Dr. hab. Igor Dolea

Ecaterina Șaporda

Instituția excluderii probelor administrate cu anumite vicii de procedură sau probelor care nu sunt pertinente constituie obiect de analiză în jurisprudența Curții Europene a Drepturilor Omului din perspectiva echității procesului. Această instituție, în anumite situații, poate fi examinată și sub aspectul egalității armelor. Dintr-o altă perspectivă, distrugerea imediată a unei probe, considerată în opinia procurorului ca una nelegală, poate genera unele întrebări cu privire la accesul părții apărării la aceasta, pornind de la faptul că odată administrată proba capătă o valoare de interes public.

Procedurile penale ale statelor străine în mod diferit tratează problema respectivă. Totuși, accentul mai mult este pus pe excluderea probei, decât pe păstrarea probei nelegale și posibilitatea de examinare a acesteia la solicitarea apărării.

În procedura națională, aparent, normele sunt clare. Totuși, în activitatea practică sunt întâlnite cazuri când probele au fost nimicite, iar apărarea și instanța au fost lipsite de posibilitatea de a avea acces la acestea.

Prin urmare, excluderea probei din dosar pe de o parte și distrugerea imediată a acesteia, sunt două instituții independente, iar a doua poate fi supusă unor critici privind utilitatea acesteia și riscul de a afecta examinarea obiectivă a cauzei.

Problema respectivă prezintă o actualitate sporită fiind examinată recent și de către Curtea Constituțională a Republicii Moldova, cu pronunțarea ulterioară a hotărârii de declarare a neconstituționalității unor prevederi din Codul de procedură penală, în partea ce se referă la nimicerea probelor.

1. Egalitatea armelor

Excluderea probelor are o tangență cu principiul „egalităţii armelor” care este o inovaţie a jurisprudenţei Curţii Europene, fiind un drept de procedură ce vizează posibilități egale ale părților în cadrul unui proces. Curtea a specificat în mai multe hotărâri[1] cu privire la „egalitatea armelor”, că, în calitate de trăsătură inerentă a unui proces echitabil, aceasta implică obligaţia de a i se oferi fiecărei părţi posibilitatea rezonabilă de a prezenta cauza sa în astfel de condiţii care să nu o plaseze într-un net dezavantaj în raport cu adversarul său. S-a arătat că „egalitatea armelor” impune instanţa să ofere fiecărei părţi posibilitatea rezonabilă de a-şi susţine cauza în condiţii care să nu o plaseze într-o situaţie dezavantajată în raport cu adversarul ei [2]. În acest sens, Curtea acordă o importanţă deosebită aparenţelor şi sensibilităţii problemelor unei bune administrări a justiţiei. Principiul egalităţii armelor se aplică oricărei proceduri, fie ea contencioasă sau graţioasă. Verificând respectarea de către instanţele naţionale a principiului discutat în cadrul unei proceduri concrete, instanţa europeană are ca misiune să se pronunţe asupra fondului procesului, oricare i-ar fi obiectul: acuzaţia în materia penală sau contestaţie a unor drepturi şi obligaţii civile [3]. Totuși, excluderea probelor se poate  conforma cu egalitatea armelor doar în măsura în care partea apărării are acces la probele care au fost excluse din dosar. Or, accesul la probele administrate într-o cauză penală este necesar pentru a-i asigura acuzatului posibilitatea pregătirii unei apărări eficiente și complete.

2. Raportul dintre contradictorialitate și egalitate a armelor

S-a constatat că, deşi, principiul contradictorialităţii şi cel al „egalităţii armelor” rezultă din garanţia generală a dreptului la un proces echitabil, instanţa europeană, totuşi, face distincţie în ceea ce priveşte aplicarea lor, îndeosebi, referitor la comunicarea tuturor pieselor dosarului. Astfel, dacă absenţa comunicării unei piese se raportează doar la una din părţi, în timp ce cealaltă parte a cunoscut-o, Curtea examinează situaţia astfel creată prin prisma principiului „egalităţii armelor”, care, după cum s-a menţionat, impune egalitatea părţilor cu privire la luarea de cunoştinţă despre toate piesele unui dosar, de natură a conduce la soluţia pe care o va pronunţa tribunalul.[4] Dimpotrivă, dacă ambele părţi au fost private în aceeaşi măsură de posibilitatea de a lua cunoştinţă de conţinutul unei informaţii utile propuse judecătorului, fiind lipsite în egala măsură de posibilitatea de a o discuta, situaţia urmează a fi soluţionată cu aplicarea principiului contradictorialităţii cu exigenţele sale.

În doctrină se menţionează, potrivit Curții Europene, că dreptul la o procedură contradictorie implică, în esenţă, posibilitatea părţilor unui proces de a lua cunoştinţă de toate piesele dosarului şi de observaţiile prezentate judecătorului, chiar şi de cele ce ar proveni de la un magistrat independent, de natură să influenţeze decizia, şi de a le discuta [5]. În acest sens, proba exclusă nu este prezentată judecătorului, respectiv, nu poate fi pusă în discuție nici contradictorialitatea.

3. Egalitatea armelor și raporturile dintre învinuit și acuzatorul de stat

Cu toate că nu se aplică în raporturile dintre părţi şi tribunal, principiul se aplică în raporturile dintre acuzat şi acuzeare. În doctrină s-a menţionat că judecătorul european procedează la o analiză a intervenţiei procuraturii şi a însuşi „rolului său real”; astfel, s-a constatat că, deşi, statutul şi atribuţiile procurorului garantează obiectivitatea intervenţiei sale, concluziile lui au, totuşi, o autoritate deosebită şi nu sunt neutre pentru persoana în cauză. În mod firesc, principiul dat își găsește realizare în mod diferit la faza de judecată și la cea de urmărire penală.

În procedura penală naţională problema rămâne controversată. Dintr-un punct de vedere, procurorul este parte în proces cu drepturi egale determinate de art.51, de art.6 pct.29 C.pr.pen., care stabilesc că părţile în proces sunt persoanele care în procesul penal exercită funcţii de acuzare sau apărare în baza egalităţii în drepturi şi a principiului contradictorialităţii, cât şi de alte articole care creează imaginea egalităţii părţilor. Dintr-un alt punct de vedere, însăşi Constituţia acordă procuraturii un statut deosebit – statutul de instituţie publică autonomă în cadrul autorităţii judecătoreşti, ce contribuie la înfăptuirea justiţiei.

Art.19 alin.(3) din C.pr.pen. include în obligaţiile procurorului asigurarea examinării cauzei sub toate aspectele, complet şi obiectiv, evidenţiind atât circumstanţele care dovedesc vinovăţia, cât şi cele care îl dezvinovăţesc, precum şi circumstanţele care îi atenuează sau agravează răspunderea. După cum observăm, statutul procurorului depăşeşte atribuţiile de a fi o simplă parte în proces.  Dintr-un alt unghi de vedere acest statut nu creează aparența unui avantaj asupra celorlalte părți. Instanţa, întru realizarea principiului „egalităţii armelor”, are misiunea de a menţine „echilibrul” necesar desfăşurării unui proces echitabil, îndeosebi în ce priveşte comunicarea între părţi asupra tuturor pieselor dosarului, precum şi  dispunerea de mijloace pentru a-şi susţine poziţia.

Totuși , în pofida tuturor drepturilor garantate părții apărării, în materia probatoriului , partea acuzării mereu va fi favorizată. Aceasta concluzie se datorează faptului că partea acuzării se ghidează de principiul oficialității procesului penal și, prin urmare, are obligația pozitivă de a întreprinde din oficiu toate acțiunile procesuale necesare în scopul administrării probelor. În mod firesc partea acuzării dispune de  posibilități cu mult mai largi în  raport cu partea apărării în ceea ce privește administrarea de probe.Prin urmare, dreptul de a beneficia de probele administrate de către procuror sau ofițerul de urmărire penală la faza de urmărire penală aparține și apărării. Renunțarea la probe nu poate fi acceptată în cazul în care apărarea susține necesitatea aducerii acestora în fața instanței. Cu toate că normele procesual penale indică asupra dreptului părții de a solicita examinarea probei, chiar dacă altă parte renunță la ea doar la faza de judecată, această regulă , în opinia noastră trebuie aplicabilă și la faza de  urmărire penală. Prin urmare, proba odată administrată de către partea acuzării capătă un statut de interes public.

Aceste considerente justifică existența unor garanții menite să asigure echilibru necesar între respectarea principiului oficialității procesului penal și a obigației pozitive de investigare eficientă a infracțiunii , pe de o parte și punerea la dispoziția apărării a unor instrumente eficiente pentru asigurarea echității procesului, pe de altă parte.

Din perspectiva probatoriului penal, problema pusă în discuție capătă două conotaţii: prima – de a prezenta părţii opuse probele administrate, a doua – de a avea posibilitatea administrării de probe în condiţii egale.

Pornind de la scopul propus în cadrul prezentei analize, ne interesează primul aspect, ce vizează obligația de a prezenta piesele dosarului administrate de către partea acuzării. Referitor la acest aspect, spre exemplu, în cauza Bulut c. Austriei, în care reclamantul a invocat că nu a beneficiat de un proces echitabil, deoarece nu a cunoscut observaţiile depuse la dosar de către procuror, Curtea Europeană nu a constatat existența unei încălcări. În speță, procurorul şi-a expus poziţia cu privire la calea de atac exercitată de către reclamant. Curtea a subliniat că principiul egalităţii armelor nu depinde de prezenţa sau absenţa unei echităţi suplimentare.[6]

Într-o altă cauză[7], Curtea a constatat deja că accesul nelimitat la materialele dosarului și utilizarea nerestricționată a oricăror note cu posibilitatea de a obține copii ale documentelor relevante, în cazul în care există necesitate, sunt garanții importante ale unui proces echitabil. Nerespectarea unui astfel de acces a cântărit, în aprecierea Curții Europene, în favoarea constatării că principiul egalității armelor a fost încălcat.

Așadar, în ceea ce ține de acces la piesele dosarului, procedura internă prevede o gamă largă de instrumente care se aplică  pe parcursul urmăririi penale cum ar fi accesul la rezultatele acțiunilor procesuale efectuate cu participarea sau la cererea învinuitului,  materialele anexate la demersul de aplicare a arestării preventive,  rapoartele de expertiză și în finalul urmăririi penale –  accesul la toate materialele cauzei.

În ceea ce privește posibilitatea de a avea acces la unele probe considerate de către procuror ca nelegale și distruse, pot apărea unele semne de întrebare.

4. Excluderea probelor din dosarul penal în procedurile statelor stăine

În principiu, majoritatea statelor europene prevăd procedura excluderii probelor obținute ilegal în scopul garantării respectării art 6 par 1 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului.Totuși, există anumite particularități în această materie.

În unele state , datele obţinute prin încălcarea dreptului la respectarea vieţii private sunt admisibile în cadrul procesului  penal. Totuși, aceste probe sunt examinate și evaluate de către judecător, care apreciază gravitatea încălcării comise la colectarea probei, impactul avut în privinţa credibilităţii acesteia şi importanţa ei pentru stabilirea răspunderii inculpatului. În ceea ce privește probele obținute prin tortură acestea în mod obligator sunt excluse, cu posibilitatea de a fi folosite în alt dosar împotriva celui acuzat în comiterea torturii.

În alte state probele obţinute prin încălcarea dreptului la respectarea vieţii private sunt excluse în mod obişnuit din cadrul procesului penal, chiar dacă există și anumite excepții. Totuși, acestea pot fi admise în proces doar dacă îmbunătăţesc situaţia inculpatului.În mod particular, Codurile de procedură penală conțin anumite prevederi specifice fiecărei țări.

Sistemul german nu conține norme exprese privind excluderea pobelor. Totuși, normele prevăd competența instanței de a respinge demersul privind administrarea unei probe dacă există interzicerea expresă în conținutul normei procesuale. La fel, solicitarea de administrare a probei poate fi respinsă doar dacă se va constata că proba este una excedentă din perspectiva notorietății faptului , sau dacă fapta care urmează a fi probată nu are importanță pentru luarea hotărârii , sau faptul este deja probat. Solicitarea privind administrarea probei poate fi respinsă dacă mijlocul de probă este inutilizabil sau imposibil de realizat. În sfârșit, cererea de administrare a probei poate fi respinsă dacă a fost înaintată pentru tergiversarea procesului.[8]

Procedura olandeză prevede că în cazul în care la faza de urmărire penală au fost încălcate prevederile legii procedurale, încălcări care nu pot fi remediate, iar legea nu prevede expres o sancţiune, instanţa poate dispune: a) reducerea pedepsei de o manieră direct proporţională cu încălcarea procedurală, în măsura în care vătămarea sau prejudiciul produs pot fi compensate astfel; b) neutilizarea probelor obţinute cu încălcarea dispoziţiilor procedurale; c) respingerea acuzaţiei, dacă erorile sau omisiunile procedurale afectează dreptul la un proces echitabil.[9]

În procedura franceză principiul libertăţii probelor admite dovedirea vinovăției  prin orice mijloace de probă, cu excepţia cazurilor în care legea dispune altfel. Există și unele condiții de admisibiliate a probei: legalitatea și loialitatea. Procedura franceză utilizează sistemul nulităților actelor care duc la inadmisibilitatea probelor [10].

În procedura italiană, la fel, este prevăzută sancţiunea neutilizării probei care a fost obţinută cu încălcarea prevederilor legale. În acelaşi timp, caracterul inutilizabil al probei poate fi invocat din oficiu de către instanţa de judecată la orice etapă a procedurii.[11]

Regulile federale SUA prevăd excluderea probei dacă administrarea a cauzat încălcarea drepturilor fundamentale, dar și în alte cazuri când regulile procedurale o prevăd [12].

În procedura română, la fel, atât probele obținute prin tortură și probele derivate, cât și probele obținute în mod ilegal nu pot fi folosite în cadrul procesului penal. Nulitatea actului prin care s-a dispus sau s-a autorizat administrarea unei probe, ori prin care aceasta a fost administrată determină excluderea probei. Probele derivate se exclud dacă au fost obținute în mod direct din probele obținute ilegal și nu puteau fi obținute în alt mod.[13]

În acest aspect, Curtea Constituțională a României a menționat că o probă nu poate fi obţinută nelegal decât dacă mijlocul de probă şi/sau procedeul probatoriu prin care este obţinută este nelegal, aceasta presupunând nelegalitatea dispunerii, autorizării sau administrării probei. Or, nelegalitatea acestora este sancţionată de prevederile art. 102 alin. (3) din C.pr.pen., prin aplicarea regimului nulităţii absolute sau relative. Aceasta deoarece nulităţile, aşa cum sunt ele reglementate la art. 280 – 282 din C.pr.pen., privesc doar actele procedurale şi procesuale, adică mijloacele de probă şi procedeele probatorii, şi nicidecum probele în sine, care nu sunt decât elemente de fapt. Prin urmare, este firească aplicarea regimului nulităţilor, conform art. 102 alin. (3) din C.pr.pen., doar actelor prin care s-a dispus sau s-a autorizat proba sau actelor prin care s-a administrat aceasta. Doar aceste acte pot fi lovite de nulitate absolută sau relativă, aceasta din urmă presupunând o încălcare a drepturilor unui participant la procesul penal, ce nu poate fi înlăturată altfel decât prin excluderea probei astfel obţinute din procesul penal [14].

5. Normele procesual penale și jurisprudența internă în materia exluderii probelor

Normele procesuale impun necesitatea exluderii probelor din materialele cauzei de către procuror în cazul în care acestea sunt obţinute contrar prevederilor legale şi cu încălcarea drepturilor bănuitului, învinuitului. Potrivit art. 290 din C.pr.pen.  acestea sunt excluse printr-o ordonanţă motivată. Probele excluse din dosar se păstrează în arhiva procuraturii.

La fel, excluderea probelor poate fi decisă indirect de către judecătorul de instrucție în temeiul art. 313 alin. (5) din C.pr.pen. prin declararea nulitătii actului sau acţiunii procesuale atacate. În mod firesc, odată constatată nulitatea actului prin care a fost administrată proba, aceasta devine invalidă.

Aparent normele procesuale sunt clare în acest aspect și nu sunt condiții de interpretări dualiste. Totuși, în activitatea practică erau întâlnite cazuri când în dosare transmise în instanță se păstrau probele excluse. Această situație a fost dezlegată de către Curtea Constituțională. Criticile de neconstituționalitate vizau textul „se exclud din dosar” de la alin. (1) al art. 94 din C.pr.pen. Autorul pretindea că ambiguitatea textului de lege contestat, nu obligă procurorul de a exclude probele, iar aceasta induce instanţei de judecată concluzia vinovăţiei acuzatului în baza unor probe ilegale. Examinând cauza, Curtea a menţionat în primul rând că, în pofida opiniei autorului excepţiei, care a solicitat excluderea unor probe din materialele dosarului în şedinţa preliminară de judecare a cauzei penale, o asemenea solicitare excede procedurii respective, în cadrul căreia se verifică doar pertinenţa probelor .

Curtea a arătat, în continuare, că în funcţie de etapa la care se constată inadmisibilitatea probei, aplicarea acestei dispoziţii în privinţa unei cauze concrete determină două variante posibile de excludere a probei. Astfel, urmează a fi excluse din dosarul cauzei penale, cu înlăturarea fizică din conţinutul său, probele inadmisibile care au fost catalogate astfel la faza urmăririi penale. Pe de altă parte, inadmisibilitatea probei stabilită la etapa judecării cauzei penale impune doar o obligaţie a instanţei de a nu ţine cont de ea la adoptarea deciziei sale. Astfel, atunci când dovezile furnizate nu pot conduce la formarea unei convingeri ferme şi concordante cu privire la vinovăţia persoanei acuzate, instanţa de judecată trebuie să aplice principiul in dubio pro reo, potrivit căruia orice dubiu profită inculpatului[15] .

6. Excluderea și distrugerea probelor administrate la faza de urmărire penală

În mod firesc, excluderea probelor impune neprezentarea acestora instanței de judecată, cu scopul de a  nu admite influențarea propriei convingeri a judecătorului. Însă, acest fapt nu impune nimicirea fizică a probelor . Totuși, o probă exclusă din dosar poate fi examinată, dacă instanța va accepta solicitarea altei părți , fie proba poate fi examinată în cadrul altui dosar de acuzare a persoanei care a administrat-o, de examplu în caz de tortură.

Pe de altă parte, proba distrusă fizic, evident, pierde orice funcționalitate. Prin urmare, distrugerea fizică a unei probe excluse din dosar, la modul practic, nu produce vreun beneficiu în procesul de stabilire a adevărului, în cazul în care proba exclusă va fi păstrată în condiții de siguranță.  Totuși , se pare,  că în activitatea practică , interpretarea este neuniformă. O asemenea interpretare neuniformă este condiționată de prevederile art. 132⁵ alin (5) din C.pr.pen. potrivit cărora în cazul în care constată că măsura s-a efectuat cu încălcarea vădită a drepturilor şi libertăţilor omului sau ofiţerul de investigaţii a acţionat cu depăşirea prevederilor ordonanţei/încheierii de autorizare, procurorul sau judecătorul de instrucţie declară nul procesul-verbal şi dispune prin ordonanţă/încheiere nimicirea imediată a purtătorului material de informaţii şi a materialelor acumulate pe parcursul efectuării măsurii speciale de investigaţii.

Pe de altă parte, prevederile alin.(15) art.132⁹ C.pr.pen. care  prevedeau că după finalizarea  perioadei de autorizare a interceptării şi înregistrării  judecătorul de instrucţie decide care din comunicările înregistrate urmează a fi nimicite, au fost declarate neconstituționale. Curtea a menționat  că în pofida faptului că norma legală din alin.(15) art.132⁹ C.pr.pen. satisface cerințe cu privire la respectarea standardului calității legii și cele cu privire la legitimitatea scopului urmărit, sunt defecte în ceea ce privește existența unui echilibru corect între principiile concurente (dreptul la un proces echitabil și dreptul la respectarea vieții private al altor persoane). În concordanță cu jurisprudența CtEDO [16] , Curtea Constituțională a notat  că articolul 132⁹ alin. (15) din C.pr. pen. nu prevede posibilitatea apărării de a participa la procesul decizional cu privire la evaluarea pertinenței informațiilor interceptate, acestea din urmă putând fi nimicite până la examinarea cauzei de către instanțele de fond, astfel fiind atribuită o protecție mai mare dreptului la respectarea vieții private al altor persoane și interesului judecării cu celeritate a procesului penal, în defavoarea drepturilor la un proces echitabil și la apărare ale acuzatului.[17]

Așadar , actualmente o normă procesual penală prevăzută în art 132⁵ alin (5) care  indică la atribuțiile procurorului sau judecătorului de instrucţie de adeclara nul procesul-verbal şi dispune prin ordonanţă/încheiere nimicirea imediată a purtătorului material de informaţii şi a materialelor acumulate pe parcursul efectuării măsurii speciale de investigaţii, contrazice în opinia noastră raționamentelor expuse de către Curtea Constituțională.

Concluzie

Statutul procurorului în procesul penal nu poate fi echivalat cu o simplă parte în proces , acesta având anumite obligații pozitive constituționale de a contribui la asigurarea echității procesului și la stabilirea circumstanțelor obiective ale cauzei. Acest fapt impune procurorului obligația de a asigura respectarea și a principiului ,,egalității armelor” la faza de urmărire penală, inclusiv în materia probatoriului penal.

Dreptul procurorului sau ofițerului de urmărire penală de a beneficia de probele administrate la faza de urmărire penală aparține, în mod firesc, și apărării. Renunțarea la aceste probe nu poate fi acceptată dacă apărarea susține necesitatea aducerii acestora în fața instanței. Regula ,potrivit căreia de proba prezentată de o parte poate beneficia partea opusă  urmează a fi aplicată și la faza de urmărire penală, dat fiind faptul că proba odată administrată de către partea acuzării capătă un statut de interes public.

În acest sens, nimicirea imediată a purtătorului material de informaţii şi a materialelor fără punerea la dispoziția apărării a acestor materiale nu asigură pe deplin respectarea principiului egalității armelor și, implicit, a dreptului la un proces echitabil.

* Acest articol a fost publicat în: Revista Procuraturii Republicii Moldova, nr.8/2021

[1]  A se vedea spre ex: CtEDO, Neumeister c. Austriei, 27 iunie 1968; Dombo Beheer c. Olandei, 27 octombrie 1993; Bulut c. Austriei,  22 februarie 1996; De Haes et Gijsels c. Belgiei, 24 februarie 1997; Guillemont v. Franţei, 20 decembrie 2005.
[2] CtEDO Ankeil v. Elveţia, hotărârea din 23 octombrie 1996; Curtea Europeană a Drepturilor Omului, cauza Kress v. Franţa, hotărârea din 7 iunie 2001.
[3] Corneliu Bârsan. Op.cit. p.511.
[4] Ibidem  p.513.
[5] Ibidem p.512.
[6] CtEDO , Bulut c. Austriei,  22 februarie 1996.
[7] CtEDO, Matanović c. Croației, 4 aprilie 2017
[8]  Par. 244 alin (3/1 ) din CPP  german
[9]  Art 359 a alin.(1) CPP olandez
[10] Articolul 427 din CPP  francez )
[11] Art. 191 alin.(1)  din CPP italian
[12] Regula 103. Deciziile luate de instanță cu privire la probe
[13] Art. 102.)din CPP Român
[14] Decizia nr. 383/2015 a Curţii Constituţionale a României
[15] DCC. De inadmisibilitate a sesizării nr.56g/2018 privind excepţia de neconstituţionalitate a unor prevederi dinarticolul 94 alin.(1) din Codul de procedură penală(excluderea probelor din dosarul penal) (nr. 47  din  22 mai 2018)
[16] (Dumitru Popescu v. România [nr. 2], 26 aprilie 2007, § 78), Janatuinen v. Finlanda, 8 decembrie 2009, § 45), ș.a.
[17] HCC  Privind excepția de neconstituționalitate a articolului 132⁹ alin. (12) și alin. (15) din Codul de procedură penală (nr.31 din 23 septembrie 2021)