Corneliu Doni
Clauza arbitrală sau clauza compromisorie este o prevedere contractuală prin care părțile consimt la soluționarea viitoarelor litigii prin arbitraj. Acest articol explică modul în care trebuie elaborate clauzele arbitrale, inclusiv părțile componente și cum acestea pot influența procedura arbitrală.
Negociatorii de contracte deseori neglijează clauzele arbitrale. Acestea sunt scrise în ultima sută de metri, în grabă și cu lacune, considerent din care sunt numite și „midnight clauses”. Însă o clauză arbitrală prost elaborată poate crea multe probleme. Cînd între părți apare o dispută, ele de regulă nu mai pot ajunge de acord asupra la nimic, fapt care îngreunează înlăturarea lacunelor clauzei arbitrale. Aceasta ar putea oferi debitorului multe oportunități de tergiversare sau chiar compromitere a procesului arbitral.
La elaborarea clauzei arbitrale, părțile trebuie să i-a în considerare mai multe probleme ce țin de validitatea clauzei arbitrale, arbitrabilitatea litigiului și normele imperative de la locul arbitrajului. Cea mai simplă și sigură metodă este încorporarea în contract a clauzei arbitrale model a instituției arbitrale. Însă chiar și clauzele model lasă mai multe opțiuni pentru a fi completate de către părțile contractuale.
Fiecare clauză de arbitraj trebuie acomodată specificului contractului și relațiilor dintre părți. În continuare, prezint o explicare mai detaliată a părților componente a clauzei arbitrale și modului în care acestea pot fi formulate.
1. Domeniul clauzei arbitrale
Domeniul clauzei arbitrale determină care tipuri litigii sunt supuse arbitrajului. El poate fi formulat în următoarele moduri neexhaustive:
– “Orice litigiu sau pretenție referitoare la prezentul contract”: această clauza se va aplica exclusiv litigiilor contractuale.
– “Orice litigiu sau pretenție din sau în legătură cu prezentul contract” va cuprinde, pe lîngă relații contractuale, și pe cele necontractuale. Astfel, tribunalul va fi împuternicit să decidă și asupra delictelor civile aflate într-o legătură cu contractul respectiv. Un caz ilustrativ este contractul pentru vinderea unor utilaje industriale. În urma exploatării acestora, cumpărătorul află că ele au defecte ascunse (fapt ce naște un litigiu contractual) și îi produc pagube în procesul de producție (fapt ce naște un litigiu delictual). Despăgubirile pentru aceste pagube vor putea fi solicitate doar dacă tribunalul va avea competență și asupra pretențiilor în legătură cu contractul.
Unele clauze arbitrale includ și atribute precum “încheierea, executarea, neexecutarea, adaptarea, încetarea, nulitatea, desființarea” contractului. Aceste prevederi, deși redundante pentru anumite jurisdicții, asigură părțile că în cazul unui litigiu, nu vor apărea probleme ce țin de competența tribunalului să decidă asupra problemelor respective.
Părțile pot și să excludă expres anumite tipuri de litigii din clauza arbitrală, însă acest lucru nu este în general de dorit. Atunci cînd va apărea un litigiu, inevitabil se va isca și o dispută cu privire la faptul dacă litigiul este sau nu acoperit de clauza arbitrală.
2. Tipul arbitrajului (instituțional sau ad hoc)
Părțile pot opta ca o instituție arbitrală să gestioneze arbitrajul. Fiecare instituție arbitrală are un set propriu de reguli de arbitraj care se aplică din oficiu și poate ajuta părțile la:
– Organizarea ședințelor, comunicărilor
– Gestionarea plății pentru arbitri
– Numirea supra-arbitrului, numirea arbitrului în cazul în cazul în care o parte se eschivează să numească arbitrul
– Scrutinizarea hotărîrii arbitrale (spre exemplu Camera Internațională de Comerț (“ICC”))
– Soluționarea altor impedimente apărute pe parcursul arbitrajului.
În selectarea instituției arbitrale, părțile ar trebui să se ghideze de experiența, imaginea instituției arbitrale, dar și de specificul regulilor sale procedurale. Instituția arbitrală se poate afla în alt Stat decît locul arbitrajului și locul desfășurării ședințelor. Fiecare instituție arbitrală solicită o taxă pentru administrarea arbitrajului care este diferită de plata arbitrilor. Adițional, instituția arbitrală are și o listă exhaustivă sau neexhaustivă de arbitri.
Pentru a alege o instituție să administreze procedura arbitrală, este suficientă referința la regulile sale arbitrale în clauza arbitrală (“litigiile […] vor fi soluționate conform regulilor de arbitraj ale […]”) sau se face referință directă la instituție. În Republica Moldova sunt mai multe instituții arbitrale, care oferă astfel de servicii.
Arbitrajul ad hoc este creat pentru fiecare litigiu în parte, iar părțile au o mai mare libertate în a decide modul de desfășurare a procedurii. Tot părțile dețin și povara administrării procedurii arbitrale. Acest lucru poate fi facilitat prin selectarea unor reguli de procedură (cele mai populare sunt Regulile UNICTRAL 1976 și Regulile UNCITRAL 2010) și a unei autorități de numire (“appointing authority”). Ea numește arbitri atunci cînd părțile nu-i pot numi, sau o parte refuză să aleagă un arbitru. Dacă părțile nu incorporează un set de reguli arbitrale, atunci clauza arbitrală trebuie să prevadă în detaliu procedura arbitrală, efort care necesită cunoștințe mai aprofundate în domeniul arbitrajului.
Dacă clauza arbitrală este simplă și prevede doar locul arbitrajului, fără o mențiune a regulilor aplicabile sau a instituției arbitrale, atunci se va aplica legislația statului unde-și are loc arbitrajul. De obicei, legile Statale cu privire la arbitraj sunt suficient de detaliate pentru a putea fi folosite la crearea tribunalului și desfășurarea procesului arbitral. Totuși, în asemenea cazuri, pot apărea multe probleme procedurale care vor tergiversa procesul.
3. Numărul și modul de selectare a arbitrilor
Tribunalele arbitrale sunt de obicei compuse dintr-un arbitru sau trei. Un număr par de arbitri ar face dificilă luarea unei decizii în cadrul tribunalului. Numărul de arbitri influențează calitatea deciziei luate, costul arbitrajului dar și durata procesului. Pentru contracte mai simple este recomandată includerea unui singur arbitru.
Modul de selectare a arbitrilor de obicei este prevăzut în regulile de arbitraj aplicabile, iar în caz de arbitraj ad-hoc și în legislația națională a locului arbitrajului. În cazul tribunalului compus din trei arbitri, fiecare parte numește cîte un arbitru, iar cei doi numiți, fie instituția arbitrală selectează supra-arbitrul.
Părțile pot să includă o procedură specifică de selectare a arbitrilor, inclusiv să prevadă anumite cerințe față de arbitri cum ar fi cunoașterea unei limbi, lipsa sau deținerea unei naționalități, calificarea/expertiza într-un anume domeniu. Aceste criterii însă nu trebuie să fie prea înguste, fapt care poate îngreuna procesul de căutare a unui arbitru.
O regulă imperativă în această privință este prevăzută în Art. 11 (6) din legea cu privire la arbitraj: “este nulă clauza convenţiei de arbitraj care prevede dreptul uneia dintre părţi de a numi arbitrul în locul celeilalte părţi sau de a avea mai mulţi arbitri decît cealaltă parte.”
4. Legea aplicabilă clauzei arbitrale
Legea aplicabilă clauzei arbitrale stabilește validitatea clauzei și modul ei de interpretare. În virtutea principiului separabilității, clauza arbitrală are statutul de contract aparte. Acest principiu permite supraviețuirea clauzei arbitrale chiar și atunci cînd contractul este declarat nul. Astfel, o prevedere privind legea aplicabilă contractului nu va se va aplica din oficiu și clauzei arbitrale, cu excepția cazului cînd ea este inclusă în corpul clauzei arbitrale.
În caz că părțile nu prevăd expres legea aplicabilă clauzei arbitrale, tribunalul arbitral va aplica normele conflictuale ale locului arbitrajului pentru a o determina. Aceste norme indică fie spre legea locului arbitrajului, fie la legea aplicabilă contractului, sau se va da prioritate legii în care clauza arbitrală este validă.
5. Locul arbitrajului
Locul arbitrajului încadrează procedura arbitrală într-o jurisdicție specifică. Spre deosebire de arbitrajul investițional conform regulilor CIRDI, sau arbitrajul dintre State, arbitrajul comercial nu este delocalizat. Validitatea arbitrajului este determinată de legea unui Stat care permite soluționarea litigiilor prin intermediul arbitrajului.
Locul arbitrajului determină:
– Arbitrabilitatea litigiului
– Legea aplicabilă clauzei arbitrale (în caz că nu este stabilită în contract)
– Jurisdicția instanțelor naționale în asistența procedurii arbitrale
– Instanța de control a legalității sentinței arbitrale
Arbitrabilitatea determină dacă anumite tipuri de litigii sunt susceptibile de soluționare prin arbitraj. Spre exemplu, conform dreptului Rep. Moldova, litigiile privind locațiunea locuințelor sau privind dreptul familiei nu pot fi soluționate prin arbitraj.[1] Părțile care ar vrea să soluționeze astfel de litigii prin arbitraj ar putea alege drept loc al arbitrajului Elveția, unde ele sunt arbitrabile[2].
Locul arbitrajului nu neapărat coincide cu locul ședințelor arbitrale. Părțile pot alege drept loc al arbitrajului orice jurisdicție convenabilă („shoppingul jurisdicțiilor”), însă ședințele vor fi organizate în locul cel mai comod pentru toți.[3] În condițiile actuale de pandemie, multe procese arbitrale se desfășoară în regim online, fapt care nu depravează din validitatea procedurii.
În cazul că părțile nu stabilesc expres locul arbitrajului, acesta este stabilit de către tribunalul arbitral sau instituția arbitrală. Acest lucru poate deveni problematic atunci cînd nu este stabilită o instituție de arbitraj și nici procedura de selecție a arbitrilor.
Un rol important îl au și instanțele de judecată a locului arbitrajului, care pot fi implicate în anumite circumstanțe precum: numirea sau schimbarea arbitrilor, aplicarea măsurilor de asigurare, asistarea la colectarea probelor, suspendarea sau încetarea procesului arbitral. Hotărîrea emisă de tribunalul arbitral poate fi contestată doar în instanțele naționale ale locului arbitrajului.
Tot aici trebuie luat în considerare că anumite jurisdicții impun obligația semnării hotărârii arbitrale pe teritoriul propriu. În asemenea cazuri arbitrii sunt nevoiți să se deplaseze la locul arbitrajului doar pentru a semna hotărîrea arbitrală.
6. Limba aplicabilă procedurii arbitrale
În cazul unui contract dintre două părți care utilizează diferite limbi este necesar specificărea limbii comune acceptate de către părți. Atunci cînd părțile optează pentru arbitrajul instituțional, trebuie luate în considerare capacitățile de deservire a instituției. Deși, de obicei, instituțiile de arbitraj nu vor declina competența pentru lipsa de arbitri capabili să examineze cazul într-o anumită limbă, procesul de identificare a arbitrilor va dura mult timp.
7. Alte considerente procedurale stabilite în clauza arbitrală pot fi deosebit de utile:
Confidențialitatea – instituția arbitrajului garantează un înalt nivel de confidențialitate. Cerințe de confidențialitate sunt incluse atît în regulile de arbitraj cît și în unele legislații naționale.[4] Totuși, deseori confidențialitatea este limitată de lege, iar părțile preocupate de confidențialitatea arbitrajului ar trebui să abordeze această problemă mai detaliat în clauza arbitrală.
Obligația de mediere – multe clauze conțin prevederea: “toate litigiile vor fi soluționate, după posibilitate, în mod amiabil”. Asemenea prevederi însă nu lezează competența unui tribunal arbitral din lipsa clarității lor. Altfel spus, nerespectarea procedurii prealabile de soluționare a litigiului pînă la inițierea arbitrajului nu este obligatorie în asemenea cazuri. Pentru o clauză de mediere, sau de “cooling-off” (perioadă de răcire) să aibă efect, aceasta trebuie să fie suficient de explicită și să includă în mod obligatoriu:
- Perioada în care părțile trebuie să soluționeze amiabil litigiul
- Modul de desfășurare a negocierilor
- Mențiunea expresă că părțile nu vor putea înainta litigiul în arbitraj în această perioadă
Excluderea dreptului de a contesta hotărîrea arbitrală – conform dreptului arbitrajului Elvețian, părțile pot inclusiv să excludă expres opțiunea contestării sentinței arbitrale în instanțele naționale.
Posibilitatea desfășurării ședințelor online – deși acum jumătate de an, o asemenea prevedere într-o clauză contractuală ar fi fost cel puțin ciudată, practica ultimelor luni de arbitraj a arătat importanța consensului în această privință. Multe procese arbitrale pendinte actualmente sunt tergiversate din considerentul că Pîrîții refuză să-și prezinte poziția în regim online, considerent din care ședințele sunt amânate pentru perioade indefinite.
Modul de colectare a probelor – modul de obținere a probelor diferă foarte mult în diverse jurisdicții. Iată de ce în arbitrajul comercial internațional deseori apar dificultăți în determinarea care reguli de procedură vor fi folosite pentru colectarea probelor. Există două seturi internaționale de astfel de reguli: Regulile Asociației Internaționale a Barourilor privind Obținerea Probelor în Arbitrajul Internațional (reflectă practica din common law) și Regulile de la Praga privind Conduita Eficientă a Procedurilor în Arbitrajul Internațional (replică a avocaților din dreptul continental). Se recomandă incorporarea, prin referință, a unui set de reguli sau elaborarea unui propriu set de reguli de colectare a probelor.
Alocarea costurilor și taxelor – arbitrajul poate fi destul de costisitor. Din acest motiv, părțile pot să prevadă în clauza arbitrală modul de distribuire a cheltuielilor pentru arbitraj, modul de calculare a costurilor, taxa pe care o pot percepe arbitrii. Asemenea prevederi însă nu trebuie să contravină regulilor de alocare a costurilor în cazul arbitrajului instituționalizat.
Acestea au fost principalele recomandări privind elaborarea unei clauze arbitrale. Am să revin cu un articol separat cu tipuri de clauze arbitrale defectuoase și impactul acestora. În continuare vedeți clauzele arbitrale model al câtorva instituții arbitrale din Rep. Moldova și străinătate:
Curtea Internațională de Arbitraj (Paris)
Institutul de Arbitraj al Camerei de Comerț din Stockholm
Curtea de Arbitraj de pe lîngă Asociaţia Internaţională a Transportatorilor Auto din Moldova
Curtea de Arbitraj Economic a Republicii Moldova
[1] Conform Art. 3 (2) din Legea cu privier la arbitraj, “(2) Pretenţiile care ţin de dreptul familiei, pretenţiile izvorîte din contractele de locaţiune (chirie) a încăperilor de locuit, inclusiv litigiile cu privire la încheierea, validitatea, încetarea şi calificarea unor astfel de contracte, pretenţiile şi drepturile patrimoniale cu privire la locuinţe nu pot face obiectul unei convenţii arbitrale.
[2] Codul de procedură civilă al Confederației Elvețiene, Art. 354 https://www.admin.ch/opc/fr/official-compilation/2010/1739.pdf
[3] Conform Art. 20 (2) din Legea cu privire la arbitrajul comercial internațional, “Tribunalul arbitral poate să se întrunească în orice loc pe care îl consideră potrivit, dacă părţile nu au convenit altfel, pentru consultări între arbitri, ascultare a părţilor, a martorilor sau a experţilor, pentru examinare a bunurilor şi înscrisurilor.”
[4] Spre exemplu, în Rep. Moldova, Art. 4 (g) și Art. 15 (1) c) din Legea cu privire la arbitraj instituție caracterul confidențial al arbitrajului.