Dr. Vitalie Stati

Dr. Dorina Gurev

Dr. Gheorghe Reniță

La 15.12.2021 la Secretariatul Parlamentului Republicii Moldova a fost înregistrat cu nr. 394 Proiectul de lege pentru modificarea Codului penal al Republicii Moldova [1] (în continuare – Proiectul). Răspunzând solicitării Comisiei juridice, numiri și imunități a Parlamentului Republicii Moldova de a ne expune asupra acestui proiect, în cele ce urmează vom prezenta poziția cu privire la Proiect.

Astfel, în art. I al Proiectului se propune ca art. 126 din Codul penal să fie modificat după cum urmează:

la alineatul (1), sintagma „20 de salarii medii lunare pe economie prognozate” să fie substituită cu sintagma „40 de salarii medii lunare pe economie prognozate” [1];

la alineatul (1¹)  sintagma „40 de salarii medii lunare pe economie prognozate” să fie substituită cu sintagma „100 de salarii medii lunare pe economie prognozate” [1].

În art. II al Proiectului se propune ca art. 190 din Codul penal să fie modificat după cum urmează:

„(1) Acţiunea premeditată de dobândire ilicită a averii străine, prin inducerea cu bună știință a persoanei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, folosind nume sau calităţi mincinoase, soldată cu transmiterea injustă a bunului către făptuitor sau către o altă persoană și îmbogățire nejustificată,

se pedepseşte cu amendă în mărime de la 550 la 1000 unităţi convenţionale sau cu muncă neremunerată în folosul comunităţii de la 120 la 240 de ore, sau cu închisoare de până la 3 ani.

(2) Aceeași acțiune săvârşită:

a) cu folosirea de documente, înscrisuri sau date vădit false;
b) de două sau mai multe persoane;
c) cu folosirea situaţiei de serviciu,

se pedepseşte cu amendă în mărime de la 850 la 1350 unităţi convenţionale sau cu închisoare de la 1 la 5 ani, în ambele cazuri cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la 3 ani.

(3) Acţiunile prevăzute la alin. (1) sau (2), săvârșite în scopul dobândirii bunurilor de patrimoniu cultural naţional mobil, din siturile arheologice sau din zonele cu potenţial arheologic,

se pedepseşte cu amendă în mărime de la 1850 la 2350 unităţi convenţionale sau cu închisoare de la 4 la 7 ani, în ambele cazuri cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la 5 ani.

(4) Acţiunile prevăzute la alin. (1)-(3) săvârşite de un grup criminal organizat sau de o organizaţie criminală,

se pedepseşte cu închisoare de la 4 la 8 ani cu (sau fără) amendă în mărime de la 1350 la 3350 unităţi convenţionale.

(5) Acţiunile prevăzute la alin. (1)-(4) săvârşite în proporţii mari,

se pedepsesc cu închisoare de la 4 la 10 ani cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la 5 ani.

(6) Acţiunile prevăzute la alin. (1)-(4) săvârşite în proporţii deosebit de mari,

se pedepsesc cu închisoare de la 5 la 12 ani cu privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate pe un termen de până la 5 ani” [1].

În analiza care va urma, vor fi examinate, în primul rând, amendamentele propuse pentru art. 126 din Codul penal.

În conformitate cu alin. (4) art. 71 al Legii nr. 100 din 22.12.2017 cu privire la actele normative, „la interpretarea actului normativ se ţine cont de nota informativă care a însoţit proiectul actului normativ respectiv şi de alte documente care permit identificarea voinţei autorităţii publice care a adoptat, a aprobat sau a emis actul normativ” [2]. Având în vedere această prevedere, este important să aflăm argumentele autorilor Proiectului, care se conțin în nota informativă care însoțește Proiectul.

În respectiva notă informativă atrag atenția următoarele cuvinte: „În unele cazuri pedepsele aplicate pentru infracțiunile contra patrimoniului în proporții mari și deosebit de mari, reieșind din proporțiile stabilite la art. 126 CP sunt prea aspre și nu corespund gravității pericolului social al faptei comise. Modificarea cuantumului proporțiilor de la art. 126 CP va micșora numărul de infracțiuni grave și deosebit de grave, respectiv pedepsele cu închisoare aplicate pentru faptele infracționale contra patrimoniului. Modificările propuse vor decriminaliza unele infracțiuni, vor clasifica unele fapte din infracțiuni grave și deosebit de grave în infracțiuni ușoare și mai puțin grave din diferite capitole ale codului penal. Astfel organele de urmărire penală se vor concentra mai cu seamă la cercetarea infracțiunilor de proporții, va exista o altă prioritare”. [3]

Întâi de toate, pe ce se bazează afirmația „În unele cazuri pedepsele aplicate pentru infracțiunile contra patrimoniului în proporții mari și deosebit de mari, reieșind din proporțiile stabilite la art. 126 CP sunt prea aspre și nu corespund gravității pericolului social al faptei comise” [3]? Au fost efectuate studii care confirmă această afirmație ori afirmația în cauză se întemeiază pe percepțiile subiective ale autorilor Proiectului? Pentru ca afirmația analizată să fie credibilă, recomandăm autorilor Proiectului să prezinte date mai convingătoare. În acest plan, este de menționat că, potrivit alin. (1) art. 25 al Legii nr. 100 din 22.12.2017 cu privire la actele normative, „elaborarea proiectelor actelor normative este precedată, în funcţie de importanţa şi complexitatea proiectelor respective, de efectuarea studiilor de cercetare în scopul fundamentării necesităţii sau lipsei acesteia privind iniţierea elaborării unui act normativ. Studiile de cercetare se efectuează pentru cunoaşterea temeinică a realităţilor social-economice ce urmează a fi reglementate, a cadrului normativ relevant, a reglementărilor similare în legislaţia altor state, inclusiv a ţărilor Uniunii Europene” [2].

În același sens, în literatura de specialitate s-a subliniat că „[î]n vederea fundamentării soluțiilor legislative, inițiatorul proiectului de lege trebuie să realizeze o activitate de documentare și analiză științifică, pentru cunoașterea temeinică a realităților economico-sociale care urmează să fie reglementate, a istoricului legislației din acel domeniu, precum și a reglementărilor similare din legislația străină, a jurisprudenței în materie a Curții Constituționale, a Curții Europene a Drepturilor Omului, a instanțelor naționale, precum și doctrina juridică. Totodată, inițiatorul trebuie să se asigure că soluțiile propuse sunt compatibile cu reglementările dreptului european în materie, cu tratatele internaționale, inclusiv cu cele în materia drepturilor fundamentale la care […] [statul] este parte”. [4, p. 647]

Ținând cont de importanţa amendamentelor propuse pentru art. 126 din Codul penal, pe care o subliniază chiar autorii acestuia, considerăm imperioasă efectuarea unui studiu de cercetare în scopul fundamentării necesităţii modificării art. 126 din Codul penal.

În alt context, ridică semne de întrebare o altă afirmație din nota informativă la Proiect: „Modificarea cuantumului proporțiilor de la art. 126 din Codul penal va micșora numărul de infracțiuni grave și deosebit de grave, respectiv pedepsele cu închisoare aplicate pentru faptele infracționale contra patrimoniului” [3]. Dacă scopul declarat al autorilor Proiectului este de a reduce numărul de pedepse cu închisoare aplicate pentru faptele infracționale contra patrimoniului, de ce atunci în Proiect, în calitate de pedeapsă principală pentru escrocheria săvârșită în proporții mari sau deosebit de mari, este stabilită doar pedeapsa cu închisoare? Or, privarea de dreptul de a ocupa anumite funcţii sau de a exercita o anumită activitate constituie, în sensul variantei de Proiect a alin.(5) și (6) art. 190 din Codul penal, nu o alternativă față de pedeapsa cu închisoare, ci o pedeapsă care suplimentează pedeapsa cu închisoare. Din textul Codului penal nu reiese că, de exemplu, amenda nu poate fi stabilită ca pedeapsă pentru infracțiunile grave sau deosebit de grave. Este firesc ca o asemenea pedeapsă să nu fie stabilită pentru anumite infracțiuni (de exemplu, pentru omor, vătămarea intenţionată gravă a integrităţii corporale sau a sănătăţii, viol, act terorist etc.). Însă, în ceea ce privește escrocheria și alte infracțiuni non-violentale contra patrimoniului, nu există impedimente pentru stabilirea amenzii ca alternativă pentru pedeapsa cu închisoare. Mai mult, potrivit alin. (3) art. 64 din Codul penal, „mărimea amenzii pentru persoanele fizice se stabileşte în limitele de la 500 la 3000 unităţi convenţionale, iar pentru infracţiunile săvârşite din interes material – până la 20000 unităţi convenţionale (evid. ns.), luându-se ca bază mărimea unităţii convenţionale la momentul săvârşirii infracţiunii. […].” Așadar, în corespundere cu legea penală în vigoare, amenda, stabilită pentru o infracţiune săvârşită din interes material poate avea mărimea de până la 1.000.000 de lei. În prezența unor motive întemeiate, legiuitorul poate oricând să majoreze acest plafon.

De asemenea, ridică semne de întrebare o altă afirmație din nota informativă la Proiect: „Modificările propuse vor decriminaliza unele infracțiuni, vor clasifica unele fapte din infracțiuni grave și deosebit de grave în infracțiuni ușoare și mai puțin grave din diferite capitole ale Codului penal” [3]. Efectul modificărilor, propuse în Proiect, nu poate fi în toate cazurile cel de „decriminalizare a unor infracțiuni” (a se citi – „dezincriminare a unor fapte”). Respectând precizia, este mai potrivit să afirmăm că, în rezultatul adoptării Proiectului:

‒ faptele săvârșite, care (conform legii penale în vigoare) presupun proporțiile mari în calitate de condiție prevăzută de alineatul (1) al articolului corespunzător, vor trece din sfera ilicitului penal în sfera ilicitului contravențional;

‒ faptele săvârșite, care (conform legii penale în vigoare) presupun proporțiile mari în calitate de condiție prevăzută de alte alineate ale articolului corespunzător, vor fi calificate nu în baza acestor alineate, dar în baza fie a alineatului (1) al articolului corespunzător, fie (în ipoteza cauzării unor daune în proporții considerabile) a alineatului (2) al articolului corespunzător.

În context subliniem că, modificarea cuantumului proporțiilor de la art. 126 din Codul penal va avea un impact nu doar în privința infracțiunilor contra patrimoniului, ci și în privința altor infracțiuni. Acest aspect trebuie avut în vedere de către autorul Proiectului.

În partea specială a Codului penal atestăm mai multe cazuri în care proporțiile mari și/sau proporțiile deosebit de mari sunt specificate în calitate de condiție prevăzută de alineatul (1) al articolului corespunzător. Astfel de articole sunt plasate nu doar în Capitolul VI „Infracțiuni contra patrimoniului” din partea specială a Codului penal. Însă, ceea ce este mai important, nu toate aceste articole din Codul penal presupun existența în Codul contravențional a unei norme complementare, în care ar fi prevăzută răspunderea pentru o faptă ce este similară infracțiunii corespunzătoare, dar care are un grad mai redus de pericol social.

În parametrii anului curent, conform legii în vigoare, proporțiile mari reprezintă suma care depășește 198 000 lei, iar proporțiile deosebit de mari reprezintă suma care depășește 396 000 lei.[1] Luând în considerare acest aspect, atenționăm că, în ipoteza cauzării unor daune a căror mărime nu depășește limita de 198 000 lei ori, respectiv, a unor daune a căror mărime nu depășește limita de 396 000 lei:

fapta este sancționată contravențional numai în unele ipoteze prevăzute de:

– art. 241¹ din Codul penal, care este complementar doar în parte cu art. 263¹ din Codul contravențional. Astfel, doar în cazul în care persoana care practică activitatea financiară fără înregistrare şi/sau fără autorizare (licenţiere), în modul prevăzut de legislaţie este totodată și organizator al structurii financiare, aceasta poate fi supusă răspunderii conform art. 263¹ din Codul contravențional. În celelalte cazuri, dacă mărimea daunelor cauzate nu depășește limita de 198 000 lei, nu poate fi aplicată răspunderea contravențională;

– art. 250 din Codul penal, care este complementar doar în parte cu alin. (2) art. 284 din Codul contravențional. Astfel, alin. (2) art. 284 din Codul contravențional se aplică doar în cazul de punere în circulaţie a producției alcoolice nemarcate cu timbru de acciz sau marcate cu timbru de acciz fals. În celelalte cazuri, dacă mărimea daunelor cauzate nu depășește limita de 198 000 lei, nu poate fi aplicată răspunderea contravențională;

– art. 245 din Codul penal, care este complementar doar în parte cu alin. (2), (3) și (5) art. 303 din Codul contravenţional. Astfel, art. 303 din Codul contravenţional se aplică în cazul: includerii în prospectul ofertei publice a valorilor mobiliare a unor date neveridice sau incomplete, precum şi ascunderea unor date relevante, care trebuiau să fie incluse în prospect, potrivit cerinţelor legislaţiei (alin.(2)); neefectuării, pe parcursul desfăşurării ofertei publice primare ori secundare, a modificărilor şi completărilor necesare în prospectul ofertei publice şi în alte documente prezentate pentru înregistrarea ofertei, în cazul depistării unor necorespunderi a acestor documente cerinţelor legislaţiei (alin.(3)); prezentării datelor eronate sau incomplete în darea de seamă asupra rezultatelor emisiunii valorilor mobiliare prin ofertă publică (alin.(5)). În celelalte cazuri, dacă mărimea daunelor cauzate nu depășește limita de 198 000 lei, nu poate fi aplicată răspunderea contravențională;

– art. 252 din Codul penal, care este complementar doar în parte cu art. 288 din Codul contravențional. Astfel, art. 288 din Codul contravenţional se aplică în cazul tăinuirii de administratorul provizoriu a documentelor activităţii economice şi a documentelor de evidenţă contabilă. În celelalte cazuri, dacă mărimea daunelor cauzate nu depășește limita de 198 000 lei, nu poate fi aplicată răspunderea contravențională;

– art. 255 din Codul penal, care este complementar doar în parte cu alin. (6) art. 91¹, pct. 1), 2) și 10) art. 273 și lit. d) alin. (3) art. 344 din Codul contravențional. Astfel, alin. (6) art. 91¹ din Codul contravențional se aplică în cazul plasării pe piaţă a produselor din tutun și a produselor conexe care conţin elemente de prezentare şi etichetare false, înşelătoare sau care pot crea impresii eronate despre caracteristicile, efectele asupra sănătăţii, riscurile şi emisiile acestor produse, care sugerează că un anumit produs din tutun sau produs conex este mai puţin dăunător decât altele sau are efecte vitalizante, energizante, vindecătoare, de întinerire, naturale, organice, alte efecte benefice asupra sănătății sau modului de viață ori se referă la miros, gust, prezenţa ori absenţa aromelor şi/sau a altor aditivi. De asemenea, art. 273 din Codul contravenţional poate fi aplicat doar în cazul încălcării de către întreprinderile comerciale şi de alimentaţie publică, indiferent de tipul de proprietate şi forma juridică de organizare, precum şi de către persoanele fizice care practică comerţul, a regulilor de comerţ manifestată prin: înşelarea cumpărătorilor la măsurat, la cântar, la achitare (pct. 1)); comercializarea mărfurilor fără indicarea datei fabricării şi a termenului de valabilitate, comercializarea mărfurilor cu termenul de valabilitate expirat, modificarea termenului de valabilitate indicat pe produs, pe etichetă, pe ambalaj sau în documentaţia de însoţire (pct. 2)); comercializarea prin înşelăciune a unui produs neprevăzut în contract (pct. 10)). În fine, lit. d) alin. (3) art. 344 din Codul contravenţional se aplică în cazul utilizării de către comerciant a practicilor comerciale înşelătoare care denaturează sau sunt susceptibile să denatureze în mod esenţial comportamentul economic al consumatorului mediu la care ajung sau căruia li se adresează ori al membrului mediu al unui grup, în cazul când practicile comerciale sunt adresate unui anumit grup de consumatori. În celelalte cazuri, dacă mărimea daunelor cauzate nu depășește limita de 198 000 lei, nu poate fi aplicată răspunderea contravențională;

fapta nu este sancționată contravențional, deoarece nu se regăsește nici într-o normă care să fie complementară cu art. 242, 245², 245⁸, 245⁹, alin. (2) și (3) art. 245¹², 246, 259, 260², 260³, 260⁴, 260⁶, 261¹, 281, 329, 378, 380 sau 382 din Codul penal.

Considerăm că în eventualitatea modificării art. 126 din Codul penal, propuse în Proiect, în practică situația se va agrava semnificativ, deoarece numărul refuzurilor de pornire a urmării penale din motiv că nu sunt întrunite elementele componenței de infracțiune, adică lipsa urmării prejudiciabile ca semn al laturii obiective, se va mări considerabil. Or, în parametrii anului curent, în varianta propusă în Proiect, proporțiile mari ar urma să reprezinte suma care depășește 396 000 lei, iar proporțiile deosebit de mari ar urma să reprezinte suma care depășește 990 000 lei.

Pe cale de consecință, recomandăm autorilor Proiectului ca odată cu modificarea art. 126 din Codul penal să vină cu propuneri de modificare a întregului cadru normativ aferent (penal și/sau contravențional), astfel încât să nu fie promovată impunitatea pentru unele fapte care comportă pericol social. În context, este de menționat că există un șir de publicații științifice în care se fac recomandări de lege ferenda în vederea modificării corespunzătoare a unor norme din Capitolul XI „Infracțiuni informatice și infracțiuni în domeniul telecomunicațiilor” din partea specială al Codului penal.[2] În cazul în care Comisia juridică, numiri și imunități a Parlamentului Republicii Moldova va fi interesată de identificarea soluțiilor legislative (penale și/sau contravenționale) aferente problematicii puse în discuție, la solicitare, mediul academic este dispus să formeze un grup de lucru pentru elaborarea propunerilor de rigoare.

În altă privință, ar fi recomandabil ca autorii Proiectului să prezinte o argumentare suplimentară în sprijinul cuantumului propus pentru proporțiile mari și cele deosebit de mari. Cu alte cuvinte, de ce în Proiect se propune ca în alin. (1) art. 126 din Codul penal, sintagma „20 de salarii medii lunare pe economie prognozate” să fie substituită anume cu sintagma „40 de salarii medii lunare pe economie prognozate”? De ce nu cu sintagma „30 de salarii medii lunare pe economie prognozate” sau cu sintagma „50 de salarii medii lunare pe economie prognozate”? De asemenea, de ce în Proiect se propune ca în alin. (1¹) art. 126 din Codul penal, sintagma „40 de salarii medii lunare pe economie prognozate” să fie substituită anume cu sintagma „100 de salarii medii lunare pe economie prognozate”? De ce nu cu sintagma „70 de salarii medii lunare pe economie prognozate” sau cu sintagma „150 de salarii medii lunare pe economie prognozate”? S-au efectuat calcule care ar justifica cuantumul propus în Proiect pentru proporțiile mari și cele deosebit de mari?

În pofida carențelor semnalate supra, nu punem la îndoială că modificările, propuse în Proiect, vor avea un efect de atenuare a tratamentului sancționator în raport cu o parte dintre infracțiunile săvârșite, precum și de „descongestionare” a sistemului de justiție penală. Drept urmare, ne exprimăm susținerea, de principiu, pentru modificările care vizează art. 126 din Codul penal, propuse în Proiect.

În subsecvent, modificarea cuantumului proporțiilor de la art. 126 din Codul penal va permite persoanelor învinuite și, respectiv, persoanelor condamnate să solicite aplicarea legii penale mai favorabile în baza art. 10 (efectul retroactiv al legii penale) și, corespunzător, art. 10¹ (aplicarea legii penale mai favorabile în cazul pedepselor definitive) din Codul penal. Autorii Proiectului trebuie să aibă în vedere și acest aspect.

În continuare, vor fi examinate amendamentele propuse pentru art. 190 din Codul penal.

Anterior ne-am exprimat opinia cu privire la necesitatea remanierii art. 190 din Codul penal, determinată de calitatea redusă a amendamentelor operate prin Legea nr. 179 din 26.07.2018 pentru modificarea unor acte legislative[3] (în continuare – Legea nr. 179/2018). Amintim că, prin această lege: în dispoziția alin. (1) art. 190 din Codul penal, textul „înşelăciune sau abuz de încredere” a fost substituit cu textul „inducerea în eroare a unei sau a mai multor persoane prin prezentarea ca adevărată a unei fapte mincinoase sau ca mincinoasă a unei fapte adevărate, în privința naturii, calităților substanțiale ale obiectului, părților (în cazul în care identitatea acestora este motivul determinant al încheierii actului juridic) actului juridic nul sau anulabil, ori dacă încheierea acestuia este determinată de comportamentul dolosiv sau viclean care a produs daune considerabile”; în dispoziția alin. (2) art. 190 din Codul penal, litera c) „cu cauzarea de daune în proporţii considerabile” a fost exclusă.

În legătură cu calitatea prevederilor art. 190 din Codul penal, a fost sesizată Curtea Constituțională. Drept urmare, au fost adoptate: Decizia Curții Constituționale nr. 126 din 15.11.2018 de inadmisibilitate a sesizării nr. 152g/2018 privind excepția de neconstituționalitate a unor  prevederi din articolul 190 alin. (1) din Codul penal [5]; Decizia Curții Constituționale nr. 45 din 18.05.2020 de inadmisibilitate a sesizărilor nr. 226g/2019 și nr. 6g/2020 privind excepția de neconstituționalitate a articolului 190 alin. (1) din Codul penal (claritatea infracțiunii de escrocherie) [6]; Decizia Curții Constituționale nr. 109 din 29.09.2020 de inadmisibilitate a sesizării nr. 121g/2020 privind excepția de neconstituționalitate a articolului 190 alin. (1) din Codul penal (claritatea infracţiunii de escrocherie [2]) [7]. În toate aceste cazuri, instanța de contencios constituțional a declarat că alin. (1) art. 190 din Codul penal corespunde prevederilor Constituției. Cu toate acestea, în teoria și practica dreptului penal nu contenesc polemicile cu privire la imprevizibilitatea și lipsa de claritate a acestei norme penale.

Toate acestea demonstrează rezonanța socială sporită a subiectului abordat în cadrul Proiectului. Din acest punct de vedere, este binevenită intenția autorilor Proiectului de a opera modificări în dispoziția art. 190 din Codul penal.

În special, merită apreciere intenția de a exclude din dispoziția alin. (1) art. 190 din Codul penal textul „în privința naturii, calităților substanțiale ale obiectului, părților (în cazul în care identitatea acestora este motivul determinant al încheierii actului juridic) actului juridic nul sau anulabil, ori dacă încheierea acestuia este determinată de comportamentul dolosiv sau viclean”. Acest text constituie rezultatul „împrumutării” anumitor teze din art. 216-218, 227 și 228 din Codul civil. În acest fel, „alin. (1) art. 190 din Codul penal a recepționat nu doar terminologia caracteristică Codului civil, dar și conținutul juridic al respectivilor termeni utilizați în Codul civil, precum și efectele juridice pe care le implică aplicarea normelor care conțin astfel de termeni. Datorită acestui fapt, în opinia noastră, aplicarea art. 190 din Codul penal este condiționată necesarmente de declararea prealabilă, în modul stabilit de lege, a nulității actului juridic, în legătură cu care a fost săvârșită escrocheria. Doar o asemenea declarare deschide calea aplicării art. 190 din Codul penal. Cu alte cuvinte, declararea prealabilă – judiciară sau amiabilă – a nulității actului juridic, în legătură cu care a fost săvârșită escrocheria, constituie situația premisă de drept ce caracterizează infracțiunile prevăzute la art. 190 din Codul penal. Această situație premisă reprezintă una dintre caracteristicele obligatorii ale infracțiunilor în cauză. În absența respectivei situații premisă, lipsește temeiul de aplicare a art. 190 din Codul penal” [8].

O asemenea stare de lucruri complică mult procesul de aplicare a art. 190 din Codul penal. Tocmai de aceea, susținem inițiativa autorilor Proiectului de a exclude din dispoziția alin. (1) art. 190 din Codul penal textul „în privința naturii, calităților substanțiale ale obiectului, părților (în cazul în care identitatea acestora este motivul determinant al încheierii actului juridic) actului juridic nul sau anulabil, ori dacă încheierea acestuia este determinată de comportamentul dolosiv sau viclean”.

În schimb, în pct. 26 din Decizia Curții Constituționale nr. 126 din 15.11.2018 se notează că: „[…] sarcina de a constata dacă fapta imputată persoanei constituie un „dol penal” îi revine, în ultimă instanţă, judecătorului care judecă cauza penală. De asemenea, având în vedere că în astfel de cazuri este înaintată, de regulă, şi o acţiune civilă, judecătorul care judecă cauza penală poate anula actul juridic încheiat prin dol şi poate restabili situaţia anterioară încheierii contractului. Cu alte cuvinte, nu este necesară constatarea de către o instanţă civilă a nulităţii actului juridic încheiat prin dol pentru a putea pune în mişcare o cauză penală” [5].

Din această perspectivă, în ipoteza în care judecătorul care judecă cauza penală constată, la pronunțarea sentinței, că actul juridic încheiat nu este nul sau anulabil, ci unul valabil, atunci rezultă că a fost pornită în mod ilegal o cauză penală în baza art. 190 din Codul penal. De la începerea urmării penale și până la pronunțarea sentinței poate trece mai mult timp. În aceste condiții, până la pronunțarea sentinței, este posibilă încălcarea mai multor drepturi fundamentale ale persoanei, spre exemplu, prin aplicarea măsurilor preventive, prin efectuarea unor măsuri procesuale etc. În acest sens, un exemplu elocvent îl constituie cauzele Moldoveanu v. Republica Moldova (hotărârea din 14.09.2021) [9] și O.P. v. Republica Moldova (hotărârea din 26.10.2021) [10]. În ambele cazuri, Curtea a constatat încălcarea art. 5 din Convenția Europeană a Drepturilor Omului pentru dispunerea măsurii de arest preventiv în lipsa unei bănuieli rezonabile de comitere a unei infracțiuni, în speță, a infracțiunii de escrocherie (în prima cauză viza un contract de împrumut).

Pentru evitarea unor noi condamnări a Republicii Moldova de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului este indispensabilă trasarea unei limite clare de intervenție a dreptului penal atunci când se pretinde că ar fi fost comisă o infracțiune. Altfel spus, să fie posibilă delimitarea răspunderii civile (i.e. sancțiunea nulității actului juridic) de cea penală, ținându-se cont de principiul dreptului penal – ultima ratio.

Un alt aspect salutabil este intenția autorilor Proiectului de a exclude sintagma „care a produs daune considerabile” din dispoziția alin. (1) art. 190 din Codul penal. Această sintagmă, care a apărut în dispoziția dată în rezultatul adoptării Legii nr. 179/2018, a generat o lacună în legea penală. La concret, nu poate fi aplicat nici alin. (1) art. 190 din Codul penal, nici art. 105 din Codul contravențional, dacă sunt întrunite următoarele trei condiții: 1) mărimea prejudiciului cauzat depăşeşte 20 % din cuantumul salariului mediu lunar pe economie prognozat, aprobat de Guvern pentru anul în curs la data săvârșirii faptei[4]; 2) mărimea prejudiciului cauzat nu depăşește 20 de salarii medii lunare pe economie prognozate, stabilite prin hotărârea de Guvern în vigoare la momentul săvârșirii faptei; 3) prejudiciul cauzat nu are un caracter considerabil. Aplicarea, în prezența acestor trei condiții, a alin. (1) art. 190 din Codul penal sau a art. 105 din Codul contravențional ar însemna aplicarea prin analogie a legii penale sau a legii contravenționale. O astfel de aplicare a legii contravenționale dincolo de conţinutul acesteia ar presupune că instanța de judecată își depășește atribuțiile, încercând să repare ceea ce poate repara doar legiuitorul.

Făcând o paranteză, trebuie să subliniem că o problemă similară se atestă în art. 191 din Codul penal, articol care stabilește răspunderea penală pentru delapidarea averii străine. Or, nu poate fi aplicat nici alin. (1) art. 191 din Codul penal, nici art. 105 din Codul contravențional, dacă sunt întrunite următoarele trei condiții: 1) mărimea prejudiciului cauzat depăşeşte 20 % din cuantumul salariului mediu lunar pe economie prognozat, aprobat de Guvern pentru anul în curs la data săvârșirii faptei; 2) mărimea prejudiciului cauzat nu depăşește 20 de salarii medii lunare pe economie prognozate, stabilite prin hotărârea de Guvern în vigoare la momentul săvârșirii faptei; 3) prejudiciul cauzat nu are un caracter considerabil. Aplicarea, în prezența acestor trei condiții, a alin. (1) art. 191 din Codul penal sau a art. 105 din Codul contravențional ar însemna aplicarea prin analogie a legii penale sau a legii contravenționale.

Spre deosebire de art. 190 din Codul penal, în cazul art. 191 din Codul penal legiuitorul a admis și o inadvertență. Mai exact, textul „care a produs daune considerabile” se conține atât în alin. (1), cât și în alin. (2) lit. c). Se atestă un paralelism legislativ. Însă, așa cum se menționează în Hotărârea Curții Constituționale nr. 2 din 30.01.2018 privind excepţia de neconstituţionalitate a unor prevederi din art. 10 pct. 4 din Legea nr. 845-XII din 3 ianuarie 1992 cu privire la antreprenoriat și întreprinderi, „[l]egea trebuie să asigure o legătură logico-juridică între dispoziţiile pe care le conţine şi să evite paralelismele legislative, care generează incertitudine şi insecuritate juridică. În procesul de legiferare este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte normative” [11].

În ipoteza în care această regulă a fost sfidată, Curtea Constituțională a declarat neconstituționale prevederile criticate (spre exemplu, a se vedea Hotărârea Curții Constituționale nr. 2 din 30.01.2018, Hotărârea Curții Constituționale nr. 6 din 19.03.2019 [12]).

În consecință, propunem completarea Proiectului. La concret, recomandăm ca art. I din Proiect să fie completat cu alin. 3 care ar avea următorul conținut:

„La articolul 191, în dispoziția alineatului (1), textul „ , care a produs daune considerabile” se abrogă.”

Această excludere este imperioasă și datorită faptului că, în art. 191 din Codul penal, daunele (în proporții) considerabile sunt menționate de două ori: în alin. (1) și la lit. c) alin. (2). Ceea ce reprezintă un paralelism în legea penală. Conform lit. d) alin. (2) art. 65 al Legii nr. 100 din 22.12.2017 cu privire la actele normative, „abrogarea intervine în următoarele cazuri: […] pentru evitarea paralelismelor în legislaţie” [2].

După această paranteză, să revenim la analiza amendamentelor propuse în Proiect pentru art. 190 din Codul penal.

Un alt avantaj al Proiectului se exprimă în prevederea de la lit. a) alin. (2) art. 190 din Codul penal: „cu folosirea de documente, înscrisuri sau date vădit false”. Includerea unei asemenea prevederi în art. 190 din Codul penal va permite prevenirea sancționării duble a folosirii de documente false. Actualmente, în practică sunt atestate cazuri de reținere a concursului ideal dintre infracțiunile prevăzute la art. 190 și 361 din Codul penal.[5] Această sancționare dublă a aceleiași fapte este admisă în pofida faptului că, în astfel de cazuri, subiectul săvârșește o singură folosire de documente false.

În altă ordine de idei, în Proiect se propune ca alin. (3) art. 190 din Codul penal să aibă următoarea dispoziție:

„Acţiunile prevăzute la alin. (1) sau (2), săvârșite în scopul dobândirii bunurilor de patrimoniu cultural naţional mobil, din siturile arheologice sau din zonele cu potenţial arheologic” [1].

Pentru comparație, în varianta în vigoare a art. 190 din Codul penal, alin. (2¹) are următoarea dispoziție:

„Dobândirea prin escrocherie a bunurilor de patrimoniu cultural din siturile arheologice sau din zonele cu potenţial arheologic”.

Într-o publicație s-a argumentat că bunuri de patrimoniu cultural trebuie considerate: „1) bunurile care formează patrimoniul cultural naţional din Lista UNESCO (de exemplu, Cernoziomurile tipice din Stepa Bălţului, în cazul în care acestea sunt detaşate şi obţin calitatea de bun mobil); 2) bunurile care formează patrimoniul cultural imaterial în sensul lit. a) art. 3 al Legii nr. 58 din 29.03.2012 privind protejarea patrimoniului cultural imaterial [13] (în continuare – Legii nr. 58/2012) (de exemplu, instrumentele muzicale tradiţionale); 3) bunurile care formează patrimoniul cultural mobil în sensul art. 4 al Legii nr. 280 din 27.12.2011 privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil [14] (în continuare – Legii nr. 280/2011)”. [15]

Conform art. 4 al Legii nr. 280/2011, „din patrimoniul cultural naţional mobil fac parte: 1) bunurile arheologice şi istorico-documentare precum: a) piese arheologice din săpături terestre şi subacvatice sau din descoperiri întâmplătoare, cu excepţia eşantioanelor de materiale de construcţie, de materiale din situri, care constituie probe arheologice pentru analize de specialitate; b) inscripţii, elemente separate provenite din dezmembrarea monumentelor istorice; c) mărturii materiale şi documentare privind istoria politică, economică, socială, militară, religioasă, ştiinţifică, artistică, sportivă sau din alte domenii; d) manuscrise, incunabule, cărţi rare şi cărţi vechi, publicaţii de diferite tipuri, cu autografe şi ex-librisuri, periodice; e) documente şi tipărituri de interes social: documente de arhivă, hărţi şi alte materiale cartografice; f) obiecte cu valoare memorialistică; g) obiecte şi documente cu valoare numismatică, filatelică, heraldică: monede, medalii, decoraţii, insigne, bancnote, sigilii, brevete, mărci poştale, drapele şi stindarde; h) piese epigrafice; i) fotografii, clişee fotografice, filme, înregistrări audio şi video; j) instrumente muzicale; k) uniforme militare şi accesorii la ele; l) vestimentaţie; 2) bunurile cu semnificaţie artistică precum: a) opere de artă plastică: pictură, sculptură, grafică, desen, gravură, stampă şi altele asemenea; b) opere de artă decorativă şi aplicată: mobilier, tapiserii, covoare, piese din sticlă, ceramică, metal, lemn, textile şi din alte materiale, podoabe; c) obiecte de cult: icoane, broderii, orfevrărie, mobilier şi altele; d) proiecte şi prototipuri de design; e) materiale primare ale filmelor artistice, documentare şi de animaţie; f) monumente de for public, componente artistice expuse în aer liber; g) cărţi poştale şi ilustraţii; h) piese decorative pentru spectacole; 3) bunurile cu semnificaţie etnografică precum:a) elemente de arhitectură populară; b) elemente din instalaţii tehnice; c) obiecte de uz casnic şi gospodăresc; d) unelte de muncă; e) produse ale industriei casnice textile: covoare, păretare, prosoape, costume populare şi altele asemenea; f) mobilier; g) recuzită a obiceiurilor; h) obiecte de cult; i) produse de artizanat contemporan; 4) bunurile de importanţă ştiinţifică precum: a) specimene rare şi colecţii de zoologie, botanică, mineralogie, petrologie, paleontologie, antropologie, speologie, anatomie; b) trofee de vânat; 5) bunurile de importanţă tehnică precum: a) creaţii tehnice de unicat; b) rarităţi, indiferent de marcă; c) prototipuri ale aparatelor, dispozitivelor şi maşinilor de creaţie curentă; d) orologerie; e) realizări ale tehnicii populare; f) documente tehnice: proiecte, planuri, schiţe, brevete de invenţii; g) mijloace de transport şi de telecomunicaţii; h) matriţe de CD-uri, CD-ROM, DVD; 6) bunurile cu semnificaţie memorialistică precum: a) bunuri şi obiecte memoriale; b) documente şi fotografii din viaţa personalităţilor; c) piese legate de evenimente de importanţă naţională şi internaţională” [14].

Obiectul material al infracțiunii prevăzute la alin. (2¹) art. 190 din Codul penal îl reprezintă nu bunuri oarecare de patrimoniu cultural, ci bunuri de patrimoniu cultural din siturile arheologice sau din zonele cu potenţial arheologic. Din acest punct de vedere, este justificat să deducem că bunurile, care formează patrimoniul cultural naţional din Lista UNESCO (de exemplu, Cernoziomurile tipice din Stepa Bălţului, în cazul în care acestea sunt detaşate şi obţin calitatea de bun mobil), nu ar trebui să reprezinte obiectul material al infracțiunii prevăzute la alin. (2¹) art. 190 din Codul penal. Cât privește instrumentele muzicale (inclusiv instrumentele muzicale tradiţionale), acestea fac parte din patrimoniul cultural naţional mobil, în corespundere cu lit. j) alin. (1) art. 4 al Legii nr. 280/2011. Drept urmare, nu există necesitatea ca bunurile, care formează patrimoniul cultural imaterial în sensul lit. a) art. 3 al Legii nr. 58/2012 (de exemplu, instrumentele muzicale tradiţionale), să reprezinte obiectul material al infracțiunii prevăzute la alin. (2¹) art. 190 din Codul penal.

În concluzie, nu avem obiecții de principiu față de dispoziția alin. (3) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect).

Totuși, sugerăm ca, în această dispoziție, să fie exclusă virgula dintre cuvintele „patrimoniu cultural naţional mobil” și cuvintele „din siturile arheologice sau din zonele cu potenţial arheologic”. În caz contrar, s-ar putea crea falsa impresie că obiectul material al infracțiunii, prevăzute la alin. (3) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect), îl constituie trei categorii distincte de bunuri:

1) bunurile de patrimoniu cultural naţional mobil;

2) bunurile din siturile arheologice;

3) bunurile din zonele cu potenţial arheologic.

În realitate, obiectul material al acestei infracțiuni ar trebui să-l formeze bunurile de patrimoniu cultural naţional mobil din siturile arheologice sau din zonele cu potenţial arheologic.

În afară de aceasta, pentru a demonstra consecvență, autorii Proiectului ar trebui să propună modificări similare în art. 186-188 și 191 din Codul penal. La concret, recomandăm ca art. I din Proiect să fie completat cu alin. 4 care ar avea următorul conținut:

„La articolul 186, în dispoziția alineatului (2¹), între cuvintele „patrimoniu cultural” și cuvintele „din siturile arheologice”, se introduce textul „național mobil”.

La articolul 187, în dispoziția alineatului (2¹), între cuvintele „patrimoniu cultural” și cuvintele „din siturile arheologice”, se introduce textul „național mobil”.

La articolul 188, în dispoziția alineatului (2¹), între cuvintele „patrimoniu cultural” și cuvintele „din siturile arheologice”, se introduce textul „național mobil”.

La articolul 191, în dispoziția alineatului (2²), între cuvintele „patrimoniu cultural” și cuvintele „din siturile arheologice”, se introduce textul „național mobil”.”

Desigur, în afară de avantajele reliefate mai sus, Proiectul se caracterizează prin anumite neajunsuri.

Astfel, pentru dispoziția alin. (1) art. 190 din Codul penal, autorii Proiectului propun următorul conținut: „Acţiunea premeditată de dobândire ilicită a averii străine, prin inducerea cu bună știință a persoanei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, folosind nume sau calităţi mincinoase, soldată cu transmiterea injustă a bunului către făptuitor sau către o altă persoană și îmbogățire nejustificată” [1].

În primul rând, provoacă reticență utilizarea calificativului „premeditată” în raport cu termenul „acțiunea”. Cel mai probabil, autorii Proiectului confundă premeditarea cu intenția.[6] În conformitate cu art. 17 din Codul penal, „se consideră că infracţiunea a fost săvârşită cu intenţie dacă persoana care a săvârşit-o îşi dădea seama de caracterul prejudiciabil al acţiunii sau inacţiunii sale, a prevăzut urmările ei prejudiciabile, le-a dorit sau admitea, în mod conştient, survenirea acestor urmări”. Pentru comparație, „premeditarea presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor trei condiţii: 1) trecerea unui interval de timp din momentul luării hotărârii de a săvârşi infracțiunea până la momentul executării infracţiunii; 2) în acest interval de timp făptuitorul trebuie să mediteze, să-şi concentreze forţele sale psihice în vederea asigurării reuşitei acţiunii sale; 3) în acest interval de timp făptuitorul trebuie să treacă la săvârşirea unor acte de pregătire de natură să întărească hotărârea luată şi să asigure realizarea ei. Nu este justificat a restrânge vinovăția subiectului escrocheriei la premeditare” [16]. Or, este posibil ca acest subiect să acționeze cu intenție spontană, care apare subit, fără pregătire. Nu există niciun temei ca, într-un asemenea caz, escrocheria să nu fie sancționată penalmente. Nu există nicio lege penală străină în care vinovăția subiectului escrocheriei ar fi restrânsă la premeditare. Escrocheria este, prin excelență, o infracțiune săvârșită cu intenție. Pentru aplicarea art. 190 din Codul penal, nu trebuie să aibă nicio relevanță faptul dacă această intenție este premeditată sau spontană.

Alte două sintagme din alin. (1) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect), care atrag atenția, sunt sintagmele „de dobândire ilicită a averii străine” și „soldată cu transmiterea injustă a bunului către făptuitor sau către o altă persoană și îmbogățire nejustificată”.

Aceste sintagme sunt anacronice, fiind preluate în mare parte din terminologia Codului penal din 1961, care a avut o pronunțată încărcătură ideologică.

Obiectul material al oricărei infracțiuni săvârșite prin sustragere, inclusiv al escrocheriei, este reprezentat de bunuri, nu de avere. Noțiunea de bunuri, nu cea de avere, este utilizată atât în Codul penal (de exemplu, în art. 186, 187, 188, 189 etc.), cât și în Codul civil.

Așa cum am afirmat, escrocheria este o infracțiune săvârșită prin sustragere. Din aceeași categorie fac parte infracțiunile prevăzute la art. 186-188, 191 și 192 din Codul penal. Apriori, prin „sustragere” se înţelege luarea ilegală şi gratuită a bunurilor mobile din posesia altuia, care a cauzat un prejudiciu patrimonial efectiv acestuia, săvârşită în scop de cupiditate. Noţiunea de sustragere reprezintă totalitatea semnelor esenţiale şi interdependente, comune pentru oricare infracţiune de acest gen. Fiind o noţiune abstractă, ea este percepută ca un tot unitar. Acest tot conţine un nucleu imanent oricărei forme a sustragerii. De aceea, este suficient ca acțiunea principală din cadrul escrocheriei să fie descrisă prin termenul „sustragere”. Acest termen concentrează în sine întreaga esență a oricărei luări ilegale şi gratuite a bunurilor mobile din posesia altuia, care a cauzat un prejudiciu patrimonial efectiv acestuia, săvârşite în scop de cupiditate.[7]

În alt context, nu putem susține afirmația din Proiect, conform căreia escrocheria este „soldată cu transmiterea injustă a bunului către făptuitor sau către o altă persoană și îmbogățire nejustificată”.

Transmiterea injustă a bunului către făptuitor nu reprezintă o urmare prejudiciabilă. În cazul sustragerii, o astfel de urmare se poate exprima doar într-un prejudiciu patrimonial. Transmiterea injustă a bunului către făptuitor este doar o parte integrantă a acțiunii de sustragere.

Nici îmbogățirea justificată nu poate reprezenta o urmare prejudiciabilă. Pentru a considera sustragerea consumată, este suficient ca făptuitorul să obțină posibilitatea reală de a folosi și a dispune de bunurile victimei. Nu este deloc obligatoriu ca făptuitorul să folosească și să dispună efectiv de bunurile victimei. Așa cum am afirmat mai sus, cupiditatea (adică obiectivul făptuitorului de a-și trece bunurile victimei în stăpânirea definitivă, de a se comporta față de aceste bunuri ca și cum ele i-ar aparține de drept) constituie scopul sustragerii.

Din aceste considerente, propunem ca, în alin. (1) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect), textul „Acţiunea premeditată de dobândire ilicită a averii străine […]” să fie înlocuit prin textul „Sustragerea bunurilor altei persoane […]”.

În altă ordine de idei, în Proiect, în alin. (1) art. 190 din Codul penal, acțiunea adiacentă din cadrul escrocheriei este descrisă astfel: „prin inducerea cu bună știință a persoanei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, folosind nume sau calităţi mincinoase” [1].

Considerăm de prisos utilizarea sintagmei „cu bună știință”. Este firesc ca făptuitorul, care induce victima în eroare, să nu aibă îndoieli că o induce în eroare. Să nu uităm că, în contextul escrocheriei, inducerea în eroare însoțește sustragerea. Dacă admitem că făptuitorul nu are certitudinea că induce victima în eroare, de ce atunci ia de la victimă bunurile acesteia pentru a le trece în stăpânirea lui definitivă?

Însă, nu aceasta este problema principală ce caracterizează acțiunea adiacentă din cadrul escrocheriei descrise în alin. (1) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect). Or, nu este clar de ce sfera acestei acțiuni este limitată doar la „inducerea […] persoanei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, folosind nume sau calităţi mincinoase”.

Din această constatare se desprind trei observații:

1) autorii Proiectului restrâng inducerea în eroare din cadrul escrocheriei la inducerea victimei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, folosind nume sau calităţi mincinoase. Inducerea victimei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, prin folosirea de alte procedee frauduloase (de exemplu: publicarea de anunțuri fictive online care a avut drept consecință producerea unei pagube, fără ca prin această activitate să se intervină asupra sistemului informatic sau asupra datelor informatice prelucrate de acesta; prognozarea unei maladii; „citirea” viitorului, etc.), nu este specificată în alin. (1) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect). Rezultă că această normă va genera o lacună în legea penală, întrucât sustragerea bunurilor victimei, însoțită de inducerea victimei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată, prin folosirea de alte procedee frauduloase (altele decât folosirea de nume sau calităţi mincinoase), va scăpa incidenței legii penale

Totodată, atenționăm că inducerea în eroare nu poate presupune alte procedee decât prezentarea ca fiind adevărată a unei fapte mincinoase sau prezentarea ca fiind mincinoasă a unei fapte adevărate. Din aceste considerente, sintagma „inducerea […] persoanei în eroare, prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată” este una pleonastică. Drept urmare, considerăm de prisos folosirea cuvintelor „prezentându-i ca fiind adevărată o faptă mincinoasă sau ca mincinoasă o faptă adevărată” în alin. (1) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect);

2) autorii Proiectului restrâng înșelăciunea din cadrul escrocheriei la inducerea în eroare. În alin. (1) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect), nu este specificată menținerea în eroare, atunci când victima a fost indusă în eroare de o terţă persoană, iar făptuitorul profită de această ocazie pentru a sustrage bunurile de la victimă. Rezultă că această normă va genera o lacună în legea penală, întrucât sustragerea bunurilor victimei, însoțită de menținerea în eroare a acesteia, va scăpa incidenței legii penale;

3) autorii Proiectului restrâng acțiunea adiacentă din cadrul escrocheriei la înșelăciune. Cu această ocazie, amintim că, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 179/2018, în alin. (1) art. 190 din Codul penal, acțiunea adiacentă era descrisă astfel: „înşelăciune sau abuz de încredere”.

Înșelăciunea nu se confundă cu abuzul de încredere. Astfel, prin „înşelăciune” se înţelege, după caz: a) dezinformarea conştientă a victimei, care constă în prezentarea vădit falsă a realităţii (înşelăciunea activă); b) trecerea sub tăcere a realităţii, când sunt ascunse faptele şi circumstanţele care trebuie comunicate în cazul săvârşirii cu bună-credinţă şi în conformitate cu legea a tranzacţiei patrimoniale (înşelăciunea pasivă).

În ipoteza abuzului de încredere, făptuitorul exploatează raporturile de încredere care s-au stabilit între el şi victimă. De regulă, raporturile de încredere decurg din încheierea unor convenţii de drept civil (mandat, depozit, asigurare, comision, administrare fiduciară etc.) sau din alte fapte juridice. În alte cazuri, aceste raporturi se creează pe fondul atitudinii de colegialitate, prietenie, afecţiune între făptuitor şi victimă, atitudine care, de multe ori, este artificial creată şi susţinută, timp îndelungat, prin eforturile făptuitorului. În doctrina penală sunt punctate următoarele criterii ce individualizează abuzul de încredere în raport cu înşelăciunea: „1) abuzul de încredere întotdeauna presupune o relaţie specială dintre făptuitor şi victimă. O relaţie având la bază încrederea între cei doi, condiţionată de existenţa între ei a unor raporturi contractuale, a afecţiunii reciproce, ori de autoritatea funcţiei pe care o ocupă făptuitorul etc.; 2) abuzul de încredere presupune întotdeauna formarea unui climat de încredere de către făptuitor. Acest proces necesită, de regulă, premeditare şi o durată comparativ mai lungă. Spre deosebire de înşelăciune, în ipoteza abuzului de încredere nu poate fi concepută săvârşirea spontană a infracţiunii, fără o etapă de pregătire relativ îndelungată; 3) înşelăciunea, ca modalitate a acţiunii adiacente în cadrul faptei prejudiciabile prevăzute la art. 190 din Codul penal, comportă suficienţă prin ea însăşi. Nu necesită a fi secundată de realizarea subsecventă a abuzului de încredere, pentru a asigura dobândirea ilicită a bunurilor altei persoane. În contrast, abuzul de încredere este autosuficient în rare situaţii. De cele mai dese ori, trebuie secundat de înşelăciune, ca factor de sustentaţie pentru abuzul de încredere; 4) în cazul abuzului de încredere, este mai vădit concursul victimei la realizarea intenţiei infracţionale a făptuitorului. De fapt, victima prognozează deficient conduita făptuitorului, ignorând elementara precauţie. Activismul făptuitorului se manifestă doar cu prilejul obţinerii încrederii victimei. După care totul se desfăşoară ca şi cum de la sine, fără o influenţare sesizabilă din partea făptuitorului” [17].[8]

În rezultatul intrării în vigoare a Legii nr. 179/2018, în alin. (1) art. 190 din Codul penal a fost generată o lacună a legii penale. Or, sustragerea bunurilor victimei, însoțită de abuzul de încredere în raport cu victima, a ieșit de sub incidența legii penale. Recomandăm autorilor Proiectului să acopere această „breșă” și să reincludă abuzul de încredere în componența escrocheriei.

Având în vedere observațiile și sugestiile prezentate mai sus, propunem ca dispoziția alin. (1) art. 190 din Codul penal să aibă următorul conținut: „Sustragerea bunurilor altei persoane prin abuz de încredere, inducere în eroare sau menținere în eroare […]”.

În altă privință, vom analiza dispoziția alin. (2) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect):

„Aceeași acțiune săvârşită:

a) cu folosirea de documente, înscrisuri sau date vădit false;
b) de două sau mai multe persoane;
c) cu folosirea situaţiei de serviciu” [1].

Observăm că în acest alineat nu există o prevedere referitoare la cauzarea de daune în proporţii considerabile. Pentru comparație, o astfel de prevedere există în art.186-188 și 191 din Codul penal. Din perspectiva abordării sistemice a răspunderii pentru infracțiunile săvârșite  prin sustragere, considerăm că în alin. (2) art. 190 din Codul penal trebuie să existe o prevedere referitoare la cauzarea de daune în proporţii considerabile. Totodată, considerăm imperioasă revizuirea modului de stabilire a mărimii daunelor în proporţii considerabile.

În corespundere cu alin. (2) art. 126 din Codul penal, „caracterul considerabil sau esenţial al daunei cauzate se stabileşte luându-se în considerare valoarea, cantitatea şi însemnătatea bunurilor pentru victimă, starea materială şi venitul acesteia, existenţa persoanelor întreţinute, alte circumstanţe care influenţează esenţial asupra stării materiale a victimei, iar în cazul prejudicierii drepturilor şi intereselor ocrotite de lege – gradul lezării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului”. Amintim că, în varianta inițială a Codului penal, alin. (1) art. 126 prevedea, printre altele: „Prin daune se înţelege valoarea, exprimată în bani, a bunurilor materiale sustrase, dobândite, primite, distruse sau a pagubei pricinuite de o persoană sau de un grup de persoane. La daune […] în proporţii considerabile [această valoare depăşeşte, la momentul săvârşirii infracţiunii], 250 unităţi; la daune în proporţii esenţiale – 5 unităţii, […]”.

În cadrul unui studiu au fost analizate neajunsurile ce caracterizează circumstanța agravantă „cu cauzarea de daune în proporţii considerabile” din varianta în vigoare a Codului penal. [18] În rezultatul acestui studiu au fost formulate unele concluzii, dintre care evidențiem următoarele: „[…] 2) renunţarea legiuitorului la modul cuantificabil de stabilire a caracterului considerabil al daunei, cauzate prin săvârşirea infracţiunilor (inclusiv a infracţiunilor săvârşite prin sustragere), a avut ca efect îngustarea semnificativă a sferei de aplicare a reglementărilor corespunzătoare; 3) aplicarea în practică a agravantei „cu cauzarea de daune în proporţii considerabile” este însoţită de nesocotirea principiului incriminării subiective, a principiului separaţiei puterilor în stat, precum şi a principiului democratismului (egalităţii); 4) în vederea eliminării carenţelor reliefate mai sus, îi propunem legiuitorului moldovean revenirea la interpretarea iniţială a noţiunii „daune în proporţii considerabile”, conform căreia se avea în vedere valoarea care depăşeşte 250 de unităţi convenţionale; […]”. [18]

Considerăm întemeiată propunerea de cuantificare a circumstanței agravante „cu cauzarea de daune în proporţii considerabile”. Bineînțeles, datorită evoluției legii penale, o astfel de cuantificare trebuie să aibă la bază nu unitatea convenţională, ci salariul mediu lunar pe economie prognozat, stabilit prin hotărârea de Guvern în vigoare la momentul săvârșirii faptei. Făcând analogie cu prevederile de la alin. (1) și (1¹) art. 126 din Codul penal, luând în considerare art. I al Proiectului, recomandăm ca alineatul (2) din acest articol să aibă următoarea dispoziție:

„Se consideră proporţii considerabile valoarea bunurilor sustrase, dobândite, primite, fabricate, distruse, utilizate, transportate, păstrate, comercializate, valoarea pagubei pricinuite de o persoană sau de un grup de persoane, care depăşeşte 20 de salarii medii lunare pe economie prognozate, stabilite prin hotărârea de Guvern în vigoare la momentul săvârșirii faptei”.

Totodată, pentru a nu genera lacune, propunem ca, după alin. (2) art. 126 din Codul penal, să fie introduse alte două alineate cu următorul conținut:

„(3) Se consideră proporţii esențiale valoarea bunurilor sustrase, dobândite, primite, fabricate, distruse, utilizate, transportate, păstrate, comercializate, valoarea pagubei pricinuite de o persoană sau de un grup de persoane, care depăşeşte 10 salarii medii lunare pe economie prognozate, stabilite prin hotărârea de Guvern în vigoare la momentul săvârșirii faptei.

(4) În cazul prejudicierii drepturilor şi intereselor ocrotite de lege, caracterul considerabil al daunei cauzate se stabileşte luându-se în considerare gradul lezării drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale omului”.

Considerăm că o astfel de paradigmă legislativă a daunelor în proporţii considerabile și a daunelor în proporţii esențiale va contribui la o mai bună diferențiere a răspunderii penale. Mai concret, nu va exista o trecere bruscă de la proporțiile mici la proporțiile mari. Totodată, nu va exista o marjă prea largă de discreție pentru cei care aplică legea penală, marjă care ar genera coruptibilitate și abuzuri.

De asemenea, recomandăm ca în alin. (2) art. 190 din Codul penal, după litera c), să fie introdusă litera d) cu următorul conținut: „cu cauzarea de daune în proporţii considerabile”.

Nu avem obiecții de principiu față de dispozițiile alin. (4)-(6) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect).

Sugerăm doar ca aceste dispoziții, ca și dispozițiile alin. (3) și (4) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect), să înceapă cu cuvântul „Faptele […]”. Or, înșelăciunea din cadrul escrocheriei poate fi nu doar activă, ci și pasivă. Altfel spus, înșelăciunea din cadrul escrocheriei se poate exprima nu numai în acțiune, ci și în inacțiune.

Păstrând consecvența, dispoziția alin. (2) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect) ar trebui să înceapă cu textul „Aceeași faptă […]”.

De asemenea, în sancțiunile alin. (3) și (4) art. 190 din Codul penal (în varianta propusă în Proiect), textul „se pedepsește” trebuie substituit prin textul „se pedepsesc”.

În concluzie, ne exprimăm acordul pentru adoptarea Proiectului remis spre analiză de Comisia juridică, numiri și imunități a Parlamentului Republicii Moldova, cu condiția luării în considerare a observațiilor și obiecțiilor formulate în cadrul prezentului studiu.

* Acest articol a fost publicat în: SSRN Electronic Journal. https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=4018262

[1] Cuantumul salariului mediu lunar pe economie pentru anul 2022, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 458 din 29.12.2021 privind aprobarea cuantumului salariului mediu lunar pe economie, prognozat pentru anul 2022, constituie 9900 lei.
[2] A se vedea: Copetchi S. Infracţiunile informatice potrivit legii penale moldave: studiu de drept penal comparat şi propuneri de lege ferenda. În: Culegerea comunicărilor Conferinţa ştiinţifică naţională cu participare Internaţională „Realităţi şi perspective ale învăţământului juridic naţional”, Volumul II, Chişinău, 01-02 octombrie 2019, p. 29-40; Gurev D. Accesul ilegal la informația computerizată: problematica încadrării juridice și soluții. În: Rezumatele comunicărilor ale Conferinţei ştiinţifică naţională cu participare internaţională „Integrare prin cercetare şi inovare”, Seria „Ştiinţe juridice și economice”, Vol. I, Chişinău, 10-11 noiembrie 2020, p. 54-58; Dumneanu L., Gurev D. Infracțiuni în domeniul informatic. Chișinău: CEP USM, 2021, p. 165-166, 171. 262 p.
[3] A se vedea: Brînza S., Stati V. Escrocheria și delapidarea averii străine: efectele adoptării legii nr. 179/2018. În: Revista Ştiinţifică a USM „Studia Universitatis Moldaviae”, Seria „Științe sociale”, 2019, nr. 3, p. 59-73; Stati V. Tendințe îngrijorătoare ce afectează practica aplicării art. 190 din Codul penal. În: Realități și perspective ale învățământului juridic național. Culegerea materialelor științifice elaborate în baza comunicărilor de la Conferinţa ştiinţifică naţională cu participare internaţională, organizată cu ocazia a 60 de ani de la înființarea Facultății de Drept, USM (01-02 octombrie 2019, Chișinău). Chișinău: CEP USM, 2020, p. 121-131.
[4] În context, este de precizat că, în conformitate cu art. 105 din Codul contravențional, „sustragerea în proporţii mici din avutul proprietarului prin furt, însuşire, delapidare, abuz de serviciu sau escrocherie (evid. ns.) se sancţionează cu amendă de la 30 la 60 de unităţi convenţionale sau cu muncă neremunerată în folosul comunităţii de la 40 la 60 de ore”. Potrivit art. 18 din Codul contravențional, „se consideră de mici proporţii valoarea bunurilor sustrase, dobândite, primite, fabricate, distruse, utilizate, transportate, păstrate, comercializate, trecute peste frontiera vamală sau valoarea pagubei pricinuite care, la momentul săvârşirii contravenţiei, nu depăşeşte 20 % din cuantumul salariului mediu lunar pe economie prognozat, aprobat de Guvern pentru anul în curs la data săvârșirii faptei”.
[5] În acest sens a se vedea: Stati V. Concurența dintre art. 190 și 361 din Codul penal: analiza practicii judiciare neuniforme. În: Revista Naţională de Drept, 2016, nr. 10, p. 5-13.
[6] Mai multe despre această confuzie a se vedea în: Brînza S., Stati V. Previzibilitatea dispoziției de la lit. a) alin. (2) art. 145 din Codul penal al Republicii Moldova: aspecte legislative, jurisprudențiale, doctrinare. În: Актуальные научные исследования в современном мире // Журнал. Переяслав, 2020, Вып. 4, ч. 7, p. 88-107.
[7] Mai multe despre noțiunea de sustragere a se vedea în: Brînza S. Noţiunea şi semnele sustragerii: aspecte teoretice şi practice. În: Revista Ştiinţifică a USM „Studia Universitatis Moldaviae”, Seria „Științe sociale”, 2014, nr. 8, p. 46-63.
[8] În același sens a se vedea: Pareniuc A., Dreglea-Lucas L. Delimitarea înșelăciunii și abuzului de încredere în componențele de infracțiuni contra patrimoniului. În: Legea și viața, 2019, nr. 8, p. 35-37.

BIBLIOGRAFIE:

1. Proiectul de lege pentru modificarea pentru modificarea Codului penal al Republicii Moldova. https://www.parlament.md/ProcesulLegislativ/Proiectedeactelegislative/tabid/61/LegislativId/5784/language/ro-RO/Default.aspx
2. Legea nr. 100 din 22.12.2017 cu privire la actele normative. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2018, nr. 7-17.
3. Nota informativă la proiectul de lege pentru modificarea pentru modificarea Codului penal al Republicii Moldova. https://www.parlament.md/ProcesulLegislativ/Proiectedeactelegislative/tabid/61/LegislativId/5784/language/ro-RO/Default.aspx
4. Crișu A., Popescu S., Popescu R. et al. Constituția României. Comentariu pe articole / Muraru I., Tănăsescu E.S. (coord.). București: C.H. Beck, 2019. 1416 p.
5. Decizia Curții Constituționale nr. 126 din 15.11.2018 de inadmisibilitate a sesizării nr. 152g/2018 privind excepția de neconstituționalitate a unor prevederi din articolul 190 alin. (1) din Codul penal. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2019, nr. 76-85.
6. Decizia Curții Constituționale nr. 45 din 18.05.2020 de inadmisibilitate a sesizărilor nr. 226g/2019 și nr. 6g/2020 privind excepția de neconstituționalitate a articolului 190 alin. (1) din Codul penal (claritatea infracțiunii de escrocherie). În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2020, nr. 165-176.
7. Decizia Curții Constituționale nr. 109 din 29.09.2020 de inadmisibilitate a sesizării nr. 121g/2020 privind excepția de neconstituționalitate a articolului 190 alin. (1) din Codul penal (claritatea infracţiunii de escrocherie [2]). În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2020, nr. 279-284.
8. Brînza S., Stati V. Escrocheria și delapidarea averii străine: efectele adoptării legii nr. 179/2018. În: Revista Ştiinţifică a USM „Studia Universitatis Moldaviae”, Seria „Științe sociale”, 2019, nr. 3, p. 59-73.
9. Case of Moldoveanu v. the Republic Of Moldova. https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-211789
10. Case of O.P. v. the Republic Of Moldova. https://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-212690
11. Hotărârea Curții Constituționale nr. 2 din 30.01.2018 privind excepţia de neconstituţionalitate a unor prevederi din art. 10 pct. 4 din Legea nr. 845-XII din 3 ianuarie 1992 cu privire la antreprenoriat și întreprinderi. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2018, nr. 108-112.
12. Hotărârea Curții Constituționale nr. 6 din 19.03.2019 privind excepţia de neconstituţionalitate a articolului 265 alin. (2) din Codul de procedură penală (contestarea refuzului organului de urmărire penală de a primi plângerea sau denunțul privind comiterea unei infracțiuni). În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2019, nr. 119-131.
13. Legea nr. 58 din 29.03.2012 privind protejarea patrimoniului cultural imaterial. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr. 76-80.
14. Legea nr. 280 din 27.12.2011 privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2011, nr. 82-84.
15. Brînza S., Stati V. Protecția penală a patrimoniului cultural din perspectiva amendamentelor operate prin Legea nr. 75/2016. În: Revista Ştiinţifică a USM „Studia Universitatis Moldaviae”, Seria „Științe sociale”, 2016, nr. 3, p. 12-25.
16. Brînza S. Răspunderea pentru omorul săvârşit cu premeditare: teorie şi practică. În: Revista Naţională de Drept, 2008, nr. 9, p. 2-8.
17. Botezatu I. Acţiunea adiacentă în cadrul faptei prejudiciabile de escrocherie. (Partea II). În: Revista Națională de Drept, 2010, nr. 11, p. 61-70.
18. Brînza S., Stati V., Botezatu I. Despre necesitatea renunțării la concepția actuală de interpretare a noțiunii „daune în proporții considerabile”, utilizată în legea penală a Republicii Moldova. În: Revista Naţională de Drept, 2012, nr. 6, p. 6-15.