Competition
GHERTESCU ROGAC

Abuz prin prețuri de ruinare în cazul Starnet Soluții SRL / TV-BOX SRL- a avut sau nu dreptate Consiliul Concurenței?
06.08.2020 | Andrei Rogac

Av. Andrei Rogac

Acest articol [link] precum și alte publicații ale avocaților GHERȚESCU ROGAC LAW FIRM pot fi vizualizate conform următorului [link].

Consiliul Concurenței ne bucură rar cu constatarea unui abuz de poziție dominantă. Recenta Decizie a Consiliul Concurenței prin care sancționează „Starnet Soluții” SRL / „TV-BOX” SRL cu amendă de 2 milioane lei atrage atenția prin faptul că în premieră în Republica Moldova avem constatat un abuz de poziție dominantă prin practicarea unui preț de ruinare în temeiul Legii concurenței 183/2012 (mai avem un caz, însă soluționat în temeiul legii vechi – SRL ,,Ednateric-Trans”).

Obiectul plângerii depuse la Consiliul Concurenței a reprezentat practicarea de către „Starnet Soluții” SRL / „TV-BOX” SRL a unui preț de 30 de lei/ lunar la abonamentul CATV ce include 71 de canale TV, presupus a fi de ruinare.

1. Folosirea conceptului de ‚grup de întreprinderi’

Consiliului Concurenței subliniază că „Starnet Soluții” SRL era controlat de Machedon Alexandru iar „TV-BOX” SRL de Machedon Dina, iar din motiv că aceștia sunt soți, aceste SRL-uri urmează a fi tratate ca „grup de întreprinderi” în sensul art. 4 din Legea concurenței. Ce înseamnă grup de întreprinderi? Este situația când există o întreprindere care exercită controlul şi toate întreprinderile controlate direct sau indirect de aceasta. Legea concurenței le mai numește întreprinderi dependente. Codul Civil le numește grupul de persoane juridice în art. 290-295. Regulamentul Consiliului Concurenței cu privire la evaluarea acordurilor pe orizontală le numește ‚întreprinderi legate’.[1]

Jurisprudența CJUE folosește termenul de unitate economică. Astfel în cauza Hydrotherm C-170/83, p. 11, Curtea a explicat că termenul  de „întreprindere” trebuie înțeles ca fiind o unitate economică (Single Economic Unit) chiar dacă este formată din mai multe persoane, fizice sau juridice. Fără a face o analiză detaliată, evidențiez doar că Legea concurenței trebuia să utilizeze termenul de entități dependente. Adică, mai multe entități dependente formează o singură întreprindere în sensul Legii concurenței. Consecințele, unei asemenea înțelegeri greșite a termenului de întreprindere, duce la aceea că atât instanțele cât și Consiliul Concurenței, scapă aspectul economic al acestui concept și unele ‚entități’ pot scăpa de sancțiunile Consiliul Concurenței.

De ce legiuitorul le numește întreprinderi dependente? Pentru că o întreprindere controlează o altă întreprindere și ultima devine o întreprindere care nu poate singură să decidă în privința comportamentului care urmează să îl adopte pe piață. Ideea centrală este controlul, adică posibilitatea unei întreprinderi de a exercita o influență decisivă asupra unei alte întreprinderi. După cum explică definiția controlului din art. 4 din Legea concurenței, acesta poate fi de jure și de facto. În speța „Starnet Soluții” SRL / „TV-BOX” SRL Consiliului Concurenței ridică problema controlului de facto.

Mă bucur mult că Consiliul a început mai des să folosească conceptul de întreprinderi dependente. Însă ceea ce este trist este că autoritatea de concurență nu explică și nu aduce probe referitor la două aspecte care rezultă atât din definițiile de „grup de întreprinderi”, „control”, „influență decisiv㔂 „întreprinderi dependente” cât și din jurisprudența CJUE și anume (i) testul din AEG Telefunken (C 107/82, p. 50) – societatea-mama (în speță – „Starnet Soluții” SRL controlată de Alexandru Machedon) poate avea o influență decisivă asupra societății-fiică („TV-BOX” SRL deținută de Machedon Dina) și dacă răspunsul este afirmativ atunci (ii) a exercitat în realitate această influență decisivă – ceea ce înseamnă că, dacă comportamentul societății-fiică („TV-BOX” SRL) nu a fost unul autonom – influența a avut loc (a se vedea Alliance One C-628-10P, p. 47-49). Sau prezumția Akzo Nobel (97/08P, p 61-65) – dacă societatea-mama deține 100% din societatea-fiică, exercitarea influenței decisive se prezumă, iar societatea-mamă trebuie să demonstreze că de facto societatea fiică a acționat în mod autonom. Această prezumție, într-o altă redacție, a fost introdusă în Codul Civil art. 292 la alineatul (3) în vigoare din 01.03.2019.

Ce a făcut Consiliul Concurenței? A constatat că un fondator la un SRL și un fondator la alt SRL sunt soți. Este destul pentru a demonstra ‚controlul’ de facto? În viziunea mea, nu. Consiliul trebuia să investigheze și mai adânc, să vadă în ce măsură Machedon Dina se implica în administrarea afacerii? Participa sau nu la adunările generale? Care sunt probele relevante în acest sens? Pista luată de Consiliul Concurenței a fost bună, însă nu este dusă până la capăt mai ales că au existat și alte circumstanțe care ar fi putut demonstra controlul (contractul de mandat dintre „Starnet Soluții” SRL și „TV-BOX” SRL din speță, precum și comportamentul „Starnet Soluții” SRL).

2. Piața relevantă

În speță, Consiliului Concurenței relevă două piețe: (i) piața serviciilor de acces la Internet la puncte fixe unde era prezent „Starnet Soluții” SRL și care deținea o poziție dominantă pe această piață (din nefericire Consiliului Concurenței consideră cotele de piață deținute cu mult timp în urmă ca fiind informație confidențială) și (ii) piața serviciilor de retransmisiune a programelor audiovizuale prin tehnologia CATV și IPTV unde era prezent „TV-BOX” SRL care nu avea o poziție dominantă. „Starnet Soluții” SRL vindea serviciile de retransmisiune în numele „TV-BOX” SRL în baza unui contract de mandat.

Prima piață Consiliului Concurenței o numește primară, a doua secundară deoarece, după cum argumentează Consiliului Concurenței, prima piață o subvenționa pe cea de-a doua (pagina 5). Nu sunt de acord cu Consiliului Concurenței la acest subiect. Piața secundară este de obicei piața pieselor de schimb raportată la produsul din piața primară, ceea ce nu este caracteristic piețelor în speță (a se vedea p. 56 din Comunicarea Comisiei UE 97/C 372/03 privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței). Mai mult, cu referire la articolul 30 (4) litera (e) din Legea concurenței, Consiliului Concurenței trebuia să răspundă de ce și în ce măsură caracteristicile serviciilor de acces la Internet fac posibile reacţii rapide şi obiective ale consumatorilor la creşterile preţurilor relative la serviciile de retransmisiune a programelor audiovizuale. Nu cred că abordarea preț imprimantă – preț întreținere imprimantă (de ex. costurile unui cartuș) este corectă în acest caz. Consiliului Concurenței singură ajunge la concluzia că aceste servicii sunt împachetate nu la nivel tehnic, dar comercial (pagina 10). Aceeași poziție au avut-o și avocații reclamatului (pagina 37).

Tot la acest subiect și cu referire la piața geografică relevantă, personal nu înțeleg de ce Consiliului Concurenței în ceea ce privește piața serviciilor de internet o stabilește ca fiind cea a or. Chișinău, iar în ceea ce privește serviciile de retransmisiune TV doar în perimetrul străzilor Alba-Iulia, șos. Balcani, Nicolae Costin, Liviu Deleanu și Onisifor Ghibu din sectorul Buiucani, or. Chișinău. Sunt de acord cu Consiliului Concurenței că piața serviciilor internet în Chișinău se diferențiază de restul orașelor, pentru că, inter alia, nu există o presiune concurențială manifestată prin substituibilitatea la nivel de cerere (pagina 12). Sunt de acord cu Consiliului Concurenței că limitarea serviciilor de retransmisiune TV la străzile menționate este determinată de „aria de acoperire a rețelei de cablu” (pagina 13). Însă nu sunt de acord cu Consiliului Concurenței care concluzionează că, prin prisma punctului 43 din Regulamentul CC privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă, deoarece aceste piețe sunt „strâns legate”, putem considera că reclamatul prin deținerea poziției dominante pe piața serviciilor de internet (primare) deține și poziție dominantă pe piața serviciilor de retransmisiune TV (secundară asociată). Această afirmație rămâne a fi una dintre cele mai controversate și problematice în speță. Din perspectiva pieței geografice din afirmațiile Consiliului Concurenței rezultă că poziția dominantă pe piața serviciilor de internet în tot orașul Chișinău, are ca efect deținerea unei poziții dominante pe piața serviciilor de retransmisiune TV în perimetrul anumitor străzi din sectorul Buiucani al or. Chișinău. Nu era oare mai corect de îngustat ambele piețe geografice la sectorul Buiucani sau de lărgit la or. Chișinău. În Decizia Consiliului Concurenței nu este analizată cota Starnet Soluții SRL în sectorul Buiucani. Haideți în mod ipotetic să admitem că în sectorul Buiucani grupul Starnet nu are o poziție dominantă pe piața serviciilor de internet. Ceea ce ar însemna prezența pe două piețe diferite unde grupul Starnet nu are o poziție dominantă, dar un avantaj financiar. Iarăși, problema este pur ipotetică, pentru că o analiză a constrângerii concurențiale manifestată prin substituibilitatea la nivel de ofertă dintre diferite zone ale Chișinăului sunt necesare.

3.Piețele serviciilor internet și retransmisiune TV sunt strâns legate

Totuși problema de principiu a acestui caz, constă în folosirea punctului 43 din Regulamentul privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă și constatarea unei poziții dominante pe piața serviciilor de retransmisiune TV acolo unde ea nu este, pare a fi să depășească imaginația oricărui economist.

În primul rând, punctul 43 pe bună dreptate nu se regăsește nici în Comunicarea Comisiei UE 97/C 372/03 privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței, nici în Orientările privind prioritățile Comisiei (2009/C 45/02) în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE la practicile de excludere abuzivă ale întreprinderilor dominante.

În al doilea rând, testul acestui punct este – legăturile între cele două pieţe sunt atât de strânse încît să permită ca puterea de piaţă deţinută pe o piaţă să fie exercitată pe cealaltă piaţă. Prin ce se manifestă această legătură strânsă dintre piața serviciilor de internet și cea se retransmisiune TV dacă însăși Consiliului Concurenței concluzionează că aceste servicii sunt împachetate nu la nivel tehnic, dar comercial (pagina 10). Argumentele Consiliului Concurenței că aceste servicii sunt grupate împreună și are loc subvenționarea încrucișată îmi pare cel puțin insuficientă pentru a ajunge la așa o concluzie (pagina 37). Care este interdependența economică, juridică sau tehnică care ar susține aplicarea punctului 43 din Regulamentul citat supra? Din nefericire eu personal nu am găsit explicații convingătoare la acest capitol în Decizia Consiliului Concurenței.

Eu cred că punctul 43 din Regulament trebuie reformulat, în sensul în care abuzul de poziție dominantă poate avea efecte anticoncurențiale pe alte piețe învecinate acolo unde cel care abuzează nu deține o poziție dominantă. Și aici abuzul s-ar putea manifesta prin legarea și gruparea celor două servicii cu, sau doar, subvenționarea încrucișată a serviciului de retransmisie TV cu scopul eliminării concurenților. Cred că legalitatea punctului 43 din Regulamentul este contestabilă în sine prin lipsa unui fundament economic și merită o acțiune de control normativ (articolul 206 (1) litera (e) Cod Administrativ).

Pentru mine nu este clar din Decizie dacă serviciul retransmisiune TV de 30 de lei este oferit la pachet cu serviciul de internet sau separat (a se vedea în particular paginile 5 și 26 care în viziunea mea se contrazic). Dacă este să ne conducem de pagina 26, atunci prețul de 30 de lei / lunar la abonamentul CATV a fost aplicat de către „Starnet Soluții” SRL / „TV-BOX” SRL când acesta era comercializat în combinație cu alte servicii. Separat, aparent serviciul de retransmisiune TV era mai scump. Dacă este așa atunci aceste acțiuni urmau să fie analizate din perspectiva abuzului prin „legare și grupare” prin prisma punctelor 56-68 din Regulamentul privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă, care implică o altfel de analiză (reducere multiprodus). În primul rând existența unor produse distincte în speță, indicator fiind prezența Alfa S.A. ca întreprindere care prestează doar serviciul retransmisiune TV.

4. Folosirea indicelui Herfindahl – Hirschmann (IHH)

În premieră Consiliului Concurenței folosește indicele Herfindahl – Hirschmann (IHH) (pagina 18) pentru a vedea gradul de concentrare economică. Acest indice în Moldova nu îl avem incorporat normativ. În UE îl găsim în Orientările (2004/C 31/03) privind evaluarea concentrărilor orizontale, unde analiza pieței relevante este „esențial prospectivă, față de cazul în care este analizat un comportament trecut” (a se vedea pct. 12 din Comunicarea Comisiei UE 97/C 372/03 privind definirea pieței relevante în sensul dreptului comunitar al concurenței). IHH se calculează prin însumarea pătratelor cotelor de piață individuale ale tuturor întreprinderilor de pe piață. El este folosit pentru a vedea cât de concentrată este piața post-concentrare. În Orientări sunt date anumite praguri – un fel de „safe harbour” în domeniu concentrărilor economice pe orizontală. Însă Comisia foarte rar le folosește, pentru că în majoritatea cazurilor de concentrare economică, IHH este peste aceste praguri. Nu este clar de ce Consiliului Concurenței a folosit IHH într-un caz de abuz de poziție dominantă, mai ales că nu avem un instrument juridic care să ne spună care praguri ale IHH nu ridică probleme de concurență.

5. Prețul de ruinare

Testul aplicat la practicile de excludere bazate pe preț este dacă un concurent la fel de eficient ca și întreprinderea dominantă ar putea să se mențină pe piață practicând aceleași prețuri. Regulamentul aplică ca și valoare de referință costul mediu variabil (CMV) (punctul 86). Dacă prețul practicat de întreprinderea dominantă este mai mic de CMV este un indicator că întreprinderea dominantă suferă un „sacrificiu”. Acest sacrificiu al venitului trebuie examinat în ansamblu cu alte elemente, în particular intenția de excludere (punctul 93). Testul este preluat din cazul AKZO Chemie (C-62/86) ulterior incorporat în Orientările privind prioritățile Comisiei (2009/C 45/02) în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE ( a se vedea în particular punctul 26).

În speță, Consiliului Concurenței a inclus doar două componente ca fiind costurile variabile în prestarea serviciului de retransmisiune TV:

  • costul de retransmisiune a programelor audiovizuale incluse în acest abonament (prețul licențelor);
  • costuri cu conectarea clienților la serviciul CATV;

Consiliului Concurenței a constatat că „Starnet Soluții” SRL / „TV-BOX” SRL în perioada de circa 2 ani și 9 luni nu și-a acoperit costul mediu variabil asociat abonamentului CATV (71 canale TV), din veniturile obținute în urma prestării acestui serviciu.

Interesant aspect este că în industria telecomunicațiilor sunt foarte multe costuri fixe, iar în unele cazuri costurile variabile legate de prestarea serviciului sunt neînsemnate. În acest context Comisia UE și-a lăsat și o portiță de a lua în calcul încă o valoare de referință și anume – costul marginal mediu pe termen lung (CMMTL). CMMTL reprezintă media costurilor fixe și variabile pe care o întreprindere le suportă pentru producerea unui produs sau prestarea unui serviciu. În acest sens Comisia explică că incapacitatea de a acoperi CMMTL indică faptul că întreprinderea dominantă nu recuperează toate costurile fixe (imputabile) producerii bunului sau serviciului respectiv și că un concurent la fel de eficient ar putea fi exclus de pe piață ( a se vedea în particular punctul 26 din Orientările privind prioritățile Comisiei (2009/C 45/02) în aplicarea articolului 82 din Tratatul CE). Dacă în speță, Consiliului Concurenței mai adăuga și costurile fixe, soluția nu se schimba, dar devenea și mai justificată.

În prezent, aceste produse (servicii internet și de retransmisiune TV) sunt oferite de concurenți la pachet, ceea ce ar putea crea efectul de concurență între „grupuri de produse”. În asemenea cazuri costurile medii variabile se vor calcula pentru întreg „grup de produse” (a se vedea punctul 68 din Regulamentul Consiliului Concurenței privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă), ceea ce în speță ar fi putut schimba balanța.

În final la acest aspect doresc să adaug că investigația Consiliului Concurenței totuși nu analizează aspectul ce ține de legare și gruparea acestor produse. Dacă este să credem afirmației Consiliului Concurenței din pagina 26 și anume că serviciul retransmisiune TV de 30 de lei era oferit la pachet cu serviciul de internet, atunci sunt înclinat să cred, că în speță a avut loc o grupare mixtă (a se vedea punctul 60 din Regulamentul CC privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă). În acest sens, întreprinderea care ocupă o poziţie dominantă pe piaţa care leagă, nu trebuie neapărat să fie dominantă și pe piaţa legată. Această linie de investigație nu exclude analiza sacrificiului, însă condițiile și optica este puțin alta (a se vedea în particular punctul 61 din Regulamentul CC privind stabilirea poziției dominante pe piață și evaluarea abuzului de poziție dominantă).

6. O speranță spre final

Această Decizie a Consiliului Concurenței va fi atacată cu siguranță, așteptăm cu nerăbdare să vedem ce va spune CSJ mai ales referitor la punctele ridicate în această postare. Totodată, această decizie întărește poziția concurentului afectat (Alfa S.A.) în partea ce ține de o acțiune de reparare a prejudiciului cauzat prin abuzul de poziție dominantă (private enforcement of competition law), în particular în temeiul fostului articol 1398 Cod Civil în vigoare până la 01.03.2019 (în prezent aceste delict s-ar încadra perfect în actualul articol 2019 Cod Civil). Desigur că evaluarea prejudiciului va fi dificilă, însă cum zic englezii ‚doable’.

Pentru orice comentarii legate de acest articol vă rugăm să scriți pe mail-ul a.rogac@grlegal.md.


Aflaţi mai mult despre , , , , ,


Lasă un răspuns

Adresa ta de email nu va fi publicată. Câmpurile obligatorii sunt marcate cu *

Important: Descurajăm publicarea de comentarii defăimatoare.