Dr. hab. Aurel Băieșu

Introducere

Dreptul privat comparat şi dreptul comerţului internaţional sunt dominate de principiul reparării integrale a prejudiciului suportat în rezultatul neexecutării sau executării necorespunzătoare a obligațiilor contractuale [1]. Realizarea acestui principiu presupune compensarea prejudiciului în totalitatea elementelor din care acesta este compus, în cadrul restabilirii echilibrului contractual deteriorat prin neexecutarea contractului, ţinându-se cont de respectarea intereselor ambelor părţi. Majoritatea sistemelor juridice și instrumentele de uniformizare a drep­tului contractelor consacră regula potrivit căreia creditorul obligației neexecutate are dreptul la despă­gu­biri pentru întregul prejudiciu cauzat prin neexecutarea obligației; el trebuie pus, pe cât este posibil, în situația în care s-ar fi aflat dacă obligația s-ar fi executat în mod corespunzător. Această regulă o regăsim și în art.19, 934, 936 din Codul civil modernizat al Republicii Moldova (în continuare – CC RM).

În sistemele juridice de drept continental principiul reparării integrale a prejudiciului se traduce prin formula tradiţională, moştenită din dreptul privat roman, care cuprinde pierderea suportată – damnum emergens şi be­ne­ficiul ratat – lucrum cessans. Astfel, potrivit art.19 CC RM, repararea integrală a prejudiciului include chel­tuielile pe care persoana lezată le-a suportat sau urmează să le suporte la restabilirea dreptului sau interesului recunoscut de lege încălcat, distrugerea sau deteriorarea bunurilor sale (daună reală), precum și profitul ratat ca urmare a încălcării dreptului sau interesului recunoscut de lege (profit ratat). Şi în sistemele de common law, la fel ca în cele de drept continental, este cunoscut principiul reparării integrale (full compensation), cu toate că nu se face distincţia formală între damnum emergens şi lucrum cessans [2, 3]. Formula tradițională din dreptul continental a fost preluată și în instrumentele de drept uniform – Convenţia de la Viena din 11 aprilie 1980 asupra contractelor de vânzare internaţională de mărfuri (în continuare – Convenţia de la Viena) [4], „Principiile referitoare la contractele de comerţ internaţional” elaborate de UNIDROIT (în continuare – Prin­cipiile UNIDROIT) [5] şi „Proiectul Cadrului Comun de Referinţă” (Draft Common Frame of Reference) al Uniunii Europene, elaborat în cadrul unor instituții academice din Europa, publicat în 2008 (în continuare – DCFR) [6]. Articolul 74 al Convenţiei de la Viena stipulează că „daunele-interese pentru o încălcare a contrac­tuluicomisă de către una din părţi sunt egale cu pierderea suportată şi câştigul ratat de către cealaltă parte în rezulta­tul încălcării”. În termeni similari regula este expusă în Principiile UNIDROIT (art.7.4.2): „creditorul are dreptul la repararea integrală a prejudiciului pe care l-a suferit din cauza neexecutării. Prejudiciul cuprin­de pierderea pe care el a suferit-o şi beneficiul de care a fost lipsit…” și în DCFR (art.3:701): „locuțiunea „pre­­ju­diciu economic” include pierderea venitului sau a profitului, cheltuielile suportate și devalorizarea bunului”.

Este o axiomă în dreptul civil aceea că, pentru a fi reparabil, prejudiciul trebuie să prezinte un grad suficient de certitudine. În mod tradiţional, prejudiciile se împart în prejudicii actuale şi prejudicii viitoare. Nu este pusă la îndoială certitudinea prejudiciului actual, i.e. care s-a produs deja – cheltuielile efectiv suportate de victima neexecutării obligației, devalorizarea bunului etc., dar și profitul ratat, care trebuia să fie obținut în mod normal către momentul pronunțării hotărârii judecătorești prin care se acordă despăgubirile. Însă, creditorul obligației neexecutate este îndreptățit să pretindă și profitul care l-ar fi obținut în viitor, însă nu îl va realiza din cauza neexecutării obligației de către debitor. În Belgia, Anglia, Franța, Germania, Scoția tribunalele au acordat des­păgubiri pentru pierderea unui profit viitor care nu era întotdeauna cert [6, p.951]. Unele sisteme juridice naţionale şi instrumentele de drept uniform prevăd expres posibilitatea acordării despăgubirilor pentru un prejudiciu viitor sau pentru pierderea unei şanse, producerea și întinderea acestor elemente ale prejudiciului fiind afectate de un alea, nefiind absolut certe.

I. Repararea prejudiciului viitor

Urmând modelul instrumentelor de drept uniform cu caracter opțional – Principiile UNIDROIT și DCFR –  în redacția nouă a Codului civil al Republicii Moldova este stipulat că prejudiciul reparat prin despăgubiri cuprinde și prejudiciul viitor care este probabil, în mod rezonabil, să fie suferit (art.934 alin.(3)). Este o no­vație pentru dreptul pozitiv, atât național cât și cel comparat, deoarece, mai devreme, în legi asemenea for­mu­lări explicite nu existau, iar jurisprudența și doctrina mult timp nu admiteau repararea unui prejudiciu care încă nu s-a produs, apreciindu-se că este contrar economiei instituției răspunderii civile de a permite com­pen­sarea anticipată pentru daunele viitoare. Este de principiu faptul că dreptul civil sancționează neexecutarea contractului numai în măsura în care aceasta a provocat un prejudiciu [7]. Or, se considera că un prejudiciu pur viitor prin definiție nici nu există, el este doar o eventualitate. Prin urmare, persoana care crede că va fi lezată într-un drept al său trebuie să aștepte producerea prejudiciului pentru a putea acționa în justiție. Treptat, însă, jurisprudența și doctrina au devenit mai flexibile. În primul rând, s-a admis repararea unui prejudiciu viitor, atunci când este o prelungire a prejudiciului actual, „o circumstanță agravantă a unui rău prezent” [8]. Într-adevăr, în măsura în care există fapta ilicită, prejudiciul și legătura de cauzalitate dintre faptă și prejudiciu, repararea trebuie să fie completă și să acopere întregul prejudiciu, inclusiv acel care va surveni în viitor, ca o continuare a prejudiciului actual.

Cât privește criteriul certitudinii, se consideră că este cert prejudiciul viitor (unii autori operează și cu no­țiunea de prejudiciu virtual [9]) care, deşi încă nu s-a produs, este sigur că se va produce, iar cuantumul lui poate fi evaluat în prezent, existând elemente suficiente în acest scop [10]. Bineînțeles, această certitudine nu poate fi absolută, ea poate fi doar una  „relativă” [11]. Este și firesc să fie așa, fiindcă, după cum s-a exprimat celebrul savant francez René Savatier, „chiar dacă principiul prejudiciului viitor este cert, amploarea lui este aproape întotdeauna eventuală” [12]. Este necesară o certitudine suficientă care presupune un grad ridicat de probabilitate, verosimilitate, având drept criteriu de apreciere în mod rezonabil a cursului normal al lucrurilor. Acest principiu a fost declarat de Curtea de Casație din Franța într-o speță notorie judecată în 1932, când s-a statuat: „Dacă nu este posibil de a aloca daune-interese în vederea reparării unui prejudiciu pur eventual, situația este diferită atunci când prejudicul, chiar și viitor, apare în fața judecătorilor ca o prelungire certă și directă a unei stări de lucruri actuale și care este susceptibilă de o estimare imediată” [13]. Unele sisteme juridice care actualmente consacră repararea prejudiciului viitor (e.g. art.934 CC RM modernizat), dar și instrumentele de drept uniform, tratează certitudinea prin prisma caracterului rezonabil al previzibilității survenirii acestui pre­judiciu. Principiile UNIDROIT dispun că este reparabil prejudiciul, chiar şi viitor, care este stabilit cu un grad rezonabil de certitudine (art.7.4.3 (1)). Totuşi, dacă suma prejudiciului nu poate fi stabilită cu un grad suficient de certitudine, evaluarea lui se face la discreţia tribunalului (art.7.4.3 (3)). În unison, DCFR declară că pre­ju­diciul reparabil include şi prejudiciul viitor, realizarea căruia poate fi considerată în mod rezonabil ca proba­bilă (art. III.-3 :701).

Un alt aspect care merită a fi elucidat ține de factorul temporal: cum trebuie de procedat atunci când pre­judiciul viitor are un caracter de continuitate, astfel încât întinderea lui variază în timp? Jurisprudența arată că instanțele, de regulă, pronunță o singură hotărâre prin care acordă despăgubire victimei neexecutării, evitând astfel procesele care s-ar naște pe măsură ce devin actuale prejudiciile care la momentul hotărârii inițiale erau doar viitoare. Totuși, se poate întâmpla ca despăgubirea alocată prin prima hotărâre să nu mai fie în măsură să acopere prejudiciul efectiv suportat sau, din contra, să fie exagerată în raport cu acest prejudiciu. Întrucât nu este în puterea omului să prezică viitorul cu precizie, suma acordată pentru daunele viitoare va fi, în majo­ri­ta­tea cazurilor, prea mare sau prea mică. Într-adevăr, dacă pierderile despre care se credea că sunt inevita­bile nu se materializează, va fi lezat debitorul condamnat la repararea prejudiciului; pe de altă parte, dacă preju­di­ciul va fi mai grav decât se aștepta, victima este cea care va suferi. Pentru asemenea ipoteze Codul ci­vil al României consacră expres prevederi, potrivit cărora, în cazul prejudiciului viitor, despăgubirea, indife­rent de forma în care s-a acordat, va putea fi sporită, redusă sau suprimată, dacă, după stabilirea ei, prejudi­ciul s-a mărit, s-a micşorat ori a încetat (art.1352 alin.(4)). Cu toate că în legea noastră asemenea prevederi expre­se nu există, nimic nu se opune ca instanțele noastre să se ghideze de această soluție.

Cu referire la elementele componente ale prejudiciului viitor, se cuvine de notat că acesta cuprinde: cheltuielile viitoare (art.19 CC RM prevede expres că prejudiciul patrimonial include, alături de cheltuielile pe care persoana lezată le-a suportat efectiv, la fel și cheltuielile pe care ea urmează să le suporte la restabilirea dreptului sau interesului recunoscut de lege încălcat) și profitul viitor, de care va fi lipsit creditorul ca rezultat al neexecutării obligației de către debitor. Pentru cheltuielile viitoare, într-un contract de vânzare de bunuri sau de prestări de servicii, bunăoară, măsura evaluării poate fi diferența dintre prețul contractual și prețul contractului de sub­stituire, sau, în lipsa unui contract de substituire, diferența dintre prețul contractual și prețul de piața. În ceea ce privește profitul viitor, evaluarea acestuia, fiind afectată de un grad mai înalt de incertitudine, este mai com­plexă. Această problematică va fi elucidată în compartimentul următor.

II. Repararea profitului ratat

Este acceptat în mod general, așa cum s-a menționat mai sus, că profitul ratat (lucrum cessans – lat., gain manqué – fr., consequential loss– engl.) reprezintă câştigul pe care nu l-a realizat creditorul din cauza neexe­cutării sau executării defectuoase a obligaţiei de către debitor; acesta este beneficiul pe care trebuia în mod normal să-l obţină creditorul, dacă debitorul îşi îndeplinea obligaţia în modul cuvenit. De exemplu, dacă uzina pe care debitorul trebuia s-o construiască este construită cu întârziere sau cu defecte care nu permit atingerea rentabilităţii prevăzute, debitorul va trebui să-l indemnizeze pe creditor pentru beneficiul pe care acesta nu l-a realizat.

Unii autori echivalează noțiunea de profit ratat cu cea de pierdere a unei șanse [13], alții susțin că pierderea unei șanse este un element component al categoriei profit ratat sau ca modalitate în care se poate manifesta acesta. Autorii Principiilor UNIDROIT afirmă că „acest profit este deseori incert, astfel încât el se poate în­fă­țișa deseori sub forma de pierdere a unei șanse de câștig” (perte d’une chance de gains – fr.) [5 p.272]. La fel, în practica Curții de Justiție a UE s-a estimat că jurisprudența a extins punctual categoria profitului nerealizat până în punctul în care a asimilat‑o, în unele cazuri, cu ceea ce s‑ar considera mai degrabă o pierdere a unei șanse (par.40) [14]. Prin umare, constatăm că nu există o unitate de opinii în ceea ce privește corelația dintre noțiunile vizate, cert este însă că între ele există o legătură foarte strânsă. Ceea ce este comun pentru aceste elemente ale prejudiciului, așa cum s-a menționat deja, este un anumit grad de incertitudine în ceea ce privește întinderea acestuia, fapt care face destul de delicată misiunea judecătorilor de a aprecia existența respectivului prejudiciu și de a cuantifica despăgubirea victimei neexecutării obligației.

Se cuvune de notat că profitul ratat poate fi parte componentă a prejudiciului actual, atunci când el deja trebuia să fie obținut către momentul pronunțării hotărârii judecătoreși prin care se alocă despăgubirile. De exemplu, din cauza nelivrării mărfurilor de către furnizorul său, întreprinderea nu poate livra mărfuri cum­pă­rătorilor săi în baza unor contracte deja în derulare, astfel fiind lipsită de profitul pe care trebuia să-l obțină. Totodată, profitul ratat poate fi parte componetă a prejudiciului viitor, atunci când acest profit urma să fie obținut în mod normal după pronunțarea hotărârii, însă din cauza neexecutării obligației de către debitor nu va putea fi realizat.

Prezintă interes o speță din jurisprudența națională, în care Curtea Supremă de Justiție (în continuare – CSJ) s-a pronunțat asupra venitului (profitului) ratat de către una din părțile contractului din cauza pretinsei rezoluțiuni abuzive de către cealaltă parte a unui contract de agenție comercială, obiect al căruia l-a constituit căutarea de către reclamant – SC „Sigalus & Partenerii” SRL – a potenţialilor clienţi pentru pârât – ÎCS „Eurolife Broker de Asigurare” – contra unui comision. SC „Sigalus & Partenerii” SRL a invocat rezilierea ilegală de către ÎCS „Eurolife Broker de Asigurare” SRL a contractului de agenție, motiv pentru care reclamantul nu a avut po­si­bi­litatea să-şi desfăşoare activitatea conform contractului menţionat și ca rezultat a suferit un prejudiciu sub formă de venit ratat în mărime de 1.619.498,71 lei. Prin hotărârea instanței de fond, acțiunea a fost respinsă ca neîntemeiată. Reclamantul a atacat hotărârea în instanța de apel, unde a obținut câștig de cauză, hotărârea instanței de fond fiind casată. Nefiind de acord cu decizia instanţei de apel, ÎCS „Eurolife Broker de Asigurare” SRL a declarat recurs. Colegiul civil, comercial şi de contencios administrativ lărgit al Curţii Supreme de Justiţie a respins recursul ca fiind întemeiat, cu casarea deciziei instanţei de apel şi menţinerea hotărârii primei instanţe. În argumentarea hotărârii sale instanța de recurs a expus o serie de considerații în ceea ce privește esența și modul de evaluare a venitului ratat. Colegiul CSJ a statuat: „Evaluarea despăgubirilor plătite în calitate de venit ratat se va efectua în funcţie de mai multe criterii. Creditorul trebuie să dovedească posibilitatea obiectivă, reală şi nu închipuită, a obţinerii unor venituri, luând în considerare conjunctura dintre cerere şi ofertă pe piaţa de mărfuri şi servicii, concurenţa, existenţa resurselor materiale şi a forţei de muncă necesare realizării acti­vi­tăţii sale productive, comerciale. Lipsa vreuneia dintre condiţiile enumerate ar avea ca rezultat o simplă coincidenţă în timp a pierderilor cu micşorarea volumului realizărilor de către creditor, dar nu ratarea unui venit prin vina debitorului (evidențierea noastră). Sarcina probaţiunii existenţei, precum şi a mărimii venituluiratat, revine creditorului, care trebuie să demonstreze că ar fi putut şi ar fi trebuit să obţină anumite venituri”. Astfel, apreciind circumstanţele speţei prin prisma art.610 CC RM (care corespunde în esență art.936 CC RM modernizat), Colegiul „[…]a constatat netemeinicia concluziei instanţei de apel, potrivit căreia SC „Sigalus & Partenerii” SRL este în drept de a solicita repararea venitului ratat, din motiv că, în cazul în care ÎCS „Eurolife Broker de Asigurare” SRL nu ar fi reziliat contractul de agent comercial, societatea reclamantă ar fi încasat un comision de 1.619.498,71 lei, sumă ce a fost calculată reieşind din venitul mediu încasat de reclamantă lunar pe parcursul executării contractului de agent comercial, înmulţit la 36 luni, perioadă în care reclamanta a fost lipsită de posibilitatea acordării serviciilor contractuale”. Suma în cauză, a statuat Colegiul CSJ,  „[…] nu reprezintă suma venitului ratat, ci este echivalentul mediei comisioanelor lunare plătite de ÎCS „Eurolife Broker de Asigurare” SRL reclamantei-intimate în perioada executării contractului […]. Venitul ratat nu poate fi calculat ca fiind ceva iluzoriu şi care ar fi un rezultat cert şi dependent de activitatea de întreprinzător des­făşurată anterior […]. Doar dacă efortul asistentului în brokeraj de negociere cu potenţialul client s-ar fi în­cu­nunat de succes, adică asiguratul încheie contractul de asigurare şi plăteşte prima de asigurare, asigurătorul era obligat să achite asistentului în brokeraj o parte din prima de asigurare care reprezintă comisionul pentru intermediere[…], pentru a putea încasa careva sume, reclamantul trebuie să aducă probe că, ca consecinţă a activităţii sale, a găsit clienţi şi cu aceştia au fost încheiate contracte de asigurare, iar asemenea probe în dosar nu au fost prezentate” [15]. Putem observa că poziția CSJ vis-à-vis de modul de evaluare a venitului (profitului) ratat este destul de rigidă. Astfel, Curtea a enumerat o serie de citerii, care trebuie să fie întrunite cumulativ, pentru ca un prejudiciu să fie calificat ca venit ratat și, prin urmare, să fie reparabil. La fel, CSJ cere ca ve­ni­tul să prezinte nu doar un grad suficient de certutudine, ci să fie deja actual, efectiv realizat către momentul examinării cauzei; în speță, s-a estimat că pentru ca agentul să fie remunerat trebuia deja ca, principalul, să fi încheiat contracte cu clienții găsiți de agent și să fi obținut deja venit din aceste contracte. Se pare, însă, că po­ziția CSJ nu tocmai coincide cu conceptul autorilor DCFR, expus în comentariul la art. III.-3 :701, din care a fost inspirat art.936 CC RM. S-a estimat că, în cazul rezoluțiunii anticipate abuzive a unui contract pe termen cu un angajat responsabil de vânzări, care prevedea un comision din vânzările realizate, angajatorul este ținut să-i achite angajatului prejudiciul efectiv suportat, i.e. salariul pierdut din momentul rezoluțiunii contractului până în momentul pronunțării hotărârii judecătorești, salariul care nu îl va primi angajatul în perioada restantă a contractului, dar și comisionul pe care, probabil, l-ar fi câștigat în viitor [6 p.937].

III. Repararea pierderii unei șanse

Noțiunea „pierdere a unei șanse” este o novație introdusă în Codul civil modernizat; potrivit art.19 alin.(4), „pierderea șansei se repară doar dacă ea constă în dispariția actuală și certă a unei eventualități favorabile”. Această instituție se mai regăsește în unele coduri civile moderne, cum este, de exemplu, Codul civil al Ro­mâ­niei (art.1532), precum și în Principiile UNIDROIT (art.7.4.3 alin.(2)), care stipulează că „pierderea unei șanse poate fi reparată în măsura probabilității realizării sale. Într-un șir de țări, acest concept, cu toate că nu este consacrat în legislație, se aplică pe cale jurisprudențială [16]. Dezvoltarea și propagarea acestei instituții în țările europene a dat temei să se afirme în practica Curții de Justiție a UE că „pierderea unei șanse, ca element constitutiv al prejudiciului care trebuie reparat, se încadrează în „principiile generale comune ordinilor juridice ale statelor membre”, așa cum impune articolul 340 alineatul (2) din TFUE” (par.62) [14].

Instituția pierderii unei șanse își are originea în jurisprudența și doctrina franceză. Într-o hotărâre fondatoare din 17 iulie 1889, Curtea de Casație franceză a recunoscut, pentru prima dată, natura reparabilă a pierderii unei șanse. Într-o hotărâre din 4 decembrie 1996, Curtea de Casaţie a statuat că „elementul  prejudiciului constituit din pierderea unei şanse prezintă caracter direct şi cert de fiecare dată când se constată dispariţia, ca efect al delictului, a probabilităţii unui eveniment favorabil, deşi, prin definiţie, realizarea unei şanse nu este niciodată certă” [13]. Pe parcursul anilor jurisprudența a implementat conceptul de pierdere a unei șanse la soluționarea diferitor cauze, atât din domeniul răspunderii delictuale, cât și al celei contractuale (pierderea de către avocat a termenului de exercitare a căii de atac, cauzând astfel pierderea procesului pentru care a fost angajat; nepar­ti­ciparea proprietarului unui cal de curse la o competiţie din cauza întârzierii transportatorului, privându-l astfel de şansa obţinerii unui premiu; neîndeplinirea în modul cuvenit de către medic a obligaţiilor de îngrijire a pa­cientului, provocându-i sau favorizându-i decesul sau agravarea bolii etc.). Concomitent, doctrina franceză [17] a pus bazele teoriei „pierderii unei șanse”, acestea fiind preluate și dezvoltate în doctrinele altor țări, e.g. SUA [18], Anglia [19], Elveția [16], România [9 p.323, 20], iar mai recent și Republica Moldova [21].

Condițiile pe care trebuie să le întrunească pierderea unei șanse

a) Eventualitatea favorabilă trebuie să existe. Cu alte cuvinte, victima trebuie să fi avut posibilitatea de a obține un avantaj, posibilitate de care a fost lipsită din cauza producerii faptei generatoare de prejudiciu. Pentru ca şansa să fie considerată ca existentă, trebuie ca ea să nu fie doar ipotetică, ceea ce înseamnă că posibilitatea evenimentului favorabil trebuie să fie mai mult decât o simplă dorinţă subiectivă a victimei.

b) Dispariția evenimentului favorabil trebuie să fie reală. Se consideră că şansa a fost pierdută atunci când fapta ilicită a întrerupt o evoluţie a unor evenimente sau împrejurări care puteau fi sursa unui avantaj. Sarcina probei o are victima şi ea priveşte, în principal, certitudinea legăturii de cauzalitate dintre fapta generatoare şi prejudiciul suferit prin pierderea şansei. Însă, această certitudine nu poate fi absolută, este necesară o certitudine rezonabilă care presupune un grad ridicat de probabilitate, criteriu de apreciere fiind cursul normal al lucrurilor. Dispariția șansei trebuie să fie sigură și ireversibilă. Astfel, Curtea de Casație franceză a refuzat să acorde com­pensație pentru pierderea unei șanse candidatului care a fost impiedicat să se prezinte la un concurs, deoarece acesta a avut posibilitatea de a se înregistra din nou la concurs (civ. II, 24 iunie 1999) [13].

c) Șansa pierdută trebuie să fie serioasă. Pentru a fi considerată ca fiind serioasă, este necesar ca proba­bi­litatea unui eveniment favorabil să fie semnificativă. Astfel, răspunderea avocatului care a ratat termenul de exercitare a căilor de recurs va fi stabilită în raport cu aprecierea încât de serioase, în general, erau șansele justițiabilului de a câștiga procesul în cauză.

Cuantificarea prejudiciului

Întrucât realizarea unei şanse nu este niciodată certă, indemnizaţia acordată victimei nu poate fi niciodată egală cu câştigul pe care l-ar fi obţinut dacă acea şansă s-ar fi realizat. La art.19 alin.(4) CC RM se prevede în acest sens că „mărimea acestui prejudiciu corespunde șansei pierdute și nu poate fi egală cu avantajul care ar fi rezultat din șansă dacă ea se materializa”. Dispoziții similare se regăsesc și în alte coduri civile: art.1532 alin.(2) din Codul civil al României stipulează că „prejudiciul ce ar fi cauzat prin pierderea unei şanse de a obţine un avantaj poate fi reparat proporţional cu probabilitatea obţinerii avantajului, ţinând cont de împrejurări şi de situaţia concretă a creditorului”.

În doctrină s-a relevat că, deşi are o configuraţie proprie, prejudiciul suferit ca urmare a pierderii de şansă presupune coexistenţa a două prejudicii: un prejudiciu iniţial, abstract, care este expresia probabilităţii preju­di­ciului final suferit de victimă, ca urmare a neproducerii evenimentului favorabil, i.e. „prețul irosirii unei șanse” şi un prejudiciu final, concret, reprezentat de avantajul de care a fost lipsită victima. Legătura dintre cele două prejudicii se manifestă prin aceea că judecătorul va cuantifica prejudiciul suferit prin pierderea şansei în raport cu avantajul pe care l-ar fi avut victima [9 p.329].

Prin urmare, judecătorul trebuie să țină cont întotdeauna de elementul aleatoriu la repararea pagubelor cauzate de pierderea șansei. De exemplu, dacă un antreprenor a încredinţat unei întreprinderi de servicii poştale un dosar pentru a fi supus examinării în cadrul unui tender pentru construcţia unui aeroport şi întreprinderea de servicii poştale a remis dosarul după data limită pentru recepţionare şi în consecință dosarul este refuzat, antre­prenorul poate cere despăgubiri. Însă, suma despăgubirii trebuie să fie apreciată în funcţie de probabilitatea reţinerii dosarului antreprenorului de către comisia de tender şi presupune compararea lui cu candidatura se­lectată. Adică, dacă instanţa va estima că antreprenorul avea o şansă de 30% de a câştiga tenderul, suma des­păgubirii se va ridica la 30% din prejudiciul suportat [22]. Sarcina probei șansei în fiecare cauză revine re­cla­mantului; acesta trebuie să dovedească atât caracterul real și serios al șansei pierdute, cât și gradul de proba­bi­litate care exista în mod efectiv.

Punerea în aplicare a mecanismului de indemnizare a unui astfel de prejudiciu nu este deloc ușoară. În practica Curții de Justiție a UE s-a relevat, pe bună dreptate, că doar „în măsura în care probabilitatea unui câștig poate fi probată și atât timp cât o astfel de probabilitate poate fi cuantificată, de exemplu procentual, în conformitate cu o metodologie suficient de clară, această șansă de a obține un câștig intră în patrimoniul celui care o deține” (par.45). Totuși, progresele făcute de teoria economică a riscurilor ajută într-o oarecare măsură justițiabilii și tribunalele să evalueze întinderea unor atare prejudicii; „[…] apariția unor metodologii extrem de sofisticate, capabile să măsoare probabilitatea câștigurilor viitoare, inclusiv a profiturilor viitoare nerealizate, facilitează părților această sarcină, cu precădere în domeniul dreptului economic, întrucât în prezent este posibilă deter­minarea cu precizie a valorii economice a șansei pierdute” (par.67) [14].

Concluzii

Elementele ce constituie obiect al prezentului studiu – prejudiciul viitor, profitul ratat și pierderea unei șanse – pot fi reunite sub o categorie generică: prejudiciu potențial. Analiza acestor elemente s-a efectuat în contextul corelației dintre așa noțiuni ca prejudiciul actual, prejudiciul viitor și prejudiciul eventual, prin prisma certitudinii survenirii și întinderii lor, condițiilor pe care trebuie să le îndeplinească și modalităților de evaluare a despăgubirilor respective. Prejudiciul actual este cel care s-a produs deja, iar prejudiciul viitor este cel care nu s-a produs încă, dar există probabilitatea că se va produce. Prejudiciul actual și cel viitor se contra­pun prejudiciului eventual, care este situat la nivel de simplă așteptare, ipotetic, incert şi, prin urmare, nu este reparabil. Deci, criteriul în baza căruia se face deosebirea între aceste categorii este certitudinea, aprecierea făcându-se prin prisma dihotomiei – prejudiciu cert vs prejudiciu incert. Totuși, în doctrină s-a relevat lipsa unei granițe clare între aceste noţiuni. Putem afirma că prejudiciul potențial ocupă o poziție intermediară între prejudiciul actual, cert și prejudiciul eventual, incert. Pe când certitudinea prejudiciului actual nu este pusă la îndoială, în privința prejudiciului viitor, profitului ratat și pierderii unei şanse s-a stabilit că producerea și în­tin­derea acestor elemente ale prejudiciului reparabil sunt afectate de un alea, nefiind absolut certe. În atare ipo­teze este necesară o certitudine „relativă”, suficientă, care presupune un grad ridicat de probabilitate, având drept criteriu de apreciere în mod rezonabil a cursului normal al lucrurilor.

Elementele prejudiciului reparabil examinate în prezentul studiu resimt în mod diferit impactul factorului aleatoriu, care afectează certitudinea producerii, dar mai ales a întinderii potențialului prejudiciu. Atunci când victima neexecutării obligației prezintă probe pertinente privind certitudinea survenirii prejudiciului într-o pe­rioadă ulterioară judecării cauzei și reușește să cuantifice cu suficientă precizie câștigul pe care urma să-l realizeze cu un grad foarte înalt de pobabilitate, judecătorul va califica acest prejudiciu ca profit ratat și va in­demniza victima neexecutării în întreaga mărime a câștigului preconizat. Dacă, însă, se va învedera că vic­ti­ma neexecutării avea doar posibilitatea (care, bineînțeles, trebuie să fie reală și serioasă și nu doar ipo­tectică) să realizeze un avantaj, însă această posibiltate era afectată semnificativ de factorul aleatoriu, atunci preju­di­ciul se va înfățișa sub forma de pierdere a șansei și va fi compensat proporțional cu gradul de probabilitate a obținerii avantajului scontat.

Prin urmare, prejudiciul potenţial este cel care, deşi neprodus încă, prezintă condiţii suficiente ale realizării sale, este probabil şi susceptibil de evaluare imediată, fiind prelungirea firească a unei stări de lucruri actuale. Dacă în ceea ce priveşte prejudiciul actual, determinarea şi probaţiunea existenței și întinderii lui nu întâmpină dificultăţi, în cazul prejudiciului potențial nu toate consecinţele faptei prejudiciabile pot fi anticipat determinate, ceea ce face dificilă cuantificarea exactă a elementelor prejudiciului vizat și, respectiv, îngreunează sarcina judecătorului de a stabili despăgubirea adecvată a victimei neexecutării obligației contractuale. În fiecare cauză, judecătorul, în baza probelor prezentate de părți, urmează să stabilească existența legăturii de cauza­litate dintre fapta ilicită și prejudiciul pretins, gradul de probabilitate a survenirii și întinderea acestui preju­diciu, în ve­de­rea evaluării lui corecte și stabilirii unei despăgubiri adecvate și echitabile victimei neexecutarii obligației.

*Acest articol a fost publicat în: revista Studia Universitatis nr.8 (138) 2020.

Referințe bibliografice:

1. COUTANT-LAPALUS, C. Le principe de la réparation integrale en droit privé. Aix-en-Provence: Presses Universitaire d’Aix-Marseille, 2002, p.146-168.
2. ATIYAH, P.S. An Introduction to the Law of Contracts, 5th edition. Oxford: Clarendon Press, 1995, p.444.
3. CHESHIRE, FIFOOT AND FURMSTON’s Law of Contract, 12th edition. Butterworts, London, Dublin, Edinburg, 1991, p.661.
4. United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. [Accesat: 21.03.2020] Disponibil: https://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/V1056997-CISG-e-book.pdf
5. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts. [Accesat: 21.03.2020] Disponibil:https://www.unidroit.org/instruments/commercial-contracts/unidroit-principles-2016
6. Draft Common Frame of Reference [Accesat: 02.03.2020] Disponibil: http://www.transformacje.pl/wp-content/uploads/2012/12/european-private-law_en.pdf
7. PLANIOL, M., RIPERT, G. Traité pratique de droit civil français. Tome VI. Obligations. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1930, p.744.
8. DUCHARME, L. La réparation du préjudice futur. En: Les Cahiers de droit, 1959, 4 (1), p.5-16. [Accesat: 02.03.2020] Disponibil: https://doi.org/10.7202/1004124ar
9. NECULAESCU, S. Pierderea şansei – prejudiciu reparabil.În: Studii de Drept Românesc, 2009, nr.4, p.328. [Accesat: 27.05.2020] Disponibil: http://www.rsdr.ro/art-4-4-2009.pdf;
10. LARROUMET, Ch. Droit civil. Les obligations. Le contrat. T.III. 5 édition. Paris: Economica, 2003, p.719.
11. JOURDAIN, P. Les principes de la responsabilité civile. Paris: Dalloz, 1998, p.140.
12. SAVATIER, R. Traité de la Responsabilité Civile. 2è éd. Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1951,91.
13. BAMDE, Les caractères du dommage. [Accesat: 27.02.2020] Disponibil: https://aurelienbamde.com/2016/09/16/ les-caracteres-du-dommage/
14. Concluziile Avocatului General, 20 martie 2014, Cauza C‑611/12 P Jean‑François Giordano împotriva Comisiei Eu­ro­ [Accesat: 27.05.2020] Disponibil: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=149483& doclang=RO
15. Dosarul nr.2rac-60/16. [Accesat: 27.02.2020] Disponibil: http://jurisprudenta.csj.md/search_col_civil.php?id=27065
16. THENEVOZ, L. La perte d’une chance et sa réparation. En: Quelques questions fondamentales du droit de la responsabilité civile: actualités et perspectives. Berne: Stämpfli, 2002, p.242-252. [Accesat: 27.05.2020] Disponibil: http://archive-ouverte.unige.ch/unige:8319
17. GHESTIN, J., VINEY, G., JOURDAIN, P. Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité. 3e éd. Paris: L.G.D.J., 2002, p.73 și urm.
18. STURGESS, R.H. The “Loss of Chance” Doctrine of Damages for Breach of Contract. In: The Florida Bar Journal, 2005, vol.79, no.9, p.29.
19. TREITEL, G.H. Remedies for breach of contract, a comparative account. Oxford, New York: Oxford University Press, 1988, p.165 și urm.
20. GLIGAN, O. Pierderea unei şanse privită prin prisma condiţiilor răspunderii civile. [Accesat: 23.02.2020] Disponibil: https://dreptmd.wordpress.com/2015/02/08/pierderea-unei-sanse-privita-prin-prisma-conditiilor-raspunderii-civile/
21. ROGAC, A. Repararea prejudiciului pentru pierderea șansei în Codul civil modernizat. [Accesat: 20.04.2020] Disponibil:https://juridicemoldova.md/7813/repararea-prejudiciului-pentru-pierderea-sansei-in-codul-civil-modernizat.html
22. EBERHARD, Les sanctions de l’inéxecution du contrat et les Principes UNIDROIT. Lausanne: CEDIDAC, 2005, p.204.