Corneliu Doni

În articolul precedent, Cum să întocmești o clauză arbitrală!? (I), am explicat părțile componente ale unei clauze arbitrale și modul în care trebuie elaborate. Cu părere de rău, elaborarea defectuoasă a clauzei arbitrale crește semnificativ costul și durata arbitrajului. În mod special sunt afectați creditorii a căror colac de salvare se transformă într-o povară grea. În cele ce urmează, vă prezint mai multe tipuri de clauze arbitrale defectuoase pentru a putea fi evitate.

Clauze arbitrale asimetrice – clauze care prevăd că doar o parte se poate adresa în arbitraj. În numeroase jurisdicții precum SUA (West Virginia, New York, Florida, New Mexico), Franța, F. Rusă, Bulgaria, instanțele naționale au considerat clauzele arbitrale asimetrice nevalide[1]. În cazul Sony Ericsson, Curtea Supremă de Arbitraj a Federației Ruse a declarat nevalidă o astfel de clauză în baza Art. 6 al CEDO.[2] Argumentul invocat pentru declararea unor asemenea clauze nevalide este caracterul lor potestativ, adică realizarea depinde exclusiv de voinţa uneia dintre părţi.

În alte jurisdicții precum Anglia[3], Italia[4], Australia[5] este recunoscută validitatea clauzelor arbitrale asimetrice. În practica și legislația Republicii Moldova nu este un răspuns cu privire la validitatea clauzelor arbitrale asimetrice. Totuși există riscul invalidării acestora de către instanțele naționale.

Clauze arbitrale hibrid – clauze care aleg o instituție arbitrală pentru administrarea procesului însă cu aplicarea regulilor de arbitraj ale altei instituții. Fiecare instituție este organizată pentru a putea aplica regulile sale, iar aplicarea regulilor unei alte instituții ar putea crea probleme considerabile, sau chiar face imposibilă examinarea litigiului.

O ilustrație a acestor dificultăți este cazul I.M. Badprim SRL (Rep. Moldova) v Guvernul Fed. Ruse. Contractul pentru construcția postului vamal Mamonovo – Grzechotki dintre Fed. Rusă și Polonia, avea o clauză arbitrală hibrid. Aceasta prevedea că arbitrajul să fie administrat de către Institutul de Arbitraj a Camerei de Comerț din Stockholm (“SCC”) cu aplicarea regulilor de procedură ale Camerei Internaționale de Comerț (“ICC”). Atunci cînd a apărut un litigiu între părți, iar Reclamantul a vrut să-l rezolve, clauza arbitrală i-a creat o mulțimea de impedimente procedurale. Pînă la urmă cauza a fost acceptată de către Consiliul de Administrare al SCC. Fed. Rusă a încercat anularea sentinței arbitrale din cauza clauzei arbitrale defectuoase, însă Svea Court (Curtea de Apel din Stockholm) a menținut validitatea sentinței arbitrale.^[6] Nu este însă exclus ca pe viitor, SCC să-și decline competența în cazul unor astfel de clauze defectuoase.

Clauze arbitrale beletristice – clauze în care este scrisă greșit denumirea instituției arbitrale sau este indicată o instituție inexistență. Sumarul UNCITRAL 2012 de jurisprudență în Legea Model privind arbitrajul comercial internațional indică că asemenea clauze trebuie interpretate, după posibilitate, în sensul în care ele sunt valide și indică spre o instituție arbitrală existentă.

Totuși cazul Corporación LSR, arată că această abordare nu este mereu îmbrățișată. Părțile în acest caz au inclus în contract o clauză arbitrală care făcea referire la regulile de arbitraj ale unei instituții inexistente (Conciliation and Arbitration Centre of the Chamber of Commerce, Industry and Agriculture of the Bolivarian Republic of Venezuela). Deși există doar două instituții arbitrale în Venezuela (Centro de Arbitraje de la Cámara de Caracas și Centro Empresarial de Conciliación y Arbitraje al Camerei Americane de Comerț), Curtea Supremă a Venezuelei a decis că clauza arbitrală nu este validă întrucît nu poate fi executată.^[7] Pentru evitarea unor astfel de probleme, părțile ar trebui să scrie corect denumirea instituției arbitrale.

Clauze arbitrale aforisme– clauze care conține doar fraza “toate litigiile cu referire la acest contract se vor soluționa prin arbitraj”. Asemenea clauze nu pot fi aplicate. Mai rău de atît, părțile pot ajunge în situația cînd atît instanțele de judecată cît și instituțiile arbitrale își vor declina competența. Primele vor restitui cererea din cauza existenței clauzei arbitrale, ultimele vor declina competența din lipsa acordului dintre părți. Iar un tribunal ad-hoc nu va putea fi instituit fără reguli aplicabile sau locul arbitrajului. Motiv de nulitate sau adaptare a clauzei arbitrale nu există.

[1] Bundesgerichtshofm, BGH III ZR 133/97 Jena (24 Septembrie 1998) § 5; Supreme Court of West Virginia, Cazul Nr. 25053, Orville Arnold and Maxine Arnold Plaintiffs v United Companies Lending Corp and Michael T Searls (11 Decembrie 1998); Supreme Court of New Mexico, Cazul Nr. 30536, Laura A Cordova v World Finance Corp of New Mexico (29 Aprilie 2009); Cour de Cassation, Cazul Nr. 11-26.022, La société Banque privée Edmond de Rothschild Europe v Mme X (26 Septembrie 2012); Върховен касационен съд, Cazul nr. 1193/2010 ( 2 Septembrie 2011)
[2] Высший Арбитражный суд Российской Федерации, Cazul Nr. 1831/12, Sony-Ericsson Mobile Communications Rus LLC v Russian Telephone Company CJSC (19 Iunie 2012)
[3] EWHC 1412 Chancery Division UK Law Debenture Trust Corporation Plc v Elektrim Finance BV & Ors (14 September 2005)
[4] Corte di Cassazione Giustizia Civile Mass. 1103 (22 October 1970)
[5] The High Court of Australia, HCA 36, PMT Partners Pty Ltd v. Australian National Parks and Wildlife Service (11 October 1995)
[6] Svea Court of Appeal, Cazul Nr. T 2454-14, I.M. Badprim S.R.L. v the Russian Federation, Judgment on the challenge of SCC arbitral award rendered on 21 October 2013 (23 ianuarie 2015). La aceeași problemă, vezi și Hotărîrea Curții de Apel din Singapore în cazul Insigma Technology Co Ltd v Alstom Technology Ltd [2009] SGCA 24 (2 iunie 2009)
[7] El Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, cazul Nr. 2015-1181, Corporación LSR (23 decembrie 2015)