Av. dr. Cristina Martin
Vasile Soltan
Notă: Articolul a fost prezentat în materialele Conferinței internaționale științifico-practice ,,Dezvoltări recente în dreptul obligațiilor” care a avut loc în perioada 4-5 octombrie 2018 în cadrul Facultății de Drept a Universității de Stat din Moldova.
I. Definirea problemei
La data de 31 decembrie 2017, în instanțele judecătorești din Republica Moldova erau pendinte 2008 cauze de insolvabilitate. În perioada primului semestru al anului 2018 au fost examinate 630 cauze de insolvabilitate[1]. În marea majoritate a cazurilor, existența unor asemenea cauze denotă un eșec al managementului. Unul din factorii proastei administrări este lipsa unui cadru normativ avansat și detaliat privind obligațiile legale ale oricărui administrator de persoană juridică de drept privat și condițiile în care acesta poate fi tras la răspundere civilă, chiar în afara procedurii de insolvabilitate.[2]
În prezentul articol ne-am propus să analizăm elementele de noutate cu referire la răspunderea și responsabilizarea administratorilor, propuse în Proiectul Legii privind modernizarea Codului civil și privind modificarea și completarea unor altor acte legislative (în continuare – proiectul de modernizare).[3]
II. Aspecte generale privind răspunderea civilă a administratorilor
Atâta timp cât mandatarul (administratorul) își execută mandatul conform contractului (în limitele mandatului), acesta nu răspunde pentru obligațiile pe care le contractează în numele mandantului (societatea comercială). Dacă acest lucru nu se întâmplă, pentru prejudiciul produs societății prin neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a atribuțiunilor ce le revin conform legii, actului constitutiv și hotărârii adunării generale, membrii organului de administrare răspund civil față de societate, adică poartă o răspundere pentru calitatea actului lor administrativ.[4]
De la început vom preciza că natura juridică a răspunderii civile a administratorilor este o chestiune care încă naște controverse, dat fiind faptului că relațiile între administrator și societatea comercială sunt reglementate nu doar de contractul de mandat, ci și de actul constitutiv, actele organului suprem de decizie, dar și de prevederile legale. Analizând literatura de specialitate, observăm că sunt conturate câteva interpretări diferite cu privire la natura şi fundamentarea răspunderii civile a administratorilor. Ca atare, aceasta a fost considerată fie ca o răspundere strict contractuală, fie o răspundere legală (delictuală), fie ca o răspundere contractuală cu elemente de răspundere legală. Astfel, mandatul administratorilor are o dublă natură – contractuală și legală, cu implicații asupra răspunderii, fie că este vorba de o răspundere contractuală pentru neexecutarea obligațiilor care izvorăsc din contract, fie că este o răspundere delictuală pentru neexecutarea obligațiilor prevăzute de lege.[5]
Codul civil al Republicii Moldova prevede, în articolul 514, că obligațiile se nasc din contract, din fapt ilicit (delict) și din orice alt act sau fapt susceptibil de a le produce, în condițiile legii. Obligația delictuală apare în cazul în care este prezent delictul, adică fapta juridică ilicită, săvârșită cu sau fără intenție, de care legea leagă producerea anumitor efecte juridice. Altfel spus, componența delictului civil este faptul juridic care generează raporturi juridice între autorul faptei ilicite și persoana prejudiciată și care obligă autorul să repare prejudiciul cauzat persoanei vătămate.[6] Răspunderea contractuală este definită ca obligație a debitorului de a repara pecuniar prejudiciul cauzat creditorului său prin neexecutare, executare necorespunzătoare sau executare tardivă a prestației datorate. Pentru aplicarea răspunderii contractuale, este necesar să fie întrunite condițiile: faptă ilicită, care constă în neexecutarea obligațiilor contractuale asumate de către debitor prin contract valabil încheiat cu creditorul obligației; existența unui prejudiciu în patrimoniul creditorului; existența unui raport de cauzalitate între fapta ilicită a debitorului și prejudiciul creditorului; culpă (imprudență sau neglijență), dol (intenție) a debitorului ori o altă formă de vinovăție stipulată în contract[7].
În unele situații (cum este mandatul administratorului societății comerciale, spre exemplu), pot fi întrunite condițiile ambelor tipuri de răspundere. Articolul 1399 din Codul civil reglementează că prevederile capitolului XXXIV – (Obligații care se nasc din cauzarea de daune) se aplică şi în cazul prejudiciului cauzat în raporturile contractuale, cu excepţia situaţiilor în care se aplică prevederi referitoare la răspunderea debitorului pentru neexecutarea contractului şi reglementări speciale pentru anumite raporturi contractuale. În doctrina de specialitate[8] este menționat că dacă sunt întrunite și condițiile răspunderii delictuale și a celei contractuale, păgubitul ar putea opta între posibilitatea înaintării unei acțiuni în răspundere delictuală sau a unei acțiuni în răspundere contractuală, urmărindu-se scopul compensării cât mai complete a prejudiciului cauzat. Cumularea răspunderii nu este posibilă, deoarece pătimașul nu poate fi despăgubit dublu.
III. Elemente de noutate în reglementarea răspunderii civile a administratorului în Proiectul Legii privind modernizarea Codului civil. Aspecte de Drept comparat.
Răspunderea de garanție.
În general, răspunderea administratorilor față de societate poate fi o răspundere directă când prejudiciul este cauzat societății, o răspundere de regres, când prejudiciul este provocat terților, iar aceștia și-au recuperat prejudiciul de la societate, sau o răspundere de garanție, dacă administratorul răspunde pentru alte persoane din structura societății care au cauzat prejudicii societății.[9] Cu privire la acest din urmă tip de răspundere, proiectul de modernizare reglementează la art. 6810 două situații: (i) răspunderea pentru fapta personalului încadrat; și (ii) răspunderea pentru fapta predecesorului imediat.
Cu privire la prima situație, alineatul (2) al articolului menționat prevede că administratorul va răspunde faţă de persoana juridică pentru prejudiciul cauzat prin actele îndeplinite de salariaţi când prejudiciul nu s-ar fi produs dacă el ar fi exercitat supravegherea impusă de obligaţiile funcţiei sale[10]. Deci, administratorii vor avea și o răspundere indirectă – ei vor răspunde pentru prejudiciile cauzate de personalul salariat în cazurile în care faptele prejudiciabile au putut fi evitate datorită executării corespunzătoare de către administratori a obligației de supraveghere. După cum reflectă și doctrina de specialitate românească[11], răspunderea indirectă a administratorilor este o răspundere conjunctă și subsidiară. Răspunderea este conjunctă (divizibilă) și nu solidară, deoarece potrivit principiilor generale, solidaritatea nu se prezumă, ci trebuie să rezulte din lege ori din convenția părților. În consecință, răspunderea aparține administratorului căruia îi revenea obligația de supraveghere a persoanei care a cauzat prejudiciul. Răspunderea administratorilor are și un caracter subsidiar. Ea are un rol de garanție și nu înlocuiește răspunderea persoanei care a săvârșit fapta cauzatoare de prejudicii. În consecință, administratorii răspund numai dacă societatea nu a putut recupera prejudiciul de la persoana vinovată.
Cu referire la a doua situație (răspunderea pentru fapta predecesorului imediat), proiectul reglementează un caz special de răspundere a administratorilor. Alineatul (3) al art. 6810 prevede că administratorul este solidar răspunzător cu predecesorul său imediat dacă, având cunoştinţă de încălcările săvârşite de acesta din urmă, nu le comunică cenzorului sau, după caz, auditorului intern.[12] În această concepție, dacă la intrarea sa în funcție, administratorul constată că predecesorul (predecesorii) său imediat a săvârșit anumite fapte păgubitoare pentru societate, el are obligația să aducă la cunoștință cele constatate persoanelor însărcinate cu controlul gestiunii societății. Dacă nu își îndeplinește această obligație, el va răspunde solidar cu administratorul care l-a precedat pentru prejudiciul cauzat de aceasta societății.[13] Și această răspundere are un caracter subsidiar răspunderii autorilor acţiunii sau inacţiunii care a cauzat prejudiciul şi este fundamentată pe culpa proprie a administratorilor care nu au comunicat cenzorului sau, după caz, auditorului intern.
Cu privire la răspunderea pentru fapta altuia, este oportun să invocăm și reglementările privind mandatul, dat fiind că raportul dintre administrator și societate este unul de mandat. Articolul 1036 din Codul civil reglementează transmiterea executării mandatului către un terț. Alineatul (1) prevede că mandatarul este obligat să execute mandatul personal dacă nu i se permite prin contract transmiterea mandatului către un terţ. În proiectul de modernizare, are loc o îmbunătățire a terminologiei folosite: cuvintele „prin contract transmiterea mandatului” se substituie cu cuvintele „expres delegarea împuternicirilor”, astfel fiind extinsă posibilitatea transmiterii de împuterniciri. Alineatul (2) reglementează situația în care se permite atragerea de ajutoare pentru a-l asista pe mandatar în exercitarea mandatului. Astfel, în cazul în care o cer interesele mandantului, mandatarul trebuie să transmită (să delege – în redacția proiectului de modernizare) împuternicirile către un terţ dacă, din cauza unor circumstanţe imprevizibile, nu poate exercita mandatul şi nu are posibilitatea să-l informeze despre aceasta pe mandant în timp util. Pentru actele persoanei căreia i-a transmis mandatul (delegat împuternicirile – în redacția proiectului de modernizare) fără a fi autorizat, mandatarul răspunde ca pentru actele proprii. Dacă transmiterea mandatului (delegarea împuternicirilor – în redacția proiectului de modernizare) către un terţ este permisă, mandatarul răspunde doar pentru vina ce-i revine în privinţa alegerii terţului şi pentru modul în care i-a transmis instrucţiunile. Proiectul de modernizare introduce și un nou alineat care prevede că reglementările elucidate se aplică în mod corespunzător în privința cesiunii împuternicirilor de către mandatar către terț (substituirea mandatarului).
În aceeași ordine de odei, în conformitate cu art. 71, alin. (1), lit. c) din Legea RM cu privire la societățile cu răspundere limitată (SRL)[14], administratorul este în drept să elibereze altor persoane mandat pentru săvârşirea unor anumite acte juridice, dacă aceasta nu este interzis prin actul de constituire. Posibilitatea delegării atribuțiilor reiese și din art. 74 alin. (5) din Legea RM cu privire la societățile pe acțiuni (SA)[15], care prevede că persoanele cu funcţii de răspundere ale societăţii nu sunt eliberate de răspundere dacă au delegat altor persoane împuternicirile lor de a lua decizii.
Răspunderea fostului administrator
Proiectul de modernizare vine cu unele precizări privind răspunderea administratorilor după încetarea acestei calități. Astfel, articolul 6814 din proiect prevede că încetarea calităţii de administrator, pe orice temei, nu afectează răspunderea persoanei pentru încălcarea obligaţiilor în perioada în care ea era administrator. Prin urmare, persoana care încetează să fie administrator continuă să fie ţinută de: a) obligaţia prevăzută la art. 684 alin.(3) şi (4) privind folosirea informaţiei sau oportunităţilor de care a luat cunoştinţă atunci când era administrator[16]; b) obligaţia de neconcurenţă prevăzută la art. 684 alin.(5), în măsura în care ea a fost asumată de către administrator în scris şi nu depăşeşte un termen de 3 ani din data când el încetează să fie administrator; c) obligaţia de a nu accepta beneficii de la terți, prevăzută la art. 685, dacă beneficiul i se acordă pentru acţiunile sau omisiunile sale săvârşite atunci când era administrator[17]; d) obligaţia de confidenţialitate, prevăzută la art. 687, în măsura în care ea a fost asumată de către administrator în scris[18]; e) alte obligaţii rezultate din contractul dintre administrator şi persoana juridică.
Logica acestei prevederi este simplă. Atât timp cât faptele prejudiciabile au fost săvâșite în perioada exercitării mandatului, administratorul trebuie să răspundă chiar după încetarea acestei calități. Dispoziţiile legale privind tragerea la răspundere a administratorului se aplică în mod corespunzător și în cazul încălcării de către fostul administrator a obligaţiilor prevăzute mai sus.
Răspunderea administratorului de fapt și administratorului aparent.
Cu titlu de noutate, proiectul de modernizare conține prevederi cu privire la administratorul de fapt și administratorul aparent (articolul 6813). Persoana care nu este indicată în registrul de publicitate prevăzut de lege în calitate de administrator al unei persoane juridice se consideră administrator de fapt al acelei persoane juridice pe perioada în care ea dă instrucţiuni administratorului, iar acesta le respectă (alin. 1). Persoana indicată în registrul de publicitate în calitate de administrator al unei persoane juridice se consideră administrator aparent al acelei persoane juridice pe perioada în care: a) desemnarea ei în această calitate poate fi în mod întemeiat contestată; b) deşi mandatul ei a expirat sau a încetat pe altă cale, calitatea sa de administrator nu a fost radiată din registrul de publicitate prevăzut de lege (alin. 2). Considerăm oportună includerea unor explicații din nota informativă a proiectului. Se precizează[19] că „administratorul de fapt” nu este persoana care a fost desemnată și nu are împuterniciri. Doar administratorul de drept, desemnat și înregistrat corespunzător, are împuterniciri. Administratorul de fapt este cel care exercită conducerea din umbră, iar administratorul de drept este doar un interpus ce execută ordinele administratorului de fapt. Probațiunea unui asemenea fenomen este dificilă. Însă, dacă este concludent demonstrată instanței de judecată, legea oferă temei juridic de a atrage la răspundere administratorul de fapt. De asemenea, nu trebuie confundat administratorul de fapt cu administratorul aparent. Administratorul de fapt este cel care nu este înregistrat, dar dă ordine obligatorii celui înregistrat (administratorul de drept). Aici nu se pune problema vreunei opozabilități a acestei calități, fiindcă administratorul de fapt nu este cel care încheie acte juridice, el doar în fapt dă ordine/instrucțiuni. Administratorul de fapt nu are interesul de a invoca această calitate. Din contra, creditorii și membrii persoanei juridice care vor să-l tragă la răspundere vor trebui să aducă această probă. Administratorul aparent este anume cel înregistrat, dar care a fost greșit înregistrat sau al cărui mandat deja a încetat, dar el rămâne înregistrat. Soluția legală este de a apăra încrederea terților în registru, chiar dacă administratorul este doar aparent. Cu privire la răspunderea acestora, alin. (5) prevede că administratorul de fapt şi administratorul aparent poartă răspundere pentru încălcarea obligaţiilor care le revin întocmai ca administratorul persoanei juridice. De asemenea, considerăm că răspunderea administratorului de fapt și administratorului de drept este una solidară.
Pluritatea de administratori. Răspunderea solidară.
Articolul 6810 din proiectul de modernizare a Codului civil prevede că în cazul în care persoana juridică are mai mulţi administratori, toţi administratorii răspund solidar. Răspunderea administratorilor, respectiv a membrilor consiliului de administrație este solidară față de societate pentru neîndeplinirea sau îndeplinirea necorespunzătoare a atribuțiunilor lor, exprese sau implicite. Într-o opinie[20], solidaritatea răspunderii a fost instituită de legiuitor pentru că mai multe persoane administrează același patrimoniu, precum și pentru că încrederea asociaților este acordată întregului organ de administrare, ca organ societar care decide în mod colegial sau unanim, și nu membrilor individual, chiar și atunci când acestora li s-a permis să lucreze individual și nu împreună. Fiind stabilit că raporturile dintre societate și administrator sunt de mandat, invocăm prevederile art. 1037 Cod civil, care reglementează desemnarea mai multor mandatari. Astfel, mandatarii urmează să încheie împreună toate actele vizate în mandat dacă altfel nu este stipulat sau nu rezultă cu certitudine din mandat, iar pentru executarea obligaţiilor asumate ei răspund solidar. În acest sens, art. 76 alin.(2) din Legea RM cu privire la SRL prevede că în cazul desemnării mai multor administratori, ei răspund solidar, dacă prin hotărâre judecătorească nu s-a stabilit altfel. La rândul său, articolul 74 alin. (3) din Legea RM cu privire la SA prevede că în cazul luării de către persoanele cu funcţii de răspundere ale societăţii a unor decizii comune care sunt în contradicţie cu legislaţia, aceste persoane poartă în faţa societăţii răspundere patrimonială solidară în mărimea prejudiciului cauzat.
Acțiunea în răspundere
Articolul 689 din proiectul de modernizare reglementează condiţiile acţiunii de tragere la răspundere a administratorului. Astfel, în cazul încălcării uneia dintre obligaţiile prevăzute de art. 681-688, persoana juridică poate înainta faţă de administrator acţiune de încetare a încălcării şi plată a despăgubirilor conform art. 14.[21] Cu titlu de exemplu facem trimitere la art. 76 din Legea RM cu privire la SRL, care prevede că dreptul de a înainta acţiunea privind repararea prejudiciului cauzat de către administrator aparţine societăţii şi asociaţilor, prescripţia privind repararea prejudiciului fiind de trei ani de la data comiterii fraudei. Prin urmare, un administrator poate fi chemat în judecată pentru recuperarea prejudiciului cauzat societății în temeiul unei hotărâri a adunării generale. Considerăm că în aceleași condiții, adunarea generală va desemna și persoana însărcinată să exercite acțiunea în justiție. Cu același context, poate fi invocat articolul 50 alin. (4) din Legea RM cu privire la SA, care prevede că Adunarea Generală a Asociaților, dacă statutul societăţii nu prevede altfel, aprobă decizia privind tragerea organului executiv la răspundere sau eliberarea de răspundere.
Proiectul de modernizare reglementează și posibilitatea asociaților de a introduce acțiunea în răspundere. În concepția proiectului, aceasta este o acțiune introdusă pe cale oblică. Astfel, articolul 6811 prevede că membrul persoanei juridice are dreptul să înainteze acțiunea de tragere la răspundere a administratorului faţă de persoana juridică dacă persoana juridică nu a înaintat acea acţiune în termen de 3 luni de la data când membrul a depus la persoana juridică o cerere de tragere la răspundere a administratorului. Observăm că în situația în care persoana juridică ar refuza să înainteze o acțiune în răspundere, membrii acesteia nu sunt privați de dreptul de a obține repararea prejudiciilor, având la dispoziție posibilitate de a înainta această acțiune pe cale oblică. În caz de admitere totală sau parțială a acţiunii, persoana juridică este obligată să ramburseze membrului reclamant toate cheltuielile necesare şi rezonabile suportate, în partea în care ele nu au fost rambursate din contul administratorului prin hotărârea instanţei de judecată.
Articolul 6812 reglementează acțiunea directă faţă de administrator şi/sau faţă de persoana juridică. Prin urmare, dispoziţiile art. 688-6811 nu afectează dispoziţiile legale conform cărora un membru al persoanei juridice sau un terţ pot înainta o acţiune faţă de administrator şi/sau faţă de persoana juridică în cazul în care le-a fost cauzat un prejudiciu. Prevederi în acest sens găsim la art. 26 alin. (2) din Legea RM privind SA care prevede că, ”acţionarii care deţin cel puţin 10% din acţiunile cu drept de vot ale societăţii au de asemenea dreptul, în modul prevăzut de prezenta lege, de alte acte legislative şi de statutul societăţii să adreseze instanţei judecătoreşti, din numele societăţii, fără împuterniciri speciale, cerere de reparare a prejudiciului cauzat societăţii de persoanele cu funcţii de răspundere în urma încălcării intenţionate sau grave de către acestea a prevederilor prezentei legi sau ale altor acte legislative”.
Acțiunea în răspundere a asociaților este o acțiunea înaintată în nume propriu, dar în contul societății. Aceasta înseamnă că suma de bani la care va fi obligat administratorul cu titlu de despăgubiri va intra în patrimoniul societății. Întrucât acțiunea este făcută în nume propriu, acționarii în cauză suportă cheltuielile de judecată. În cazul admiterii acțiunii, ei au dreptul la rambursarea de către societate a sumelor de bani avansate cu titlu de cheltuieli de judecată.[22]
Exercitarea acțiunii în răspundere după aprobarea situațiilor financiare.
Articolul 689 alin. (3) din proiect prevede că aprobarea situaţiilor financiare sau rapoartelor anuale nu afectează dreptul persoanei juridice de tragere la răspundere a administratorului[23]. Această prevedere are drept scop excluderea situațiilor când administratorul evită răspunderea ”ascunzându-se” după aprobările asociaților, făcându-i astfel responsabili de actele de administrare necorespunzătoare.
Aprobarea situațiilor financiare / rapoartelor anuale și descărcarea de gestiune înseamnă acordul societății cu privire la modul în care administratorul și-a îndeplinit obligațiile în perioada de gestiune respectivă. Cu toate acestea, nu este exclus ca ulterior aprobării acestor acte, să fie descoperite anumite fapte ilicite și prejudiciabile ale administratorului. În asemenea circumstanțe, articolul analizat a rezervat dreptul asociaților care vor putea constata, în oricare din modalităţile permise de lege, după ce şi-au dat votul cu privire la aprobarea situaţiilor financiare / rapoartelor anuale şi după ce au dat descărcarea de gestiune anuală, anumite acte şi fapte ilicite şi prejudiciante, să decidă declanşarea acţiunii în răspundere contractuală sau delictuală.
După cum este menționat în literatura de specialitate românească,[24] acestă prevedere nu introduce o nouă formă de acțiune în răspundere împotriva administratorilor, scopul său fiind doar de a întări ideea că organele societății nu vor fi exonerate de răspundere pentru actele și faptele îndeplinte în exercitarea mandatului lor, prin simpla aprobare a situațiilor financiare. Aprobarea situațiilor financiare descarcă de răspundere pe administratori numai în măsura în care cifrele din situațiile financiare oglindesc fidel operațiunile societății, afirmație cu care suntem de acord cu amendamentul că nu este vorba de o descărcare de răspundere propriu-zisă, ci de lipsa cauzei pentru introducerea unei acțiuni în răspundere împotriva acestor persoane. Este însă posibil ca situațiile financiare să nu reflecte toate operațiunile societății sau întreaga complexitate a acestora și, în asemenea cazuri, aprobarea situațiilor financiare – chiar dacă cifrele incluse în ele sunt corecte – nu reprezintă o aprobare de către adunarea generală a înseși operațiunilor respective. Acțiunea în răspundere poate fi exercitată împotriva administratorilor după aprobarea situațiilor financiare numai dacă ulterior adunării generale care le-a aprobat, se descoperă elemente noi în legătură cu operațiunile societății care au fost aprobate odată cu ele. Elementele în legătura cu operațiunile societății sunt considerate noi, dacă nu au fost aduse la cunoștință sau cunoscute (ori nu puteau fi cunoscute) de adunarea generală la data aprobării situațiilor financiare. Per a contario, în cazul în care adunarea generală aprobă situațiile financiare și operațiunile la care ele fac referire, în cunoștință de cauză în ceea ce privește actele și faptele care pot atrage răspunderea administratorilor, acțiunea civilă împotriva acestora nu mai poate fi exercitată de către societate. Aşadar, aprobarea situaţiilor financiare / rapoartelor anuale şi acordarea descărcării de gestiune anuală nu are semnificaţia şi nu produce un efect de exonerare de răspundere absolut, în sensul că descoperirea ulterioară a unor acte şi fapte ilicite şi prejudiciante, dar în limita termenului de prescripţie, păstrează neafectat dreptul acţionarilor de a-i trage la răspundere pe cei vinovaţi.[25]
Desolidarizare răspunderii.
Indiferent dacă administratorii lucrează împreună sau separat, răspunderea are la bază culpa proprie, fie și una ușoară (culpa levis), solidaritatea unuia sau mai multora cu ceilalți ori răspunderea întregului consiliu este înlăturată atunci când nu există o culpă proprie.[26] Articolul 6810 alin. (1) din proiect prevede că în cazul în care persoana juridică are mai mulţi administratori, toţi administratorii răspund solidar, cu excepția administratorului care demonstrează una din următoarele împrejurări: a) el nu a participat la aprobarea sau săvârşirea încălcării; b) el nu cunoştea şi nu era obligat să cunoască existenţa încălcării ori, dacă cunoştea existenţa ei, a luat toate măsurile necesare pentru a preveni prejudiciul sau, cel puțin, s-a opus în mod expres încălcării şi a comunicat acest fapt organului competent al persoanei juridice.[27]
Articolul 76 alin. (2) din Legea cu privire la SRL prevede că în cazul desemnării mai multor administratori, ei răspund solidar, dacă prin hotărâre judecătorească nu s-a stabilit altfel. Cu toate acestea, alineatul (3) prevede că persoana cu funcţie de răspundere a societăţii se eliberează de răspundere materială solidară pentru decizia organului executiv colegial al societăţii sau a consiliului societăţii dacă: a) a votat contra luării acestei decizii de către organul de conducere respectiv; şi b) opinia ei separată este anexată la procesul-verbal al şedinţei organului respectiv sau este consemnată în procesul-verbal. Aceste prevederi le regăsim și în art. 74 alin. (4) al Legii cu privire la SA.
Astfel, pentru a produce efecte această normă, este necesar ca indiferent dacă lucrează împreună sau separat, membrul opozant trebuie să execute o serie de formalități denumite generic „protest” (dissent) prin care să devoaleze opoziția față decizia adoptată de un membru separat sau de mai mulți împreună[28], și anume să consemneze împotrivirea în registrul deciziilor consiliului de administrație. În lipsa protestului, chiar dacă s-a opus în ședință, atunci când se lucrează împreună sau decizia a fost luată individual, atunci când se lucrează separat, desolidarizarea nu funcționează, considerându-se că opozantul „a lucrat” în continuare cu ei în mod tacit.[29] Totuși, în această situație, protestul este inutil dacă administratorul sau membrul consiliului de supraveghere are o vină în deciziile, actele și omisiunile contra cărora protestează. Acest articol, ce reglementează posibilitatea unui administrator sau membru al consiliului de supraveghere de a se desolidariza, prezintă în același timp un deosebit interes pentru societate pentru că îl obligă pe cel care vrea să se salveze să releve fapta. Desigur, răspunderea nu se întinde asupra acelor membri ai organului de administrare care nu au știut de fapta prejudiciabilă deoarece decizia a fost luată individual de un alt membru sau au fost absenți de la ședința de consiliu în care decizia colectivă a fost luată ori actul prejudiciabil a fost semnat pe contul societății de un membru-reprezentant legal fără a fi fost anterior aprobat printr-o decizie, cu condiția ca cei care invocă desolidarizarea să fi făcut verificările ce le revin conform atribuțiunilor ce trebuie exercitate cu diligența unui bun gospodar. [30]
Business judgment rule
Regula privind buna judecată în luarea deciziilor de afaceri (eng. – business judgment rule – în continuarea BJR) este un principiu care prevede că administratorii care iau decizii de afaceri cu convingerea îndreptăţită că acţionează în mod informat şi în interesul societăţii, diligent și prudent, nu pot fi făcuţi răspunzători pentru pagube înregistrate ulterior de societate ca urmare a deciziilor respective. Acest principiu este reglementat la articolul 683 din proiect unde este prevăzută obligaţia de a acţiona cu competenţă şi diligenţă. Astfel, administratorul trebuie să acţioneze conform nivelului de competenţă şi diligenţă corespunzătoare cunoştinţelor, competenţei şi experienţei pe care le deţine, precum şi a celor care se pot aştepta de la un bun administrator. Totuși, alin. (2) prevede că se consideră că administratorul nu încalcă obligaţia prevăzută la alin. (1), dacă în momentul cînd acţionează el este în mod rezonabil îndreptăţit să considere că acţionează în interesul persoanei juridice şi că deţine informaţii adecvate[31]
În nota informativă a proiectului de lege se menționează că la acest articol se introduce principiul bine-cunoscut în legislaţiile corporative dezvoltate – business judgment rule (regula privind buna judecată în luarea deciziilor de afaceri), potrivit căruia administratorul nu răspunde pentru fiecare decizie managerială care ulterior se adevereşte a fi greşită, ci doar pentru deciziile manageriale despre care el ştia sau trebuia să ştie (ţinând cont de o serie de criterii) că ar putea fi greşite. Cu privire la sarcina probațiunii, în art. 689 care reglementează condițiile acțiunii de tragere la răspundere a administratorului, este prevăzut la alin. (4) că administratorului îi revine sarcina să demonstreze că a acţionat cu competență și diligență. Observăm în acest sens o derogare de la prevederile art. 118 Cod de procedură civilă al Republicii Moldova,[32] care prevede că fiecare parte trebuie să dovedească circumstanţele pe care le invocă drept temei al pretenţiilor şi obiecţiilor sale dacă legea nu dispune altfel. La moment nu este și nici nu poate fi o practică judiciară în acest sens. În nota informativă a proiectului de modernizare este menționat că art. 689 alin.(4) plasează pe administrator sarcina să demonstreze că a acţionat cu competenţă şi diligenţă, deoarece administratorul cunoaște cel mai bine informațiile pe care s-a bazat și împrejurările existente la momentul când a luat o decizie de afaceri. Totodată, se are în vedere că judecătorul care examinează cauza privind încălcarea obligațiilor administratorului nu ar trebui să judece retrospectiv, adică cu informația mai amplă existentă la momentul examinării cauzei, ci să se pună în locul administratorului la momentul luării deciziei.[33] Regula din dreptul american a rezonabilității în afaceri, îi exonerează de răspundere pe administratori dacă insuccesul afacerilor unei societăți ține de riscul afacerii și nu este consecința unei judecăți neglijente sau frauduloase a managementului. În orice afacere riscul inerent poate transforma deciziile luate cu bună-credință în eșecuri. Atât timp cât discernământul administratorilor nu este afectat de o miză personală, cât aceștia sunt informați corespunzător în legătură cu natura afacerii și sunt convinși că hotărârile sunt în interesul societății, atunci ei sunt exonerați de răspundere. Testul „business judgment rule” presupune că deciziile luate cu celeritate, pe baza unor informații rezonabile nu atrag răspunderea administratorilor, oricât de mare ar fi prejudiciul suferit de societate[34].
Business Judgment Rule reprezintă un concept doctrinar şi jurisprudenţial american dezvoltat în statul Delaware și ulterior preluat de legiuitorii europeni. Ideea că directorii corporațiilor din statul american Delaware datorează companiei anumite obligații fiduciare a fost exprimată pentru prima dată în cauza Bodell v. General Gas & Electric Corp[35], o decizie din anul 1926 pronunțată de Curtea Supremă din Delaware. În 1931, bazându-se pe pe cauza Bodell, Curtea a stabilit în cauza Cole v. National Cash Credit Ass’n[36] care este esența BJR – există o prezumție că decizia organului executiv a fost formată cu bună-credință și inspirată de bona fides. În anul 1984, Curtea Supremă din Delaware a rafinat regula judecății de afaceri în cauza Aronson v. Lewis[37] – BJR reflectă o prezumție că în luarea unei decizii de afaceri directorii unei societăți au deliberat și decis în baza unor informații adecvate (on an informed basis) cu bună-credință (in good faith) și în convingerea sinceră că acțiunea a fost luată în cele mai bune interese ale societății (in the honest belief that the action taken was in the best interests of the company). De asemenea, în cauza Sinclair Oil Corp. v. Levien[38], Curtea a menționat că consiliul directorilor se bucură de prezumția unei sănătoase judecăți de afaceri (presumption of sound business judgment), și această decizie nu va fi perturbată dacă este atribuită unui scop de afaceri rațional (rational business purpose).
În aceste circumstanțe, instanța de judecată nu va substitui decizia directorilor cu propriile noțiuni despre ce este sau nu este o bună judecată de afaceri.
Reieșind din sistematizarea prevederilor legale dar și opiniilor doctrinare și jurisprudențiale, regula judecății de afaceri urmează a fi aplicată dacă sunt întrunite cumulativ următoarele condiții: să existe o decizie de afaceri; luarea unei decizii informate (diligență, grijă); lipsa conflictului de interese (loialitatea); să se fi acţionat în interesul companiei (buna-credinţă); administratorul să nu fi luat anumite decizii hazardate, care manifestă un risc inadecvat pentru interesele companiei.
Derogări, limitări şi excluderi de la obligaţiile şi răspunderea administratorului prin actele societății
Cu titlu de noutate, proiectul de modernizare tratează problema derogărilor, limitărilor și excluderii de la obligațiile și răspunderea administratorilor prin actele de constituire, alte acte ale persoanei juridice sau contractul cu administratorul. Astfel, art. 688 prevede la alineatul (1) că este lovită de nulitate absolută orice stipulaţie din actul de constituire, alt act al persoanei juridice sau contract cu administratorul prin care: a) se limitează sau se exclud obligaţiile prevăzute din lege ale administratorului; b) în mod anticipat se limitează sau se exclude răspunderea pe care administratorul o poartă conform legii faţă de persoana juridică. Observăm că este interzisă limitarea sau excluderea răspunderii în mod anticipat. Totuși, proiectul permite limitările sau excluderile de la răspundere pentru fiecare caz în parte. Astfel, alineatul (2) al aceluiași articol prevede că cu condiţia informării suficiente despre cazul respectiv şi a respectării regulilor privind conflictul de interese, organul care are competenţa de a desemna administratorul ori alt organ competent conform actului de constituire poate hotărî: a) să aprobe derogări de la obligaţiile care revin administratorului faţă de persoana juridică, pentru fiecare caz în parte; b) să elibereze de răspundere administratorul, să încheie contract de tranzacţie sau să renunţe la acţiune pentru încălcările obligaţiilor faţă de persoana juridică, săvârşite de către administrator, pentru fiecare caz în parte. Totuși, hotărârea organului competent al persoanei juridice privind chestiunile prevăzute la alin.(1) nu poate fi invocată faţă de creditorii persoanei juridice sau terţii prejudiciaţi direct de către administrator, chiar dacă administratorul a acţionat în baza hotărârii organului competent al persoanei juridice. Majoritatea statelor europene permit ratificarea ex post a unor conduite cauzatoare de prejudicii ale administratorului precum și exonerarea de răspundere a acestuia.[39] De regulă, această exonerare trebuie să întrunească câteva condiții (totuși, legislațiile statelor europene nu conțin uniform aceste criterii): (i) să fie bazată pe o hotărâre validă a AGA (ii) adunarea generală să fi fost pe deplin și corect informată (iii) eliberarea de răspundere trebuie decisă într-un anumit termen – de exemplu trei ani (Croația, Germania, Slovacia, Slovenia), cinci ani (Austria), doi ani (Grecia); (iv) acționarii minoritari care dețin o anumită cotă din capitalul social (spre exemplu în limita 5%- 20%) să nu obiecteze împotriva deciziei de exonerare; (v) exonerarea de răspundere nu este opozabilă: acțiunilor introduse separat de către acționari/asociați; acțiunilor introduse de creditori; în procedurile de insolvență.
În conformitate cu prevederile art. 50, alin. (4), lit. c) din Legea RM cu privire la SA, dacă statutul nu prevede altfel, de competența AGA ține luarea deciziei privind tragerea organului executiv la răspundere sau eliberarea de răspundere. De asemenea, art. 74, alin. (6) prevede că dacă acţiunile realizate de persoanele cu funcţii de răspundere prin depăşirea împuternicirilor sunt recunoscute de societate ca fiind săvârşite în interesul ei, răspunderea pentru aceste acţiuni trece asupra societăţii. Cu toate acestea, considerăm că în acest sens nu trebuie să existe opuneri din partea acționarilor minoritari care dețin cel puțin 10 % din acțiunile cu drept de vot ale societății. Or, conform art.26, alin. (2), lit. (c), acţionarii care deţin cel puţin 10% din acţiunile cu drept de vot ale societăţii au de asemenea dreptul, în modul prevăzut de prezenta lege, de alte acte legislative şi de statutul societăţii, să adreseze instanţei judecătoreşti cerere de reparare a prejudiciului cauzat societăţii de persoanele cu funcţii de răspundere în urma încălcării intenţionate sau grave de către acestea a prevederilor prezentei legi sau ale altor acte legislative.
Articolul 76 alin. (5) al Legii cu privire la SRL prevede că hotărârea societăţii privind exonerarea de răspundere a administratorului este nulă dacă sunt lezate interesele terţilor, chiar dacă administratorul a acţionat în baza hotărârii adunării generale a asociaţilor. De asemenea, în legătura cu prezentarea informațiilor false de către administrator, art. 19 alin. (2) din aceeași lege prevede că renunţarea societăţii la dreptul de a pretinde repararea prejudiciilor stabilite la alin. (1) este nulă dacă repararea prejudiciilor este necesară pentru satisfacerea intereselor creditorilor societăţii.
În ceea ce privește excluderea prin actul constitutiv a răspunderii pentru încălcarea atribuțiilor administratorilor, în legislațiile statelor europene, aceasta este prohibită pentru comportamentul intenționat și neglijența gravă, iar excluderea nu produce efecte în raport cu terții. Chiar dacă nu este întotdeauna explicit menționat, se poate presupune că acționarii/asociații se califică drept terți în cazul în care nu exercită pretențiile societății, ci drepturile lor personale. Alte legislații sunt mai rigide și consideră că dispozițiile privind răspunderea sunt obligatorii și nu fac obiectul unei negocieri private. Drept consecință, sunt nule prevederile sau clauzele contractuale convenite care limitează răspunderea administratorilor.[40]
Pentru a evalua legitimitatea și efectele autorizării ex ante a conduitei administratorilor de către acționari/asociați în adunarea generală sau de către consiliu, este necesar să se facă o distincție între comportamentul administratorului care intră sub incidența obligației de diligență pe de o parte, și datoria de loialitate, pe de altă parte. Cu referire la prima, majoritatea statelor membre a UE prevăd că directorii nu sunt răspunzători dacă comportamentul lor se bazează pe o decizie legală a adunării generale. În unele legislații se precizează că aprobarea nu afectează dreptul creditorilor de a înainta pretențiile societății împotriva administratorilor. Totuși, nu găsim o astfel de regulă în toate statele membre UE care să permită autorizarea ex-ante de către adunarea generală, indicându-se faptul că pot exista unele lacune în ceea ce privește protecția creditorilor. [41]
În legislația Republicii Moldova, întâlnim situații de aprobare ex ante a unor acțiuni a administratorului. Menționăm spre exemplu art.83 alin. (1) din Legea RM cu privire la SA care prevede că decizia de încheiere de către societate a unei tranzacţii de proporţii se adoptă în unanimitate de toţi membrii aleşi ai consiliului societăţii dacă obiectul acestei tranzacţii sunt bunurile a căror valoare constituie peste 25%, dar nu mai mult de 50% din valoarea activelor societăţii potrivit ultimului bilanţ până la adoptarea deciziei de încheiere a acestei tranzacţii, dacă statutul societăţii nu prevede o cotă mai mică. Hotărârea de încheiere de către societate a unor tranzacţii de proporţii neprevăzute la alin. (1) se ia de AGA. Un alt exemplu în acest sens, este art.49 alin.1,lit. m) din Legea RM cu privire la SRL care prevede că de competența exclusivă a AGA ține aprobarea în prealabil a încheierii contractelor prin care societatea transmite proprietatea sau cedează, cu titlu gratuit, drepturi unor terţi, inclusiv asociaţilor.
În principiu, considerăm că de fiecare dată când un anumit act va fi considerat de o importanță majoră pentru societate, cu privire la acesta se va decide mai întâi în cadrul AGA sau a Consiliului. Cu toate acestea, considerăm că aprobarea ex ante nu va împiedica membrii persoanei juridice care au votat împotrivă sau creditorii să înainteze unele acțiuni privind repararea prejudiciului cauzat.
Asigurarea de răspundere a administratorului
Pe bună dreptate a fost afirmat[42] că prevederile legale privind indemnizarea sau încheierea unor polițe de asigurare au fost instituite în scopul de a convinge și încuraja persoanele capabile și responsabile să accepte poziții în managementul societăților comerciale. Astăzi, când atât volumul cât și costul procedurilor judiciare au crescut dramatic, este destul de dificil să persuadezi profesioniști care să ocupe funcția de director în condiția în care aceștia sunt conștienți că ar putea suporta personal cheltuielile legate de eventualele procese judiciare. Astfel, creșterea numărului de litigii ca urmare a inițierii acțiunilor în răspundere împotriva administratorilor societăților comerciale a constituit o premiză pentru dezvoltarea și reglementarea asigurării de răspundere a acestora. Or, activitatea administratorilor presupune de cele mai multe ori luarea unor decizii cu un grad înalt de complexitate care implică inevitabil și anumite riscuri. Deși administratorul a respectat obligațiile de diligență, bună-credință, loialitate de care trebuie să dea dovadă în activitatea sa, nu este exclusă cauzarea unor prejudicii companiei, creditorilor, terților etc.
La nivel internațional, este întâlnită polița Directors and officers liability Insurance („D&O”)[43]. În cadrul acestui mecanism de asigurare, riscul de răspundere nu este transferat de la administratori la acționari/asociați, ci la compania de asigurare. Societatea comercială este parte la contractul de asigurare și plătește prima de asigurare. Cu toate acestea, în unele cazuri, directorii se pot asigura individual cu un astfel de tip de asigurare. În general, în dependență de conținutul poliței de asigurare, putem menționa că persoana asigurată poate fi (i) managerul societății, privit generic, adică oricare dintre managerii luați atât colectiv, cât și ca succesiune în timp (se asigură toți managerii, atât cei actuali la momentul incidentului, cât și cei precedenți, precum si cei viitori); (ii) societatea comercială. Așadar, acest tip de asigurare nu este cumpărată pentru a se asigura managerii, individual, ci pentru a se asigura societatea și managerii, luați ca o colectivitate potențial responsabilă față de terți.
Legea RM cu privire la SRL și Legea RM cu privire la SA, precum și Codul guvernanței corporative al Republicii Moldova, nu reglementează asigurarea de răspundere a administratorilor, fie că este vorba despre o poliță încheiată individual de către administrator, fie o poliță încheiată de către societate pentru toți administratorii. Cu titlu de drept comparat, legislația românească prevede obligativitatea contractării unei polițe de asigurare.[44]
În Proiectul de modernizare a Codului civil întâlnim o prevedere asemănătoare cu cea din Legea germană a societăților pe acțiuni.[45] Astfel, în conformitate cu art. 689 alin.(2) din proiect, dacă persoana juridică contractează o asigurare care acoperă riscurile administratorului legate de exercitarea funcţiei, asigurarea trebuie să prevadă o franşiză nu mai mică de 10% din prejudiciu. Noțiunea de franșiză o întâlnim în Legea Republicii Moldova nr. 407/2006 cu privire la asigurări[46] care prevede la art. (1) că franşiza este acea parte din prejudiciu suportată de asigurat, care este stabilită în calitate de sumă fixă sau de procent din despăgubirea de asigurare ori din suma asigurată şi care este prevăzută în contractul de asigurare. Reieșind din aceste prevederi, rezultă că, chiar dacă persoana juridică va contracta o asigurare, ea urmează să suporte cel puțin 10% din prejudiciu. Aceasta nu exclude, însă, ca în contractul de asigurare să fie prevăzută o franșiză mai mare. Prin urmare, această prevedere din proiectul de modernizare constituie primul pas spre reglementarea instituției asigurării de răspundere a administratorilor societăților comerciale.
IV. Concluzii.
Cu certitudine, dispoziţiile comune privind administrarea persoanelor juridice de drept privat (art. 681-6819) din proiect constituie o modernizare a instituției administratorului în general, și a instituției răspunderii acestuia în mod particular. Astfel, este propus un cadru normativ avansat, inovativ privind obligațiile legale ale administratorului și condițiile în care acesta poate fi tras la răspundere. Salutăm acest proiect de modernizare și suntem convinși că va avea un impact deosebit asupra întregului drept societar.
[1]Raportul privind examinarea dosarelor în instanţele de judecată pe parcursul anului 2017 elaborat de Agenția de Administrare a Instanțelor judecătorești, poate fi accesat online – http://aaij.justice.md/sites/default/files/document/attachments/raport_statistic_pentru_anul_2017-vg_20.06.2018_final1.pdf [accesat la 21.09.2018].
Informaţia privind mersul examinării tuturor materialelor şi dosarelor în instanţele de judecată pentru semestrul I – 2018 poate fi accesat online – http://aaij.justice.md/sites/default/files/document/attachments/mersul_examinarii_cauzelor_si_materialelor_6-2018cu_modificari_per_instante3.pdf [accesat la 21.09.2018].
[2] Analiza Impactului de Reglementare (AIR) efectuată pentru proiectul Legii privind modernizarea Codului civil și privind modificarea și completarea unor altor acte legislative – http://particip.gov.md/public/documente/131/sinteza/ro_5067_AIR.pdf [accesat la 21.09.2018].
[3] Adoptat în lectură finală de către Parlamentul Republicii Moldova la data de 19 iulie 2018. Poate fi accesat online – http://parlament.md/ProcesulLegislativ/Proiectedeactelegislative/tabid/61/LegislativId/4180/language/ro-RO/Default.aspx [accesat la 21.09.2018]
[4]Sebastian Bodu – Răspunderea administratorilor față de societate – https://www.juridice.ro/459746/raspunderea-administratorilor-fata-de-societate-2.html#_ftn13 [accesat la 21.09.2018]. Articol extras din lucrarea Sebastian Bodu – Tratat de drept societar, vol. I-III., București: Rosetti Internațional, 2014-2015.
[5]Emanoil Munteanu– Regimul juridic al administratorilor societăţilor comerciale, All Beck, Bucureşti, 2000, p.132.
[6]S.Băieșu, G. Mîțu, O. Cazac ș.a. – Drept civil. Teoria generală obligațiilor, Chișinău: Tipografia Centrală, 2015, p.409.
[7]Ibidem, p.422-423.
[8]Ibidem, p.411.
[9] Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Gheorghe Piperea – Legea societăților, comentariu pe articole. Ediția a V-a, București, C.H.Beck, 2013, p.531.
[10] O prevedere asemănătoare o găsim la art. 1442 alin. (2) din Legea română a societăților, care prevede că administratorii răspund faţă de societate pentru prejudiciile cauzate prin actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor. Dispozițiile citate din legislația românească se referă la socitatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, dar soluția poate fi aplicată și în cazul altor forme juridice de societate comercială.
[11] Stanciu. D. Cărpenaru – Tratat de Drept Comercial Român, Ediția a V-a, actualizată, București, Universul Juridic, 2016, p. 231-232.
[12] O prevedere asemănătoare o întâlnim în art. 1442 alin. (4) din Legea română a societăților care prevede că administratorii sunt solidar răspunzători cu predecesorii lor imediaţi dacă, având cunoştinţă de neregulile săvârşite de aceştia, nu le comunică cenzorilor sau, după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar. Dispozițiile citate din legislația românească se referă la socitatea pe acțiuni sau în comandită pe acțiuni, dar soluția poate fi parțial aplicată și în cazul altor forme juridice de societate comercială.
[13] Stanciu D. Cărpenaru, op.cit., p. 232.
[14] Legea Republicii Moldova cu privire la societățile cu răspundere limitată nr. 135/2007, publicată în M. Of. Nr. 127-130/2007.
[15] Legea Republicii Moldova cu privire la societățile pe Acțiuni nr. 1134/1997, publicată în M.Of. nr. 38-39/1997.
[16]Art. 684. Obligația de a evita conflictul de interese. (1) Administratorul trebuie să evite situaţia în care el are sau poate avea un interes direct ori indirect care intră în conflict ori ar putea să intre în conflict cu interesele persoanei juridice. Administratorul trebuie să informeze organul competent despre această situaţie. (2) Administratorul aflat în conflict de interese trebuie să se abțină de la negocierea şi luarea deciziei persoanei juridice referitoare la actul juridic sau operaţiunea la care se referă conflictul. (3) Administratorul trebuie să se abţină de la utilizarea în folos propriu ori a persoanelor sale afiliate a bunurilor persoanei juridice, a denumirii persoanei juridice sau a calităţii sale de administrator al persoanei juridice în cazurile în care desfăşoară activităţi proprii sau prin persoanele sale afiliate. (4) Administratorul trebuie să se abţină de la valorificarea, în folosul propriu sau a persoanelor sale afiliate, a oportunităţilor de a efectua investiții sau de a desfăşura activităţi, pe care le-a cunoscut pe durata exercitării funcţiei dacă investiţia sau activitatea a fost propusă persoanei juridice sau persoana juridică avea în ea un interes economic ori alt interes conform cu scopul urmărit, cu excepţia cazului cînd persoana juridică a refuzat oportunitatea fără influența administratorului. (5) Administratorul trebuie să se abţină de la implicarea, în nume propriu sau prin persoanele sale afiliate, în activităţi identice, similare sau complementare cu cele desfăşurate de persoana juridică (obligaţia de neconcurenţă). (6) Obligaţiile prevăzute de dispoziţiile prezentului articol nu se aplică în măsura în care administratorul a obţinut aprobarea corespunzătoare de la organul competent al persoanei juridice.
[17] Articolul 685. Obligaţia de a nu accepta beneficii de la terţi (1) Administratorul trebuie să refuze orice beneficiu de la un terţ acordat în considerarea faptului că el este administrator sau că el săvîrşeşte o acţiune sau omisiune în calitate de administrator. (2) Obligaţia prevăzută la alin.(1) nu se consideră încălcată dacă acceptarea beneficiului nu poate, în mod rezonabil, să ducă la apariţia unui conflict de interese.
[18] Articolul 687. Obligația de confidenţialitate (1) Administratorul trebuie să păstreze confidenţialitatea informațiilor pe care le deţine în virtutea exercitării funcţiei sale, dezvăluirea cărora ar putea prejudicia interesele persoanei juridice ori ar angaja răspunderea persoanei juridice față de terți. (2) Obligaţia prevăzută la alin. (1) nu se aplică: a) dacă o dispoziţie legală permite comunicarea sau dezvăluirea informaţiilor către terți; b) dacă informaţiile trebuie transmise, în temeiul legii, unei autorități, iar transmiterea se efectuează în condițiile prevăzute de lege; sau c) dacă informaţiile au devenit cunoscute publicului pe altă cale decît prin încălcarea de către administrator a obligaţiei prevăzute la alin. (1).
[19] Nota informativă la proiectul Legii privind modernizarea Codului civil și modificarea și completarea unor acte legislative p. 7 – http://particip.gov.md/public/documente/131/anexe/ro_5067_NFCivilNew.pdf [accesat la 21.09.2018].
[20]Sebastian Bodu – op.cit. – https://www.juridice.ro/459746/raspunderea-administratorilor-fata-de-societate-2.html#_ftn13 [accesat la 21.09.2018].
[21] Articolul 14 în redacția proiectului de modernizare are următorul conținut:„Articolul 14. Repararea prejudiciului (1) În condiţiile legii persoana lezată într-un drept al ei sau într-un interes recunoscut de lege poate cere repararea integrală a prejudiciului patrimonial şi nepatrimonial cauzat astfel. (2) Se consideră prejudiciu patrimonial cheltuielile pe care persoana lezată le-a suportat sau urmează să le suporte la restabilirea dreptului sau interesului recunoscut de lege încălcat, distrugerea sau deteriorarea bunurilor sale (dauna reală), precum şi profitul ratat ca urmare a încălcării dreptului sau interesului recunoscut de lege (profitul ratat). (3) Se consideră prejudiciu nepatrimonial (prejudiciu moral) suferinţele fizice şi psihice, precum şi diminuarea calităţii vieţii. În cazul vătămării sănătăţii, el de asemenea cuprinde pierderea sau diminuarea unei capacităţi a corpului uman (prejudiciul biologic). (4) Pierderea șansei se repară doar dacă ea constă în dispariția actuală și certă a unei eventualități favorabile. Mărimea acestui prejudiciu corespunde șansei pierdute și nu poate fi egală cu avantajul care ar fi rezultat din șansă dacă ea se materializa. (5) Repararea prejudiciului presupune repunerea persoanei lezate în situaţia în care s-ar fi aflat dacă prejudiciul nu se producea. (6) În locul reparării prejudiciului patrimonial conform dispoziţiilor alin.(2) şi (5), persoana lezată poate cere recuperarea de la cel care răspunde de prejudiciu a întregului profit pe care l-a obţinut în legătură cu cauzarea prejudiciului. Această regulă se aplică doar dacă legea ori contractul prevede o asemenea formă de determinare a prejudiciului patrimonial sau dacă aplicarea unei asemenea forme de determinare a prejudiciului patrimonial este rezonabilă în împrejurările cazului.”.
[22] Stanciu D. Cărpenaru, op.cit. p.234.
[23] O prevedere asemănătoare găsim în Legea română a societăților la art. 186 – Aprobarea situațiilor financiare anuale de către adunarea generală nu împiedică exercitarea acțiunii în răspundere, în conformitate cu prevederile art. 155.
[24] Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Gheorghe Piperea – op.cit., p. 640-641.
[25] https://legeaz.net/legea-31-1990/art-186#comment-14760 [accesat la 21.09.2018].
[26] Sebastian Bodu, op.cit. – https://www.juridice.ro/459746/raspunderea-administratorilor-fata-de-societate-2.html#_ftn13 [accesat la 21.09.2018].
[27] Această soluție de desolidarizare este prevăzută și în Legea română a societăților la art. 1442 alin. (5) care prevede că în societăţile care au mai mulţi administratori răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni nu se întinde şi la administratorii care au făcut să se consemneze, în registrul deciziilor consiliului de administraţie, împotrivirea lor şi au încunoştinţat despre aceasta, în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar.
[28]Sebastian Bodu – op.cit. https://www.juridice.ro/459746/raspunderea-administratorilor-fata-de-societate-2.html#_ftn13 [accesat la 21.09.2018]
[29]Ibidem.
[30]Ibidem.
[31] Acest principiu este reglementat și în Legea română a societăților la art. 1441 alin. (1) și (2). (1) Membrii consiliului de administrație își vor exercita mandatul cu prudența și diligența unui bun administrator. (2) Administratorul nu încalcă obligația prevăzută la alin. (1), dacă în momentul luării unei decizii de afaceri el este în mod rezonabil îndreptățit să considere că acționează în interesul societății și pe baza unor informații adecvate.
[32]Codul procedură civilă al Republicii Moldova Nr. 225 din 30.05.2003 publicat în M.of. nr. 130-134 din 21.06.2013.
[33] A se vedea în acest sens: Vasile Soltan – Limitele în care instanțele de judecată pot evalua deciziile de afaceri – https://juridicemoldova.md/2018/08/13/limitele-care-instantele-de-judecata-pot-evalua-deciziile-de-afaceri/ [accesat la 21.09.2018]
[34] Stanciu D. Cărpenaru, Sorin David, Gheorghe Piperea – op.cit. p. 529,
[35]Bodell v. General Gas Elec. Corp –
https://casetext.com/case/bodell-v-general-gas-elec-corp?passage=8ohHoKnHSI55JBh4P14FNg [accesat la 21.09.2018].
[36]Cole v. National Cash Credit Ass’n – https://casetext.com/case/cole-v-national-cash-credit-assn [accesat la 21.09.2018]
[37] Aronson v. Lewis – https://casetext.com/case/aronson-v-lewis [accesat la data de 15.11.2017].
[38]Sinclair Oil Corporation v. Levien – https://casetext.com/case/sinclair-oil-corp-v- levien-2 [accesat la 21.09.2018].
[39]Austria – este permisă exonerarea de răspundere sau încheierea unei tranzacții în perioada de cinci ani după ce o acțiune în răspundere a fost înaintată, cu condiția ca acționarii minoritari ce dețin cel puțin 20 % nu obiectează. Restricția cu privire la limita temporală nu se aplică dacă există acordul unanim al tuturor acționarilor. Belgia – este permisă (inclusiv directorul în conflict poate vota) însă aceasta nu afectează drepturile terților sau acționarilor minoritari care nu au aprobat ratificarea; Bulgaria – poate avea loc la AGA anuală. Directorul tot poate vota dacă este și acționar; Croația – ratificarea nu este posibilă însă este posibilă exonerarea de răspundere: 3 ani după apariția unei acțiuni în daune, AGA își dă consimțământul, nu există obiecții din partea acționarilor minoritari care dețin cel puțin 10 %; Danemarca: este permisă prin votarea cu majoritate simplă dacă AGA a fost corect și esențial informată, dacă 10 % din acționarii minoritari se împotrivesc, orice acționar poate introduce o acțiune în numele companiei; nu este posibilă în procedurile de insolvabilitate, cu condiția ca cererea introductivă să nu fie depusă mai târziu de 24 de luni de la exonerarea de răspundere; Estonia: este permisă dacă AGA a fost informată cu privire la toate circumstanțele. Cu toate acestea, nu este opozabilă creditorilor; Finlanda: se poate decide această problemă la AGA anuală dacă aceasta a fost corect informată. Directorul nu are drept de vot. Nu este opozabilă situațiilor de insolvabilitate dacă cererea introductivă a fost depusă în termen de doi ani de la acțiunile directorului; Germania: este permisă dacă este votată de AGA nu mai târziu de trei ani de la apariția unei acțiuni în daune; nu există obiecția acționarilor minoritari (10 %); nu produce efecte față de creditori; Grecia: posibilă, dar nu mai târziu de doi ani de la apariția acțiunii în daune; nu trebuie să existe obiecția acționarilor minoritari (20 %); Ungaria: posibilă dacă AGA este bine informată; Italia: este este permisă cu condiția inexistenței unei obiecții din partea acționarilor minoritari (20 %); Letonia: este permisă însă aceasta nu împiedică acționarii minoritari să introducă o acțiune în numele companiei; de asemenea nu afectează drepturile creditorilor și nu este aplicabilă în procedurile de insolvabilitate; Luxemburg: este pemisă dar nu afectează drepturile terților; Olanda: este permisă însă nu afectează dreptul acționarilor ca independent să introducă o acțiune; Polonia: este permisă însă nu este opozabilă acțiunilor introduse separat de acționari precum și în cazul insolvabilității; directorul în cauză nu are drept de vot; Portugalia: este permisă dacă nu există obiecția acționarilor minoritari (10 %); directorul în cauză nu poate vota; Slovacia: exonerarea de răspundere sau încheierea unei tranzacții de împăcare este permisă dacă survin în trei ani de la apariția unei acțiuni în răspundere; nu obiectează acționarii minoritari (5 %); nu produce efecte față de teți; Slovenia: este permisă în termen de trei ani de la apariția acțiunii în daune și nu obiectează cel puțin 10 % din acționarii minoritari; Spania: ratificarea nu este posibilă însă este permisă exonerarea de răspundere (dacă nu obiectează 5 % din acționarii minoritari); Suedia: este permisă exonerarea, precum și încheierea unei tranzacții de împăcare dacă deținătorii a cel puțin 10 % din acțiuni nu votează împotrivă; Regatul Unit: este permisă, dar directorul în cauză nu are drept de vot. Nu este permis: Cehia; Franța (cel puțin, pentru companiile publice); Lituania (Curtea Supremă a stabilit că ratificarea nu exclude răspunderea). Sursa: C. G. Beuerle, P. Paech, E. P. Schuster – Studies on directors’ duties and liability, London, 2013, p. 172-182.
[40]Legislația europeană. Nu este permisă în: Austria, Croația, Cipru, Cehia, Danemarca, Franța, Germania, Irlanda, Letonia, Malta, Polonia, Spania, Suedia, Olanda, Regatul Unit. Unele state permit asemenea excluderi cu excepția: acțiunilor intenționate și neglijenței grave (Bulgaria, Estonia, Finlanda, Ungaria, Lituania, Luxemburg, România). De asemenea, în statele unde este permisă excluderea răspunderii, aceasta nu este opozabilă terților și se referă doar la răspunderea față de companie. Unele legislații solicită și acordul tuturor acționarilor (ex: Finlanda). În altele, este prevăzută o reducere proporțională a salariului directorului (Ungaria). Sursa: Carsten Gerner-Beuerle, Philipp Paech, Edmund Philipp Schuster – Study on Directors’ Duties and Liability prepared for the European Commission, London, April 2013, p. 172-182.
Legislația SUA. Titlul 8 din Codul Delaware care reglementează corporațiile, Capitolul I – Drept Corporativ general, subcapitolul I, secțiuna 102 – Conținutul actului de constituire, (b), pct.7 – Actul de constituire poate conține o prevedere care elimină sau limitează răspunderea personală a directorului față de companie sau asociații acesteia pentru prejudiciile financiare rezultate din încălcarea obligațiilor sale fiduciare în calitate de director, cu condiția ca această prevedere să nu elimine sau limiteze răspunderea directorului în următoarele situații: (i) pentru orice încălcare a obligației de loialitate față de companie și asociații acesteia; (ii) pentru acțiunile sau omisiunile cu rea-credință sau care presupun o încălcare intenționată a legii; (iii) conform secțiunii 174 (răspunderea directorilor pentru plata ilegală a dividendelor sau achiziționarea sau răscumpărarea ilegală a acțiunilor); sau (iv) pentru orice tranzacție de la care directorul a obținut un avantaj personal necuvenit. Nicio astfel de prevedere nu elimină sau nu limitează răspunderea unui director pentru orice act sau omisiune care apare înainte de data intrării în vigoare a unei astfel de prevederi. – Codul statului Delaware poate fi accesat online la pagina de internet – http://delcode.delaware.gov/index.shtml [accesat 21.09.2018]. Reieșind din aceste prevederi, ajungem la concluzia că în conformitate cu prevederile dreptului corporativ Delaware, o clauză privind limitarea sau excluderea răspunderii directorului poate fi introdusă în actul constitutiv doar cu privire la încălcările obligației de diligență (grijă). Cu privire la SRL-uri, legislația Delaware este mai permisivă, admițând excluderea sau limitarea răspunderii directorilor. A se vedea B.L. Crump și B. Berlauk – Directors’ and Managers’ Ability to Limit or Exclude Liability. Poate fi accesată online la pagina de internet: https://www.richmondbar.org/wp-content/uploads/2017/04/business_law_tip_October_2012.pdf [accesat la data de 15.11.2017].
[41]Austria – directorii nu sunt responsabili dacă acționau în baza unei hotărâri legale a AGA (și aceasta nu afectează dreptul creditorilor de a înainta acțiunile respective); Belgia – pe cale jurisprudențială s-a admis această ratificare însă nu exonerează directorii de obligația de a se conforma Codului companiilor; Bulgaria, Malta – organul responsabil de alegerea administratorului poate exonera administratorii de obligația de neconcurență pentru anumite tranzacții specifice, participarea în anumite companii pentru o perioadă determinată sau nedeterminată; Croația, Germania – este permisă, dar directorul respectiv nu poate vota pe marginea acestei chestiuni. În Germania este permisă cu referire la încălcarea obligației de diligență; Cehia – este permisă în măsura în care au acționat în baza unei instrucțiuni a AGA, cu excepția cazului în care această instrucțiune este ilegală; Estonia – aplicabilă cu privire la încălcarea obligației de diligență, dacă se întemeiază pe o hotărâre legală a AGA; Finlanda – este necesar acordul unanim al tuturor acționarilor; Grecia, Suedia, Slovenia, Slovacia, Portugalia – permisă dacă decizia AGA este legală; Ungaria – directorii sunt obligați să se conformeze deciziilor AGA, prin urmare, este permisă o asemenea autorizare; Olanda – nu este permisă pentru o gravă, proastă gestionare; Nu este permisă: Cipru, Danemarca, Franța, Spania. Sursa: C.G. Beuerle, P. Paech, E. P. Schuster, op.cit., p.172-182.
[42]Robert W. Hamilton – Corporations including partnerships and limited liability companies. Cases and materials. Sixth Edition, American Casebook Series, Ed. West Group, St. Paul, Minn., 1998, p.961-962.
[43]Austria – este posibilă dar nu acoperă acțiunile intenționate iar uneori și neglijența gravă; Belgia – indemnizarea este posibilă; Asigurarea D&O este posibilă și devine din ce în ce mai populară; Bulgaria, Croația, Cipru, Cehia, Grecia, Ungaria, Irlanda, Letonia, Lituania, Malta, Slovenia – posibilă dar nu este practicată; Danemarca – nu este frecventă în situația companiilor mici și mijlocii iar în companiile mari, directorii nu sunt mereu acoperiți; Estonia – este posibilă însă nu este practicată din cauza primelor de asigurare excesive; Finlanda – posibilă și destul de frecventă, în special în companiile listate la bursă, dar și într-un număr de companii private; Franța – preponderent în companiile listate la bursă; Germania – posibilă și larg aplicată în societățile pe acțiuni; obligativitatea unei franșize în valoare de 10 %; Italia, Slovacia – practicată doar de către companiile mari; Luxemburg – permisă și devine din ce în ce mai frecventă; Olanda, Polonia, Spania – practicată în companiile mari și mijlocii; Suedia – relativ aplicabilă; România – aplicabilă și obligatorie pentru societățile pe acțiuni. Sursa: C. G. Beuerle, P. Paech, E. P. Schuster, op.cit., p. 172-182.
Marea Britanie. Codul de Guvernanță Corporativă al Marii Britanii prevede la Secțiunea A, A1 că compania trebuie să furnizeze o asigurare corespunzătoare pentru acțiunile judiciare intentate împotriva administratorilor. Codul de Guvernanță Corporativă a Marii Britanii, Ediția 2016 – poate fi accesat online la pagina de internet https://www.frc.org.uk/directors/corporate-governance-and-stewardship/uk-corporate-governance-code [accesat la data de 27.09.2017]. La rândul său, art. 233 din Legea engleză privind companiile din 2006 reglementează clauza (prevederea) privind asigurarea și permite unei companii să contracteze și să mențină o poliță de asigurare de răspundere pentru directorul companiei sau al unei companii asociate (care face parte din același grup de companii) pentru situațiile în care ar putea interveni răspunderea acestuia. Aceasta de asemenea este o asigurare de tipul D&O insurance.
Federația Rusă. Codul de Guvernanță corporativă prevede la pct. 139 că este recomandabil pentru companii să dețină pe propria cheltuială polițe de asigurare de răspundere pentru directorii săi. Astfel, dacă prin acțiunile directorilor vor fi cauzate pierderi companiei sau unor persoane terțe, acestea vor fi rambursate de către compania de asigurări. Asigurarea de răspundere nu numai că va permite companiei să-și despăgubească pierderile, ci va permite, de asemenea, atragerea de profesioniști competenți pentru a deveni membri ai consiliului de administrare, în contextul în care astfel de profesioniști sunt preocupați de eventualele revendicări aduse împotriva lor. Codul de Guvernanță Corporativă al Federanției Ruse în redacția din 2014, publicat în Jurnalul Oficial al Băncii Federației Ruse, Nr. 40 (1518) – 18 aprilie 2014. Poate fi accesat online la pagina de internet: http://www.ecgi.org/codes/documents/final_code_english.pdf [accesat la 21.09.2018].
[44] La început, această obligație era în sarcina administratorului. Ulterior, aceasta a fost trecută în sarcina persoanei juridice. Astfel, prin Ordonanța de urgență a Guvernului nr.82/2007, a fost modificat alineatul (4) al articolului 15312 care prevedea că „persoana numită în una dintre funcțiile prevăzute la alineatul (3)trebuie să încheie o asigurare pentru răspundere profesională”. Acum, acesta are următoarea formă: „persoana numită în una dintre funcțiile prevăzute la alineatul (3) trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională”. Importanța practică este că societățile pe acțiuni care doresc să încheie asigurări de răspundere pentru manageri au posibilitatea de a le încheia pe numele societății comerciale, acoperind toată conducerea, fără a mai fi nevoie sa se apeleze la diverse asigurări individuale plătite de manageri, cu limite insuficiente și cu acoperire minimală în cele mai multe cazuri. Este de apreciat faptul că legiuitorul a ințeles care este realitatea și a consfințit prin lege posibilitatea de incheiere a unei asigurări colective D&O, care să aducă un beneficiu real asiguraților. – http://www.xprimm.md/Reglementarile-despre-asigurarea-D-O-modificate-articol-2,3,100-29648.htm [accesat la 21.09.2018]
[45] Codul de Guvernanță corporativă al Germaniei reglementează expres la art. 3.8 că dacă compania contractează o poliță D&O pentru consiliul de administrație, o frașiză în valoare cuprinsă între cel puțin 10 % din prejudiciul cauzat până și valoarea a 1,5 salarii anuale a membrului consiliului de administrare trebuie prevăzută. Aceeași prevedere o regăsim și la art. 93 alin. (2) din Legea germană cu privire la societățile pe acțiuni. Codul de Guvernanță corporativă al Germaniei în redacția din 7 Februarie 2017 – poate fi accesat la pagina de internet – http://www.dcgk.de/en/code.html [accesat la data de 27.09.2017]; Legea germană cu privire la societățile pe acțiuni poate fi accesată la următoarea pagină de internet: http://www.nortonrosefulbright.com/files/german-stock-corporation-act-147035.pdf [accesat la data de 27.09.2017].
[46]Publicată în M.Of., Nr. 47-49 din 06.04.2007.