată că o incriminare: „[…] trebuie să fie strict necesară obiectivului urmărit de legiuitor, iar intruziunea ce vizează drepturile fundamentale restrânse prin aplicarea normei incriminatoare să fie justificată prin raportare la protecția juridică asigurată prin reglementarea acelei infracțiuni” [9].

Sub acest aspect, avem rezerve mari vis-a-vis de proporționalitatea pedepselor prevăzute de art. 172 CP RM (în varianta propusă în Proiect) – închisoare până la 6 ani (alin. (1)); închisoare de la 3 la 7 ani (alin. (2)); închisoare de la 5 la 12 ani (alin. (3)) – în raport cu gradul de pericol social al obținerii neconsimțite a unei satisfacții sexuale (altei decât actul sexual neconsimțit), exprimate, de exemplu, în: exhibarea în prezența victimei; asistarea (privirea) la actele sexuale întreprinse de victimă; atingerile indecente ale victimei; discuțiile cu caracter obscen sau cinic purtate cu victima referitor la actele sexuale; determinarea victimei să participe ori să asiste la spectacole pornografice; punerea la dispoziția victimei a materialelor cu caracter pornografic; automasturbaţia în prezența victimei; atingerea sau privirea obiectelor – cu predilecţie de vestimentaţie – ce aparţin victimei; contemplarea unor lucruri neînsufleţite – îndeosebi nuduri reprezentate în tablouri, postere, statui etc. – care aparțin victimei, etc. Astfel de pedepse ar fi justificate doar cu condiția că acțiunile în cauză sunt însoțite de constrângerea fizică sau psihică a victimei ori de profitarea de imposibilitatea acesteia de a se apăra sau de a-şi exprima voinţa. În consecință, infra vom recomanda modificările de rigoare cu privire la alin. alin. (3) art. 132² CP RM;

– cu referire la alin. (3) art. 132² CP RM:

În definiția noțiunii „acte sexuale sau acțiuni cu caracter sexual neconsimțite” nu este clar următorul text: „[…] care pot fi însoțite de circumstanțe ce implică constrângerea fizică ori psihică, înșelăciunea, profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra ori de a-și exprima voința, aplicate împotriva victimei sau împotriva altei persoane”. În primul rând, nu este clar ce înseamnă „circumstanțe ce implică constrângerea fizică ori psihică, înșelăciunea, profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra ori de a-și exprima voința, aplicate împotriva victimei sau împotriva altei persoane”. Se are în vedere a) exclusiv constrângerea fizică ori psihică, înșelăciunea, profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra ori de a-și exprima voința, aplicate împotriva victimei sau împotriva altei persoane ori b) conjunctura care implică ceva în plus? Dacă este valabilă varianta b), atunci ce presupune această conjunctură suplimentară? În al doilea rând, nu este clară conotația ce i se atribuie cuvintelor „care pot fi însoțite”. Se are în vedere că a) circumstanțele, ce implică constrângerea fizică ori psihică, înșelăciunea, profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra ori de a-și exprima voința, aplicate împotriva victimei sau împotriva altei persoane, au un caracter facultativ, opțional ori b) aceste circumstanțe au un caracter exemplificativ?

Luând în considerare aceste carențe de ordin semantic, dar și observațiile făcute supra cu ocazia analizei alin. (2) art. 132² CP RM, propunem ca alin. (3) art. 132² CP RM să aibă următorul conținut: „Se consideră neconsimțit acel act sexual care este însoțit de constrângerea fizică sau psihică, înșelăciunea ori profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra sau de a-și exprima voința, aplicate împotriva victimei ori împotriva altei persoane. Se consideră neconsimțită acea acțiune cu caracter sexual care este însoțită de constrângerea fizică sau psihică ori profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra ori de a-și exprima voința, aplicate împotriva victimei sau împotriva altei persoane”.

– cu referire la alin. (4) art. 132² CP RM:

Autorii Proiectului propun în acest alineat instituirea unei prezumții cu privire la limita de vârstă a persoanei în privința căreia se comite actul sexual sau acțiunea cu caracter sexual, ce ar permite delimitarea consimțământului viciat de consimțământul neviciat. Nu considerăm necesară instituirea unei asemenea prezumții. Ea ar avea ca efect banalizarea legii penale și ar fi în detrimentul examinării multiaspectuale și plenare a tuturor circumstanțelor faptei săvârșite.

Întâi de toate, nu este clar de ce autorii Proiectului au optat anume pentru vârsta de 15 ani. În Nota informativă la Proiect lipsesc argumentele care ar face lumină în această problemă. Pentru comparație, de exemplu, § 147 din Codul penal eston conține următoarea prevedere: „În sensul infracţiunilor prevăzute în această Secţiune[3], se consideră că o persoană este incapabilă să înţeleagă dacă nu a împlinit vârsta de zece ani” [10].

Însă, nu stabilirea unui asemenea prag de vârstă este problema care ar trebui să ne preocupe. În contextul legii penale în vigoare, nu atât limita minimă a vârstei victimei, cât mai ales prezența / lipsa discernământului acesteia are importanţă în planul delimitării infracţiunii prevăzute la art. 174 CP RM de infracţiunile prevăzute la art. 171 sau 172 CP RM. Se consideră realizată componenţa infracţiunii prevăzute la art. 174 CP RM numai dacă victima a înţeles semnificaţia actului la care a fost supusă. Cu cât mai redusă este vârsta victimei, cu atât creşte posibilitatea lipsei discernământului. De aceea, este necesar a se stabili în concret, de la caz la caz, dacă victima a avut sau nu discernământ, fără a se putea fixa în mod abstract, o limită minimă a vârstei acesteia ca element de referinţă. În context, are dreptate M.A. Korotaeva, când susţine: doar în rezultatul examinării tuturor circumstanţelor faptei, se poate stabili dacă victima a înţeles semnificaţia celor ce i se întâmplă. Trebuie luate în consideraţie depoziţiile victimei, ale părinţilor sau persoanelor subrogatorii, ale pedagogilor sau altor persoane care pot evalua dezvoltarea intelectuală a victimei. În cazurile necesare, urmează a fi dispusă efectuarea unei expertize psihologice judiciare, cu implicarea specialiştilor în psihopedagogie [11].

Drept urmare, în condițiile legii penale în vigoare, în cazul raportului sexual sau al oricărui alt act de penetrare vaginală, anală, bucală sau de alt gen, exprimarea consimţământului de către victima care nu a împlinit vârsta de 16 ani are un caracter dualist: 1) consimţământul univoc, presupunând discernământul, la a cărui temelie se poate afla curiozitatea victimei, interesul material sau atracţia sexuală; 2) consimţământul aparent, presupunând lipsa discernământului, care constă în neîmpotrivirea victimei, din cauză că ea nu înţelege semnificaţia celor ce i se întâmplă. Prima ipoteză este caracteristică infracţiunii specificate la art. 174 CP RM. Cea de-a doua ipoteză este valabilă în cazul copiilor de vârstă fragedă. Consimţământul aparent al acestora nu are nici o relevanţă juridică, iar făptuitorul este conştient de acest fapt. De aceea, raportul sexual sau oricare alt act de penetrare vaginală, anală, bucală sau de alt gen, săvârşit cu o persoană a cărei consimțământ a fost aparent, trebuie calificat potrivit lit. b) alin. (3) art. 171 sau lit. a) alin. (3) art. 172 CP RM. În astfel de cazuri, există toţi indicii pentru a recunoaşte că făptuitorul a profitat de imposibilitatea victimei de a-şi exprima voinţa.

Însă, în corespundere cu alin. (3) art. 132² CP RM, profitarea de imposibilitatea victimei de a-şi exprima voinţa constituie expresia unui act sexual neconsimțit sau a unei acțiuni cu caracter sexual neconsimțite. Aşa stând lucrurile, devine inutilă noțiunea „consimțământ viciat” definită în alin. (4) art. 132² CP RM. Iată de ce, recomandăm: 1) modificarea denumirii art. 132² CP RM, după cum urmează: „Acte sexuale sau acțiuni cu caracter sexual neconsimțite”; 2) excluderea alin. (4) din art. 132² CP RM.

3. modificarea titlului Capitolului IV din partea specială a Codului penal în „Infracţiuni contra libertății și inviolabilității sexuale a persoanei”.

În Nota informativă la Proiect sunt prezentate următoarele argumente în susținerea acestei inițiative: „Modificarea de esență a acestui proiect de lege este expunerea într-o redacție nouă a Capitolului IV din Codul penal, adică a infracțiunilor cu privire la viața sexuală. Luând în considerare relațiile sociale complexe inerente unei vieți umane, noțiunea de viață sexuală nu poate fi imputabilă minorilor, reieșind din dezvoltarea fiziologică și psihologică a acestora. Respectiv, constatăm că obiectul juridic generic prevăzut la Capitolul IV din Codul penal sub denumirea de „viață sexuală” nu cuprinde în sine și libertatea, inviolabilitatea sexuală a minorului. Din aceste considerente, se propune ca acest capitol din Codul penal să fie definit „Infracțiuni contra libertății și inviolabilității sexuale a persoanei” [2].

Primo, nu putem fi de acord cu autorii Proiectului care afirmă: „[…] obiectul juridic generic prevăzut la Capitolul IV din Codul penal sub denumirea de „viață sexuală” nu cuprinde în sine și libertatea, inviolabilitatea sexuală a minorului” [2]. Fiecare dintre infracţiunile, prevăzute în Capitolul IV din partea specială a Codului penal, are un obiect juridic special. Obiectul în cauză este constituit din relaţiile sociale privitoare la anumite valori sociale specifice care derivă din viaţa sexuală a persoanei. Aceste valori sociale specifice sunt: libertatea sexuală şi inviolabilitatea sexuală. Așadar, libertatea sexuală şi inviolabilitatea sexuală a persoanei (privite ca valori sociale specifice ocrotite de legea penală) derivă, decurg, se desprind din viața sexuală a persoanei (privită ca valoare socială fundamentală ocrotită de legea penală). Regula este că, în denumirea capitolului din partea specială a Codului penal, este descrisă (într-o manieră antipodică) valoarea socială fundamentală ocrotită de legea penală, care este comună pentru un grup de infracțiuni. În denumirea capitolului din partea specială a Codului penal nu pot fi descrise valorile sociale specifice, lezate de fiecare dintre infracțiunile care alcătuiesc un asemenea grup. Obiectul juridic generic, și nu obiectul juridic special, stă la baza sistematizării articolelor care alcătuiesc partea specială a Codului penal. Prin titlul pe care-l propun pentru Capitolul IV din partea specială a Codului penal, autorii Proiectului confundă obiectul juridic generic al infracțiunilor prevăzute la art. 171-175¹ cu obiectul juridic special al acestora.

Secundo, provoacă rezerve o altă alegație din Nota informativă la Proiect: „Luând în considerare relațiile sociale complexe inerente unei vieți umane, noțiunea de viață sexuală nu poate fi imputabilă minorilor, reieșind din dezvoltarea fiziologică și psihologică a acestora” [2].

Această alegație este în contradicție cu constatarea făcută de CtEDO în pct. 56 din decizia pronunțată în cauza P.G. și G.H. contra Regatului Unit: „[…] viața sexuală constituie un element important al sferei personale protejate de art. 8 al Convenției pentru apărarea Drepturilor Omului și a Libertăților Fundamentale” [12]. O teză similară este promovată chiar în Nota informativă la Proiect: „Componenta intimă a vieții private, garantată prin Legea Supremă, are ca scop protejarea identității persoanei, a sferei vieții sale intime, a relațiilor personale, inclusiv a libertății sexuale. În același timp, protecția libertății sexuale, combaterea fenomenului abuzului sexual, precum și protecția victimelor acestei sfere, a constituit o prioritate consfințită atât în actele internaționale europene, cât și în cele universale” [2].[4] Referitor la aceeași teză, ne întrebăm: ce altceva decât viață sexuală a persoanei ar putea fi desemnat prin formularea „componenta intimă a vieții private, garantată prin Legea Supremă, [care] are ca scop protejarea identității persoanei, a sferei vieții sale intime, a relațiilor personale, inclusiv a libertății sexuale”?

Viața sexuală nu se reduce nici pe departe la practicarea de acte sexuale sau de acțiuni cu caracter sexual. Debutul vieții sexuale este marcat nu de începutul întreținerii unor asemenea acte sau acțiuni. Viaţa sexuală a persoanei apare odată cu persoana, ca individ social. Existența unei sexualități infantile, cu caracter natural, este admisă astăzi de specialiștii în domeniul sexologiei [13, p. 65; 14, p. 24; 15, p. 196; 16, p. 233].

Conform alin. (3) art. 6 al Legii nr. 138 din 15.06.2012 privind sănătatea reproducerii, „educaţia sexuală obligatorie şi pregătirea pentru viaţa de familie se efectuează în instituţii de învăţământ şi în alte instituţii unde se găsesc adolescenţi sau tineri, inclusiv cu nevoi speciale, după programe special elaborate, care fac parte din curricula obligatorie a instituţiilor de învăţământ, ţinându-se seama de vârstă, de sex şi de particularităţile de dezvoltare psihosexuală”. Ce este educația sexuală dacă nu o parte integrantă a vieții sexuale?

După E. Albu, „identitatea sexuală şi conştiinţa ei se formează printr-un proces de socializare sexuală, particularizat de la un individ la altul. Ea se construieşte treptat, ca o imagine de sine, cu trăiri şi comportamente corelative, sub influenţa mediului, a anturajului, a numelui, ca şi prin rolurile şi experienţele pe care fiecare le integrează în contextul cultural şi educaţional specific. Toate acestea oferă copilului un model comportamental de dezvoltare, identificare, orientare şi apartenenţă psihosexuală” [17]. La identitatea de gen se referă alin. 3 art. 4 din Convenția de la Istanbul, dar și așa-numitele „Principii de la Yogyakarta” [18]. În preambulul la aceste „principii” găsim definiția noțiunii „identitate de gen” – „experienţa intimă şi personală asupra propriului gen a fiecărei persoane, care corespunde sau nu sexului acordat la naştere, inclusiv conştiinţa personală a corpului (care poate presupune, dacă este liber consimţită, modificarea aspectului sau a funcţiilor corpului prin metode medicale, chirurgicale sau alte metode) şi alte exprimări ale genului, inclusiv prin îmbrăcăminte, vorbire sau conduită”. În pct. 18B, așa-numitele „Principii de la Yogyakarta” se referă la identitatea de gen a copilului: „Statele trebuie să: […] adopte toate măsurile necesare de natură legislativă, administrativă sau de altă natură pentru a se asigura că niciun copil nu este supus unor proceduri medicale de modificare a corpului în încercarea de a impune o identitate de gen fără consimţământul deplin, liber şi informat al copilului, conform vârstei şi gradului de maturitate al copilului şi urmând principiul că în toate deciziile cu privire la copii, interesul copilului trebuie să primeze”. Se cunoaște că unele state permit deciderea de către copil asupra schimbării identității sale de gen, cu condiția ca această decizie să aibă la bază, printre altele, consimţământul deplin, liber şi informat al coplului. În context, ne întrebăm: ce este identitatea sexuală (identitatea de gen) a copilului dacă nu o componentă a vieții sexuale a acestuia?

Dezvoltând ideea, o vom cita pe M.-N. Radu: „Sexualitatea umană are din cele mai vechi timpuri o formă instituţionalizată, legitimată şi controlată de reglementări juridice, consacrări religioase şi instituţii civile” [19, p. 9]. În același făgaș, I.V. Pantiuhina opinează: sfera sexuală a relațiilor sociale, la care particupă minorii, este condiționată atât de interdicția morală și legală de întreținere a actelor sexuale cu persoanele care nu dispun de libertatea sexuală, din cauza incapacității acestor persoane fie de a înțelege semnificația și consecințele actelor sexuale, fie de a-și dirija acțiunile în sfera sexuală, cât și de inadmisibilitatea exercității de către cei adulți a unor influențe necorespunzătoare asupra viziunilor și a psihicului în proces de formare ale minorilor [20]. În titlul Capitolului IV al părții speciale a Codului penal se are în vedere viața sexuală a adulților și a copiilor, care este susceptibilă de apărarea legii penale doar atunci când este în deplină concordanță cu normele etice.

Pe cale de consecință, considerăm inoportună inițiativa de modificare a titlului Capitolului IV din partea specială a Codului penal în „Infracţiuni contra libertății și inviolabilității sexuale a persoanei”. Optăm pentru păstrarea titlulului actual al Capitolului IV al părții speciale a Codului penal.

4. modificarea dispozițiilor art. 171 CP RM, după cum urmează:

(1) Violul, adică actul sexual neconsimțit sau cu consimțământ viciat de penetrare vaginală, anală sau orală a corpului unei alte persoane cu orice parte corporală sau obiect,
se pedepsește cu închisoare de la 3 la 7 ani.
(2) Violul:
a) săvârșit de o persoană care anterior a săvârșit o faptă prevăzută la art. 171-1751;
b) săvârșit cu bună-știință asupra unui minor;
c) săvârșit cu bună-știință asupra unei femei gravide;
d) săvârșit asupra unui membru de familie;
e) săvârșit de două sau mai multe persoane;
f) însoțit de contaminarea intenționată cu o boală venerică;
g) săvârșit cu aplicarea strangulării și nu se încadrează la lit. j);
h) săvârșit prin pătrundere în domiciliu sau altă încăpere;
i) săvârșit cu aplicarea armei sau altor obiecte folosite în calitate de armă;
j) săvârșit cu deosebită cruzime, precum și din motive sadice,
se pedepsește cu închisoare de la 7 la 12 ani.
(3) Violul:
a) persoanei care se afla în grija, sub ocrotirea, protecția, la educarea sau tratamentul făptuitorului;
b) unei persoane despre care se știa cu certitudine că nu a atins vârsta de 14 ani;
c) însoțit de contaminarea intenționată cu maladia SIDA;
d) care a cauzat din imprudență o vătămare gravă a integrității corporale sau a sănătății;
e) care a provocat din imprudență decesul victimei,
se pedepsește cu închisoare de la 10 la 20 de ani sau cu detențiune pe viață.

În legătură cu inițiativa de modificare a dispozițiilor art. 171 CP RM, formulăm următoarele observații și sugestii:

– cu referire la alin. (1) art. 171 CP RM:

Pentru acest alineat, în Proiect se propune o definiție tautologică a noțiunii de viol. Odată ce alin. (1) art. 132² CP RM deja conține definiția noțiunii „act sexual”, care este sensul ca definiția în cauză să fie reprodusă încă o dată în alin. (1) art. 171 CP RM? Drept urmare, recomandăm ca dispoziția din alin. (1) art. 171 CP RM să aibă următorul conținut: „Violul, adică actul sexual neconsimțit”[5];

–  cu referire la alin. (2) art. 171 CP RM:

Considerăm inoportună modificarea dispoziției de la litera a) din „săvârşit de către o persoană care anterior a săvârşit un viol prevăzut la alin. (1)” în „săvârşit de o persoană care anterior a săvârșit o faptă prevăzută la art. 171-175¹”. Autorii Proiectului propun pentru această normă modelul implementat în alin. 2 art. 152 din Codul penal al Ucrainei. Spre deosebire de legea penală a Ucraimei, legii penale autohtone nu-i este cunoscută instituția repetării de infracţiuni prevăzute de articole diferite ale legii penale. O astfel de instituție a fost consacrată în alin. (4) art. 186 CP RM: „La alin. (2) din art. 186-192 se consideră repetate acele infracţiuni ce au fost săvârşite de o persoană care, anterior, a comis una din infracţiunile prevăzute la alin. (1) din articolele menţionate, dar nu a fost condamnată pentru aceasta”. Prevederea în cauză a fost abrogată prin Legea nr. 277 din 18.12.2008 pentru modificarea şi completarea Codului penal al Republicii Moldova. Revenirea la instituția repetării de infracţiuni, prevăzute de articole diferite ale legii penale, ar constitui un regres. Dacă autorii Proiectului urmăresc cu adevărat asigurarea drepturilor victimelor în cazul infracțiunilor privind viața sexuală, atunci ar trebui să opteze pentru abrogarea dispoziției de la lit. a) alin. (2) art. 171 CP RM. În rezultat, săvârșirea a două sau mai multor infracțiuni de viol ar fi tratată în toate cazurile, fără excepție, după regulile concursului de infracțiuni.

Este inoportună completarea alin. (2) art. 171 CP RM cu litera g) „săvârșit cu aplicarea strangulării și nu se încadrează la lit. j)”. În Nota informativă la Proiect [2] lipsesc argumentele care ar explica de ce o astfel de circumstanță ar trebui desprinsă din agravanta „săvârșit cu deosebită cruzime, precum și din motive sadice”. Oricum, includerea în același alineat atât a circumstanței „săvârșit cu aplicarea strangulării și nu se încadrează la lit. j)”, cât și a circumstanței „săvârșit cu deosebită cruzime, precum și din motive sadice”, reduce la zero această inițiativă a autorilor Proiectului. Or, în cazul ambelor acestor circumstanțe este stabilită aceeași pedeapsă. În aceste condiții, nu înțelegem care ar fi efectul practic al existenței agravantei prevăzute la lit. g) alin. (2) art. 171 CP RM? Drept urmare, recomandăm excluderea literei g) din varianta de Proiect a alin. (2) art. 171 CP RM.

Ne exprimăm reticența față de formularea „săvârșit prin pătrundere în domiciliu sau altă încăpere”, propusă pentru lit. h) alin. (2) art. 171 CP RM. Această formulare nu este corectă. În conformitate cu pct. 11) art. 6 din Codul de procedură penală, domiciliu se consideră „locuinţa sau construcţia destinată pentru locuirea permanentă sau temporară a unei sau a mai multor persoane (casă, apartament, vilă, cameră la hotel, cabină pe o navă maritimă sau fluvială), precum şi încăperile anexate nemijlocit la acestea, constituind o parte indivizibilă (verandă, terasă, mansardă, balcon, beci, un alt loc de uz comun). Prin noţiunea de domiciliu, în sensul prezentului cod, se înţelege şi orice teren privat, automobil, navă maritimă şi fluvială privată, birou”. Așadar, calitatea de domiciliu o poate avea nu doar o încăpere, ci și un teren sau un bun mobil, ceea ce contrazice formularea propusă de autorii Proiectului pentru lit. h) alin. (2) art. 171 CP RM. În plus, această formulare este diferită față de cea din alin. (1) art. 179 CP RM. Ca urmare, va exista riscul ca în cazul violului săvârșit prin pătrundere în domiciliu să se aplice atât art. 179 CP RM, cât și lit. h) alin. (2) art. 171 CP RM, ceea ce ar presupune sancționarea dublă a aceleiași fapte. De asemenea, dezavantajul prevederii de la lit. h) alin. (2) art. 171 CP RM constă în aceea că ea nu ar fi aplicabilă în cazul săvârșirii violului: a) prin pătrundere ilegală în reședința unei persoane; b) în rezultatul rămânerii ilegale în domiciliul sau în reşedinţa unei persoane; c) în rezultatul refuzului de a părăsi domiciliul sau reşedinţa unei persoane la cererea acesteia. Sub aspectul gradului de pericol social, nu sesizăm o diferență considerabilă dintre violul săvârșit în astfel de circumstanțe și violul săvârșit prin pătrundere în domiciliu. În consecință, sugerăm excluderea literei h) din varianta de Proiect a alin. (2) art. 171 CP RM;

–  cu referire la alin. (3) art. 171 CP RM:

Formularea „unei persoane despre care se știa cu certitudine că nu a atins vârsta de 14 ani” este un exemplu de promovare în legea penală a unei terminologii neuniforme. Or, într-o ipoteză similară, la lit. b) alin. (2) art. 171 CP RM, este utilizată sintagma „săvârşit cu bună-ştiinţă asupra unui minor”. Așa fiind, propunem ca la lit. b) alin. (3) art. 171 CP RM să fie folosită formularea „săvârşit cu bună-ştiinţă cu persoana care nu a atins vârsta de 14 ani”.

În alt registru, în Nota informativă la Proiect se arată: „În proiectul respectiv nu se regăsește agravanta „soldată cu urmări grave”. Or, Curtea Constituțională a Republicii Moldova s-a expus anterior că textul „soldate cu urmări grave” nu întrunește cerințele de calitate și accesibilitate a legii (considerent expus, bunăoară, în Hotărârea Curții Constituționale nr. 24 din 17 octombrie 2019, § 129)” [2]. Suntem de acord cu ideea de excludere din alin. (3) art. 171 CP RM a literei f) „soldat cu alte urmări grave”. Noţiunea „alte urmări grave” de la lit. f) alin. (3) art. 171 CP RM este o noţiune fără conţinut, inaplicabilă în practică[6]. Totodată, considerăm precipitată concluzia autorilor Proiectului că noţiunea „alte urmări grave” de la lit. f) alin. (3) art. 171 CP RM ar avea un conținut identic cu cel al noțiunilor omonime din art. 189, 307, 327, 329 și 335 CP RM și că, drept urmare, în situația analizată, ar fi aplicabilă soluția din Hotărârea Curții Constituționale a Republicii Moldova nr. 24 din 17.10.2019 privind controlul consituționalității unor prevederi din articolele 189  alin. (3) lit. f), 307 alin. (2) lit. c), 327 alin. (2) lit. c), 329 alin. (1) și alin. (2) lit. b) și din articolul 335 alin. (1¹) din Codul penal (sesizările nr. 151g/2018, nr. 172g/2018, nr. 174g/2018, nr. 175g/2018, nr. 183g/2018, nr. 186g/2018, nr. 189g/2018, nr. 191g/2018, nr. 193g/2018, nr. 198g/2018, nr. 200g/2018, nr. 203g/2018, nr. 211g/2018,  nr. 212g/2018, nr. 2g/2019, nr. 21g/2019, nr. 35g/2019, nr. 49g/2019, nr. 62g/2019, nr. 105g/2019, nr. 109g/2019, nr. 120g/2019, nr. 140a/2019 și nr. 159g/2019) [21]. Nu întotdeauna, identitatea de formă implică identitatea de conținut. Nu se poate susține că noţiunea „alte urmări grave”, consemnată la lit. f) alin. (3) art. 171 CP RM, are un conținut identic cu cel al noțiunilor omonime din art. 189, 307, 327, 329 și 335 CP RM. La 26.02.2020 la Curtea Constituțională a Republicii Moldova a fost depusă Sesizarea nr. 27g privind excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor articolului 171 alin. (3) lit. f) din Codul penal [22]. Sperăm că instanța de contencios constituțional va constata neconstituționalitatea noțiunii „alte urmări grave”, specificate la lit. f) alin. (3) art. 171 CP RM.

5. modificarea dispozițiilor art. 172 CP RM, după cum urmează:

„(1) Acțiuni cu caracter sexual neconsimțite sau cu consimțământ viciat în privința persoanei, altele decât violul,
se pedepsesc cu închisoare până la 6 ani.
(2) Aceleași acțiuni:
a) săvârșite de o persoană care anterior a săvârșit o faptă prevăzută la art. 171-1751;
b) săvârșite cu bună-știință asupra unui minor;
c) cu bună-știință asupra unei femei gravide;
d) săvârșite asupra unui membru de familie;
e) săvârșite de două sau mai multe persoane;
f) săvârșite cu aplicarea strangulării și nu se încadrează la lit. i);
g) săvârșite prin pătrundere în domiciliu sau altă încăpere;
h) săvârșite cu aplicarea armei sau altor obiecte folosite în calitate de armă;
i) săvârșite cu deosebită cruzime, precum și din motive sadice,
se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 7 ani.
(3) Acțiunile prevăzute la alin. (1) sau (2), care:
a) au fost săvârșite asupra unei persoane despre care se știa cu certitudine că nu a atins vârstă de 14 ani;
b) au fost săvârșite asupra persoanei care se află în îngrijirea, ocrotirea, protecția, educarea sau tratamentul făptuitorului;
c) au cauzat din imprudență o vătămare gravă a integrității corporale sau a sănătății;
d) au provocat din imprudență decesul victimei,
se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 12 ani.”.

În legătură cu inițiativa de modificare a dispozițiilor art. 172 CP RM, formulăm următoarele observații și sugestii:

‒ cu referire la alin. (1) art. 172 CP RM:

În definiția propusă pentru acest alineat este repetată inadvertența admisă în legătură cu definiția sugerată de autorii Proiectului pentru alin. (1) art. 171 CP RM. În scopul evitării tautologiei, luând în consideare că alin. (2) art. 132² CP RM conține mențiunea „orice alte modalități de obținere a unei satisfacții sexuale decît cele indicate în alin. (1)”, considerăm necesară excluderea din dispoziția din alin. (1) art. 172 CP RM a textuluiu „ , altele decât violul”. Pe cale de consecință, recomandăm ca dispoziția din alin. (1) art. 172 CP RM să aibă următorul conținut: „Acțiuni cu caracter sexual neconsimțite”[7];

–  cu referire la alin. (2) și (3) art. 172 CP RM:

Observațiile și sugestiile legate de aceste două alineate sunt similare cu cele formulate vis-a-vis de alin. (2) și (3) art. 171 CP RM.

În consecință, optăm pentru: abrogarea dispoziției de la lit. a) alin. (2) art. 172 CP RM; excluderea literelor f) și g) din varianta de Proiect a alin. (2) art. 172 CP RM; folosirea la lit. a) alin. (3) art. 172 CP RM a formulării „săvârşit cu bună-ştiinţă cu persoana care nu a atins vârsta de 14 ani”. De asemenea, suntem de acord cu inițiativa de excludere din alin. (3) art. 172 CP RM a literei e) „au provocat alte urmări grave”. Noţiunea „alte urmări grave”, specificată la lit. e) alin. (3) art. 172 CP RM, constituie o noţiune fără conţinut, inaplicabilă în practică[8].

6. modificarea dispoziției art. 173 CP RM, după cum urmează:

„Hărțuirea sexuală, adică manifestarea unui comportament fizic, verbal sau nonverbal pentru a determina o persoană la acțiuni cu caracter sexual sau acte sexuale nedorite, prin care se creează o atmosferă ostilă, umilitoare sau discriminatorie ce lezează demnitatea persoanei,

se pedepsește cu amendă în mărime de la 650 la 850 unități convenționale sau cu muncă neremunerată în folosul comunității de la 140 la 240 de ore, sau cu închisoare de până la 3 ani.”.

În comparație cu varianta în vigoare a dispoziției în cauză, varianta de Proiect a dispoziției art. 173 CP RM nu conține textul „ , săvârşite prin ameninţare, constrângere, şantaj”. În același timp, sancțiunea din varianta de Proiect a art. 173 CP RM este identică cu sancțiunea din varianta în vigoare a acestui articol. Aceasta ar implica o agravare substanțială a răspunderii pentru infracțiunea de hărțuire sexuală. Sub aspectul principiului proporționalității incriminării, avem mari rezerve față de oportunitatea menținerii în parametrii actuali a sancțiunii stabilite pentru varainta de Proiect a art. 173 CP RM. Totuși, cineva ar putea să obiecteze că, pentru aplicarea art. 173 CP RM (în varianta în vigoare și în varianta de Proiect), este obligatoriu ca victima să fie determinată la acțiuni cu caracter sexual sau acte sexuale nedorite. Aceasta înseamnă că infracţiunea presupune o atitudine neechivocă a victimei de neacceptare a manifestării „atenţiei” făptuitorului faţă de ea. În acest plan, ceea ce interesează la calificare este să lipsească consimţământul victimei; numai aşa poate fi atestată vătămarea inviolabilităţii sexuale şi a libertăţii sexuale a persoanei.

Din această perspectivă, termenul „nedorite” din art. 173 CP RM are semnificația pe care termenul „neconsimțit(e)” o are în art. 132², 171 și 172 CP RM (în varianta de Proiect). Exigența de constanță și uniformitate a legislației ar implica necesitatea de a substitui, în dispoziția art. 173 CP RM, termenul „nedorite” prin cuvântul „neconsimțite”. Însă, o asemenea uniformizare a terminologiei legii penale va însemna că infracțiunea prevăzută la art. 173 CP RM (în varianta de Proiect) nu va putea fi deosebită de tentativa la infracțiunile prevăzute la art. 171 sau 172 CP RM (în varianta de Proiect). Or, manifestarea unui comportament fizic, verbal sau nonverbal pentru a determina o persoană la acțiuni cu caracter sexual sau la acte sexuale neconsimțite, prin care se creează o atmosferă ostilă, umilitoare sau discriminatorie ce lezează demnitatea persoanei, nu s-ar deosebi esențial de un act sexual neconsimțit sau de o acțiune cu caracter sexual neconsimțită.

Potrivit variantei în vigoare a art. 173 CP RM, manifestarea comportamentului fizic în contextul hărțuirii sexuale se poate exprima în atingeri ale corpului victimei (mângâieri, îmbrăţişări, ciupituri, palme „amicale”, strângeri ușoare de diferite părți ale corpului, săruturi „prietenești”, îmbrânceli etc.). Important este ca manifestarea comportamentului fizic să nu depășească anumite limite, dincolo de care trebuie să vorbim despre constrângerea fizică exercitată asupra victimei. Astfel, în cazul hărțuirii sexuale, făptuitorul nu poate să limiteze libertatea de acţiuni şi de manifestare a voinţei victimei, pe calea aplicării violenţei. Manifestarea comportamentului fizic în contextul hărțuirii sexuale nu poate avea ca obiectiv înfrângerea împotrivirii fizice a victimei. Un asemenea obiectiv, specific constrângerii fizice, va atesta necesitatea calificării faptei în baza art. 171 sau 172 CP RM. Potrivit variantei de Proiect a art. 171 și 172 CP RM, nu constrângerea fizică, dar lipsa consimțământului devine condiția de imputabilitate. Cu alte cuvinte, în varianta de Proiect a art. 171 și 172 CP RM se are în vedere, inter alia, ipoteza când victima este determinată – prin mângâieri, îmbrăţişări, ciupituri, palme „amicale”, strângeri ușoare de diferite părți ale corpului, săruturi „prietenești”, îmbrânceli etc. – la realizarea unui act sexual neconsimțit sau a unei acțiuni cu caracter sexual neconsimțite.

Prin aceasta am dorit să demonstrăm că autorii Proiectului au lichidat barierele care permiteau delimitarea infracțiunii prevăzute la art. 173 CP RM de infracțiunile prevăzute la art. 171 șau 172 CP RM. În eventualitatea menținerii variantei de Proiect a art. 173 CP RM, vor fi create condiții de aplicare eronată sau de imposibilitate a aplicării art. 171, 172 și 173 CP RM.

În consecință, sugerăm autorilor Proiectului să renunțe la ideea modificării dispoziției art. 173 CP RM. Recomandăm excluderea alin. 6 din art. I al Proiectului.

7. amendarea art. 174 CP RM, după cum urmează:

– modificarea titlului articolului în „Actul sexual cu o persoană care nu a împlinit vârsta de 16 ani”;
– modificarea dispoziției alin. (1):

„(1) Actul sexual consimțit, comis asupra unei persoane despre care se știa cu certitudine că nu a împlinit vârsta de 16 ani,

se pedepsește cu închisoare de la 3 la 7 ani.”;

– completarea cu alin. (1¹), care ar urma să aibă următorul conținut:

„(1¹) Aceleași acțiuni:
a) săvârșite de o persoană care anterior a săvârșit o faptă prevăzută la art. 171-175¹;
b) săvârșite asupra persoanei care se află în îngrijirea, ocrotirea, protecția, educarea sau tratamentul făptuitorului;
c) săvârșite de două sau mai multe persoane;
d) însoțite de contaminarea intenționată cu maladia SIDA,
se pedepsesc cu închisoare de la 4 la 8 ani.”.

Este salutabilă ideea autorilor Proiectului de a atribui art. 174 CP RM rolul de antiteză în raport cu lit. b) alin. (2) și lit. b) alin. (3) art. 171 CP RM. O asemenea abordare are menirea să contribuie la disocierea cu exactitate a sferei de aplicare a art. 174 CP RM de sfera de aplicare a lit. b) alin. (2) și lit. b) alin. (3) art. 171 CP RM.

Ținând cont de dispoziția propusă de autorii Proiectului pentru alin. (1) art. 174 CP RM, ne convingem încă o dată de temeinicia afirmației pe care am făcut-o supra cu privire la inutilitatea noțiunii „consimțământ viciat” definite în alin. (4) art. 132² CP RM. Or, luând în considerare faptul că noțiunea „consimțit” constituie antipodul noțiunii „neconsimțit”, păstrarea în legea penală a noțiunii „consimțământ viciat” ar putea genera paralelisme între lit. b) alin. (2) și lit. b) alin. (3) art. 171 CP RM, pe de o parte, și art. 174 CP RM, pe de altă parte.

În altă ordine de idei, anterior am recomandat ca definiția din alin. (1) art. 132² CP RM să aibă următorul conținut: „Prin act sexual se înțelege acțiunea de penetrare vaginală, anală sau orală de natură sexuală cu orice parte corporală sau obiect, comisă fie asupra victimei, fie de către victimă”. Din sintagma „comis(e) asupra unei persoane”, la care se recurge în varianta de Proiect a alin. (1) art. 174 CP RM și în varianta în vigoare a alin. (1) art. 174 CP RM, rezultă că acest articol este aplicabil doar în privința actului sexual comis asupra victimei (adică atunci când aceasta are rolul de partener pasiv, nu rolul de partener activ). Dacă însă victima are rolul de partener activ, în timp ce făptuitorul are rolul de partener pasiv, acest articol nu poate fi aplicat.

Manifestând consecvență, sugerăm ajustarea prevederilor proiectate din art. 174 CP RM la sugestiile pe care le-am formulat mai sus în legătură cu alin. (1) art. 132², art. 171 și 172 CP RM: înlocuirea în alin. (1) art. 174 CP RM a sintagmei „comis asupra unei persoane despre care se știa cu certitudine că nu a împlinit vârsta de 16 ani” prin sintagma „săvârșit cu bună-ştiinţă cu persoana care nu a împlinit vârsta de 16 ani”; abrogarea dispoziției de la lit. a) alin. (1¹) art. 174 CP RM.

8. amendarea denumirii și dispoziției art. 175 CP RM, după cum urmează:

„Articolul 175. Depravarea sexuală a minorului
(1) Săvârșirea intenționată a acțiunilor cu caracter sexual față de o persoană despre care se știa cu certitudine că nu a împlinit vârsta de 14 ani, constând în exhibare, atingeri indecente, discuții cu caracter obscen sau cinic purtate cu victima referitor la acțiuni cu caracter sexual sau acte sexuale, determinarea victimei să participe ori să asiste la spectacole pornografice, punerea la dispoziția victimei a materialelor cu caracter pornografic, precum și în alte acțiuni cu caracter sexual,
se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 7 ani.
(2) Aceleași acțiuni:
a) săvârșite de o persoană care anterior a săvârșit o faptă prevăzută la art. 171-1751;
b) săvârșite asupra persoanei care se află în îngrijirea, ocrotirea, protecția, educarea sau tratamentul făptuitorului;
c) săvârșite de două sau mai multe persoane;
d) săvârșite asupra unui membru de familie,
se pedepsesc cu închisoare de la 4 la 8 ani.
(3) Persoana care a săvârșit fapta prevăzută la alin. (1) nu este pasibilă de răspundere penală dacă este la nivel apropiat cu victima în ceea ce privește vârsta şi dezvoltarea fizică şi psihică.”.

Considerăm lipsite de oportunitate toate raționamentele din Nota informativă la Proiect cu privire la denumirea și dispoziția art. 175 CP RM [2]. Astfel de raționamente se rezumă la cosmetizarea carențelor grave de care suferă art. 175 CP RM, în loc să implice soluții viabile[9]. Autorii Proiectului ar trebui să fie preocupați mai mult de conținutul art. 175 CP RM, nu de forma de prezentare a acestuia. Dacă ar demonstra consecvență, autorii Proiectului ar reconstrui art. 175 CP RM după modelul pe care l-au implementat în art. 174 CP RM. Or, așa cum am consemnat mai sus, autorii Proiectului au atribuit art. 174 CP RM rolul de antiteză în raport cu lit. b) alin. (2) și lit. b) alin. (3) art. 171 CP RM. În mod similar, art. 175 CP RM ar trebui să i se confere rolul de antiteză în raport cu lit. b) alin. (2) și lit. a) alin. (3) art. 172 CP RM. În eventualitatea implementării acestei idei, va fi disociată cu precizie sfera de aplicare a art. 175 CP RM și sfera de aplicare a lit. b) alin. (2) și lit. a) alin. (3) art. 172 CP RM. În acest fel, va fi clar că art. 175 CP RM devine aplicabil în cazul acțiunilor cu caracter sexual (în accepțiunea alin. (2) art. 132² CP RM), comise cu bună-ştiinţă asupra unei persoane care nu a împlinit vârsta de 16 ani, care nu sunt însoțite de constrângerea fizică sau psihică ori de profitarea de imposibilitatea persoanei de a se apăra ori de a-și exprima voința. Pe această cale vor fi prevenite problemele cu care practicienii se confruntă la aplicarea art. 175 CP RM[10].

În altă privință, în art. 175 CP RM autorii Proiectului nu au ținut cont de diferența de grad de pericol social dintre actul sexual și acțiunile cu caracter sexual. În variantele de Proiect ale art. 171 și 172 CP RM această diferență a fost respectată. Compararea pedepselor stabilite în variantele de Proiect ale art. 174 și 175 CP RM denotă contrariul.

Din toate aceste considerente, dar și având în vedere unele observații formulate supra în legătură cu art. 171, 172 și 174 CP RM, sugerăm ca art. 175 CP RM să aibă următorul conținut:

„Articolul 175. Acțiunile cu caracter sexual săvârșite cu o persoană care nu a împlinit vârsta de 16 ani

(1) Acțiunile cu caracter sexual consimțite, săvârșite cu bună-ştiinţă cu persoana care nu a împlinit vârsta de 16 ani,

se pedepsesc cu închisoare de la 2 la 5 ani.

(2) Aceleași acțiuni săvârșite:

a) asupra persoanei care se află în îngrijirea, ocrotirea, protecția, educarea sau tratamentul făptuitorului;
b) de două sau mai multe persoane;
c) asupra unui membru de familie,

se pedepsesc cu închisoare de la 3 la 7 ani.

(3) Persoana care a săvârșit fapta prevăzută la alin. (1) nu este pasibilă de răspundere penală dacă este la nivel apropiat cu victima în ceea ce privește vârsta şi dezvoltarea fizică şi psihică.”.

9. excluderea din alin. (1) art. 175¹ CP RM a textului „dacă aceste acțiuni au fost urmate de fapte materiale care conduc la o astfel de întâlnire,”.

În Nota informativă la Proiect [2] nu găsim niciun argument în sprijinul acestei inițiative. Nu este clar temeiul propunerii pe care o formulează autorii Proiectului, odată ce în Convenția Consiliului Europei pentru protecția copiilor împotriva exploatării sexuale şi a abuzurilor sexuale, adoptate la Lanzarote la 25.10.2007 (în continuare – Convenția de la Lanzarote), la art. 23 se stabilește: „Fiecare Parte va lua măsurile necesare, fie ele legislative sau de altă natură, pentru a incrimina propunerea făcută cu intenţie de către un adult, prin intermediul tehnologiilor de comunicare şi informare, pentru a contracta un copil care nu a împlinit vârsta prevăzută de articolul 18, alineatul 2, în scopul comiterii asupra acestuia a oricărei infracţiuni dintre cele prevăzute la articolul 18, alineatul 1.a, sau la articolul 20, alineatul 1.a, dacă propunerea a fost urmată de fapte materiale care conduc la acea întâlnire (sublinierea ne aparține – n.a.)” [23].

Pe de altă parte, în Proiect nu-și găsește dezvoltarea următoarea idee din Nota informativă la Proiect: „Pentru asigurarea compatibilității cu standardele internaționale în domeniu, este necesară revizuirea dispoziției art. 175¹ din Codul penal. Convenția de la Lanzarote consacră acestei probleme o normă distinctă, într-un articol aparte. Articolul 23 din Convenția de la Lanzarote a urmărit scopul incriminării anume a faptelor de acostare, în scopuri sexuale, a copiilor de către persoane necunoscute, care nu au altă posibilitate de a afla de vreun copil și de a-l ademeni în scopuri sexuale, decât folosind tehnologiile de comunicare și informare. În comparație cu faptele cuprinse de standardul menționat în Convenția de la Lanzarote, art. 175¹ din Codul penal include în latura obiectivă și acțiuni de „…convingere, manipulare, amenințare, promisiune de a oferi avantaje sub orice formă, efectuate inclusiv…”, adică toate aceste acțiuni pot fi realizate și prin alte modalități decât prin intermediul tehnologiilor informaționale sau comunicațiilor electronice” [2]. Susținem această idee. Drept urmare, recomandăm excluderea cuvântului „inclusiv” din dispoziția art. 175¹ CP RM. În acest mod, dispoziția în cauză va fi ajustată la litera și sensul art. 23 din Convenția de la Lanzarote.

În încheiere, este de menționat că scopul declarat al Proiectului constă în alinierea normelor Capitolului IV din partea specială a Codului penal al Republicii Moldova la dispozițiile Statutului de la Roma al Curții Penale Internaționale [24], ale Convenției de la Lanzarote și ale Convenției de la Istanbul, astfel încât să fie asigurate mai eficient drepturile victimelor infracțiunilor privind viața sexuală. Însă, un asemenea scop nu poate fi realizat în detrimentul clarității și previzibilității legii penale. Argumentele, pe care le-am prezentat în acest studiu, urmăresc punerea în acord a obiectivului de eficientizare a asigurării drepturilor victimelor infracțiunilor, prevăzute la art. 171-175¹ CP RM, cu un obiectiv nu mai puțin important – neadmiterea interpretării extensive defavorabile a legii penale.

*Acest articol a fost publicat în: Polish Science Journal (Issue 3(24), 2020). Warsaw: Sp. z o. o. “iScience”, 2020, p. 151-170.

[1] România a implementat parțial această concepție: nu oricare acte neconsimţite de natură sexuală intră sub incidența legii penale române.
[2] O abordare similară derivă din soluția dată în cauza M.C. contra Bulgariei, în care CtEDO a constatat că, pentru a califica o faptă ca viol este principială nu atât aplicarea de către făptuitor a violenței sau amenințarea aplicării de către acesta a violenței, cât mai ales lipsa consimțământului victimei de a întreține actul sexual cu făptuitorul*.
* Case of M.C. v. Bulgaria. Disponibil: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61521
[3] Se are în vedere Secțiunea a 7-a „Infracţiuni împotriva dreptului la auto-determinare sexuală” din Capitolul 9 „Infracțini contra persoanei” din partea specială a Codului penal eston.
[4] Apropo, în această teză, autorii Proiectului pun accentul pe liberatea sexuală a persoanei, lăsând în umbră inviolabilitatea sexuală a persoanei, inclusiv inviolabilitatea sexuală a minorilor. Însă, viața sexuală a membrilor societății este apărată sub aspectul asigurării fie a libertății sexuale a persoanei, fie a inviolabilității sexuale a persoanei.
[5] Precizăm că această propunere a noastră ia în considerare inutilitatea noțiunii „consimțământ viciat” din alin. (4) art. 132² CP RM, despre care am vorbit supra.
[6] Argumente în susținerea acestei idei au fost invocate în: Brînza S., Stati V. Tratat de drept penal. Partea Specială. Vol. I. Chișinău: Tipografia Centrală, 2015, p. 574-575. 1328 p.
[7] Precizăm că această propunere a noastră ia în considerare inutilitatea noțiunii „consimțământ viciat” în alin. (4) art. 132² CP RM, despre care am vorbit supra.
[8] Argumentele în susținerea acestei idei nu diferă, în linii mari, de cele invocate în: Brînza S., Stati V. Tratat de drept penal. Partea Specială. Vol. I. Chișinău: Tipografia Centrală, 2015, p. 574-575. 1328 p.
[9] Or, dacă în alin. (2) art. 132² CP RM și în art. 172 CP RM nu este prezentată o listă exemplificativă a acțiunilor cu caracter sexual, care ar fi temeiul păstrării unei asemenea liste în alin. (1) art. 175 CP RM. O astfel de listă nu mai are sens, odată ce din interpretarea sistematică a alin. (1) și (2) art. 132² CP RM reiese că acțiunile cu caracter sexual reprezintă orice acțiuni cu conotații sexuale, care nu implică penetrare sexuală.
[10] A se vedea în acest sens: Brînza S., Stati V. Erorile de aplicare a art. 175 „Acțiuni perverse” din Codul penal al Republicii Moldova. În: Sharing the Results of Research towards Closer Global Cooperation among Scientists: Results of the 12th International Conference: Collection of Research Papers (December 12, 2017). Montreal, Canada: Accent Graphics Communications, 2017, p.39-42; Brînza S. Analiza erorilor de aplicare a art. 172 „Acțiuni violente cu caracter sexual” din Codul penal al Republicii Moldova. În: Modern scientific challenges and trends: a collection scientific worksof the International scientific conference (20th December, 2019). Warsaw: Sp. z o. o. “iScience”, 2019. Part 3, p. 101-115.

Referințe bibliografice:

1. Proiectul de Lege pentru modificarea unor acte normative (asigurarea drepturilor victimelor în cazul infracțiunilor privind viața sexuală). Disponibil: http://www.justice.gov.md/public/files/dir_elab_acte_norm/Proiect_21.02.2020.pdf
2. Nota informativă la proiectul de Lege pentru modificarea unor acte normative (asigurarea drepturilor victimelor în cazul infracțiunilor privind viața sexuală). Disponibil: http://www.justice.gov.md/public/files/dir_elab_acte_norm/Nota_informativa21.02.2020.pdf
3. Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence. Disponibil: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/210
4. Кримінальний кодекс України. Disponibil: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2341-14
5. Дудоров О.О., Хавронюк М.І. Відповідальність за домашнє насильство і насильство за ознакою статі (науково-практичний коментар новел Кримінального кодексу України). Київ: Ваіте, 2019. 288 p.
6. Дудоров О.О. Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи (основні положення кримінально-правової характеристики). Сєвєродонецьк: РВВЛДУВС ім. Е.О. Дідоренка, 2018. 92 p.
7. Мовчан Р.О., Шушкова А.П. Сексуальна революція по-українськи та інші новели Закону № 2227-VIII: крок до Європи чи в нікуди? În: Науковий вісник Ужгородського національного університету, 2018, Серія Право, Вип. 51, Том 2, p. 75-79.
8. Кучеренко Д.І., Копиленко С.Є. Деякі проблеми правового регулювання нової редакції ст. 152 Кримінального Кодексу України. În: Журнал східноєвропейського права, 2019, № 64, p. 193-198.
9. Decizia Curții Constituționale a României nr. 418 din 19.06.2018 referitoare la excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 29 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea și sancționarea spălării banilor, precum și pentru instituirea unor măsuri de prevenire și combatere a finanțării terorismului în interpretarea dată prin Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 16 din 08.06.2016 privind pronunțarea unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept referitoare la infracțiunea de spălare a banilor. În: Monitorul Oficial al României, 2018, nr. 625.
10. Codul penal al Republicii Estonia. Disponibil: codexpenal.just.ro/laws/Cod-Penal-Estonia-RO.html
11. Коротаева М.А. Особенности квалификации сексуальных преступлений, совершаемых лицами с гомосексуальной направленостью. În: Научные труды. Российская академия юридических наук, Вып. 8, Том 3. Москва: Юрист, 2008, р. 230-234.
12. Case of P.G. and J.H. v. the United Kingdom. Disponibil: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-59665
13. Enăchescu C. Tratat de psihosexologie. Iaşi: Polirom, 2003, p. 65. 315 p.
14. Дерягин Г.Б. Криминальная сексология. Москва: Московский университет МВД России; Щит-М, 2008. 552 p.
15. Кон И.С. Сексология. Москва: Академия, 2004. 384 p.
16. Келли Г. Основы современной сексологии. Санкт-Петербург: Питер, 2000. 896 p.
17. Albu E. Psihologia relaţiilor dintre sexe. În: The Proceedings of the “European Integration – Between Tradition and Modernity” Congress, 2007, nr. 2, p. 289-294.
18. Principiile de la Yogyakarta. Disponibil: https://outrightinternational.org/sites/default/files/263-1.pdf
19. Radu M.-N. Infracţiunile privitoare la viaţa sexuală / Rezumat al tezei de doctorat. Cluj-Napoca, 2014. 45 p.
20. Пантюхина И.В. Понятие преступлений против половой свободы и половой неприкосновенности личности. În: Юридическая наука, 2011, № 1, p. 52-54.
21. Hotărârea Curții Constituționale a Republicii Moldova nr. 24 din 17.10.2019 privind controlul consituționalității unor prevederidin articolele 189 alin. (3) lit. f), 307 alin. (2) lit. c), 327 alin. (2) lit. c), 329 alin. (1) și alin. (2) lit. b) și din articolul 335 alin. (1¹) din Codul penal (sesizările nr. 151g/2018, nr. 172g/2018, nr. 174g/2018, nr. 175g/2018, nr. 183g/2018, nr. 186g/2018, nr. 189g/2018, nr. 191g/2018, nr. 193g/2018, nr. 198g/2018, nr. 200g/2018, nr. 203g/2018, nr. 211g/2018, nr. 212g/2018, nr. 2g/2019, nr. 21g/2019, nr. 35g/2019, nr. 49g/2019, nr. 62g/2019, nr. 105g/2019, nr. 109g/2019, nr. 120g/2019, nr. 140a/2019 și nr. 159g/2019). Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2019, nr. 338-343.
22. Sesizarea nr. 27g din 26.02.2020 privind excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor articolului 171 alin. (3) lit. f) din Codul penal. Disponibil: www.constcourt.md/ccdocview.php?tip=sesizari&docid=1234&l=ro
23. Council of Europe Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse. Disponibil: https://rm.coe.int/1680084822
24. Rome Statute of the International Criminal Court. Disponibil: https://www.icc-cpi.int/resource-library/documents/rs-eng.pdf