Dr. Stanislav Copețchi
În Republica Moldova studii cu privire la provocarea săvârşirii infracţiunii de către agenţii statului au fost realizate într-un număr relativ redus. Chiar şi aşa, demersurile ştiinţifice elaborate au vizat, în cea mai mare parte, fenomenul provocării săvârşirii coruperii pasive şi a luării de mită. Pentru penalişti provocarea infracţiunii se asociază cu comportamentul provocator al victimei. Provocarea infracţiunii însă, are şi o altă semnificaţie. Este vorba de activitatea unei persoanei numite provocator (nu a victimei) îndreptate spre determinarea unei alte persoanei la săvârşirea unei infracţiuni cu scopul colectării de probe şi tragerii ulterioare la răspundere penală pentru fapta penală comisă. Tocmai asupra acestui concept ne vom focaliza atenţia în cele ce urmează.
Provocarea infracţiunii nu este un concept nou, deşi acesta a fost inserat în cadrul legal naţional relativ recent. Probabil condamnările la Curtea Europeană a Drepturilor Omului atât a Republicii Moldova, cât şi a altor state europene a determinat legiuitorul moldav, pe bună dreptate, să statueze în textul unor acte legislative (de natură procesuală) asupra provocării infracţiunii drept activitate interzisă, precum şi asupra efectelor recurgerii la un asemenea comportament. In concreto, reglementări în materia ce vizează provocarea infracţiunii se conţin în Codul de procedură penală al Republicii Moldova (în continuare – CPP RM [2]) şi în Legea Republicii Moldova privind activitatea specială de investigaţii, nr.59 din 29.03.2012 (în continuare – Legea nr.59/2012 [5]). Este vorba de pct.11 alin.(1) art.94 şi alin.(6) art.136 CPP RM, precum şi alin.(6) art.30 din Legea nr.59/2012. De altfel, prevederile enunţate din Codul de procedură penală au fost inserate în textul normativ prin Legea Republicii Moldova pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14 martie 2003, nr.66 din 05.04.2012 [6]. Până la acel moment prevederi cu privire la provocarea infracţiunii lipseau cu desăvârşire în conţinutul Codului de procedură penală. Acestea nu şi-au găsit consfinţire nici în Legea Republicii Moldova privind activitatea operativă de investigaţii, nr.45 din 12.04.1994 (actualmente abrogată) [4], cea care a fost înlocuită de Legea nr.59/2012.
Încă în anul 2010, Gh.Gladchi şi B.Glavan menţionau asupra oportunităţii inserării în cadrul legal naţional a unei prevederi similare cu cea din Legea Federaţiei Ruse cu privire la activitatea operativă de investigaţii, în acord cu care se interzice incitarea, determinarea, îndemnarea în formă directă sau indirectă la săvârşirea acţiunilor infracţionale [1, p.71]. Observăm că reacţia legiuitorului moldav nu s-a lăsat prea mult aşteptată instituind în cele din urmă interdicţia legală privind provocarea săvârşirii infracţiunii.
În cadrul prezentului demers ştiinţific ne propunem să abordăm unele chestiuni în materia ce vizează provocarea infracţiunii în lumina practicii CtEDO, precum şi să identificăm liniile de demarcaţie dintre provocarea infracţiunii şi activitatea sub acoperire realizată în condiţiile legii.
Ab initio, vom încerca să scoatem în evidenţă condiţiile în care operează provocarea infracţiunii. Mai cu seamă, acest lucru interesează în contextul în care în procesul prevenirii infracţionalităţii statul poate face uz de unele măsuri speciale de investigaţie realizate prin intermediul ofiţerilor de investigaţie. În acest context, A.A. Semin remarcă că măsurile speciale de investigaţie reprezintă una din cele mai răspândite măsuri îndreptate spre prevenirea şi depistarea infracţiunilor cu grad înalt de latenţă, aşa ca: traficul ilegal cu arme, traficul ilegal cu substanţe narcotice, infracţiunile de corupţie sau cele săvârşite de grupurile criminale organizate ori de organizaţiile criminale etc [25, p.239]. Deseori, depăşirea limitelor atribuite prin lege în procesul efectuării măsurilor speciale de investigaţii are drept consecinţă manifestarea unui comportament provocator deşi, din prevederile alin.(6) art.136 CPP RM, precum şi din cele de la alin.(6) art.30 din Legea nr.59/2012 se desprinde clar interdicţia provocării săvârşirii infracţiunii. Provocarea infracţiunii fiind un comportament interzis, excede parametrii legali caracteristici unei veritabile măsuri speciale de investigaţii. Atunci când măsurile speciale de investigaţii efectuate creează condiţii pentru săvârşirea unei infracţiuni sunt premise a pune în discuţie probabilitatea existenţei unei provocări din partea agenţilor statului. Aşadar, provocarea infracţiunii se face a fi abordată, în special, în conjunctura realizării măsurilor speciale de investigaţie, deşi nu este exclus ca o simplă persoană să recurgă la un asemenea comportament fără a fi în înţelegere cu reprezentanţii organelor de drept.
Una din sarcinile de bază ale fiecărui stat rezidă în prevenirea şi combaterea criminalităţii. În acest scop statul foloseşte diverse măsuri menite să conducă la proliferarea infracţionalităţii. Printre acestea se enumeră şi măsurile speciale de investigaţie, rolul cărora constă în culegerea informaţiilor necesare pentru prevenirea şi combaterea criminalităţii. Este tragic atunci când activitatea ofiţerilor de investigaţii nu este orientată spre curmarea fenomenelor infracţionale, ci spre o direcţie diametral opusă, şi anume: spre provocarea persoanelor nevinovate la săvârşirea infracţiunilor în vederea tragerii ulterioare a acestora la răspundere penală. Cu alte cuvinte, în loc să asigure respectarea drepturilor şi libertăţilor persoanei, ofiţerul de investigaţie se aventurează în activitatea provocatoare, cea care lezează drepturile şi libertăţile persoanei, recunoscând-o fictiv ca fiind vinovată de săvârşirea unei infracţiuni.
Statul trebuie să descoperi infracţiunile nu să încurajeze săvârşirea acestora. Organele de drept trebuie să constate infracţiuni în curs de pregătire sau cele în curs de executare, dar nu să creeze noi infracţiuni prin determinarea unei persoane nevinovate la săvârşirea acestora. Statul poate crea diverse „capcane” pentru depistarea făptuitorilor. Statul însă, nu poate incita o persoană să săvârşească o infracţiune după care să o tragă la răspundere penală. O atare practică este mai mult ca imorală. Este inadmisibil ca statul să fie cel care „creează” infracţiunea şi tot statul să fie cel ce „bate în cap” pe cel ce „săvârşeşte infracţiunea creată”. De aici şi concluzia: provocarea săvârşirii infracţiunii constituie o metodă interzisă de luptă cu criminalitatea. Activitatea investigatorilor sub acoperire este incompatibilă cu comportamentul provocator.
În pofida interdicţiei nominalizate provocarea infracţiunii constituie un procedeu des utilizat de ofiţerii de investigaţii în procesul „de combatere a criminalităţii”. În vederea neadmiterii unor astfel de comportamente CtEDO, în cauza Khudobin contra Federaţiei Ruse [14, §129], a punctat cât se poate de clar cu referire la art.6 CEDO că, în pofida necesităţii de a lupta cu criminalitatea, folosirea agenţilor sub acoperire trebuie aspru limitată; agenţii statului pot acţiona pe ascuns, dar fără să instige la săvârşirea infracţiunii. Cu privire la efectele negative ale provocării infracţiunii D.Soare afirmă: „Punând în balanţă avantajele şi dezavantajele activităţii de provocare desfăşurate de către un agent al autorităţii publice, raportându-ne la principiile oficialităţii, legalităţii şi a libertăţii de decizie şi acţiune a persoanei suspectului, apreciem că o astfel de activitate aduce mai mult deservicii decât beneficii înfăptuirii şi justeţei procesului penal. Tocmai de aceea în legislaţia şi practica judiciară europeană o asemenea modalitate de investigare agresivă, ce merge până acolo încât determină practic persoana suspectului să comită sau să continue comiterea unei infracţiuni, a căzut în dizgraţie şi a ajuns să fie foarte mult restrânsă sau chiar în mod expres interzisă [9, p.220]”.
Nu justifică recurgerea la acte provocatoare nici gravitatea infracţiunilor a căror comitere se doreşte. În context, în cauza Teixeira de Castro contra Portugaliei [19, §36] CtEDO a constatat prezenţa provocării la săvârşirea infracţiunii chiar dacă acţiunile agenţilor statului au urmărit realizarea unui interes public, fiind vorba de infracţiunile din sfera traficului ilicit de droguri care, prezintă un pericol serios pentru dezvoltarea normală a relaţiilor într-o societate democratică. S-a mai statuat că cerinţele unui proces echitabil sunt aplicabile în procedurile referitoare la toate genurile de infracţiuni, de la cele mai simple la cele mai complexe, iar interesul public neputând justifica folosirea unor probe obţinute ca urmare a instigării de către poliţie. În mod similar, în cauza Vanyan contra Federaţiei Ruse [20, §46] Curtea Europeană a precizat că infiltrarea agenţilor sub acoperire trebuie limitată, fiind asigurate garanţiile corespunzătoare, chiar şi în cazurile de luptă cu traficul ilicit cu substanţe narcotice.
Totuşi, Curtea nu exclude posibilitatea recurgerii la tehnica investigatorilor sub acoperire. O asemenea măsură însă, trebuie aplicată în cazuri excepţionale. Astfel, în cauza Ramanauskas contra Lituaniei [17, §49] Curtea a subliniat că practicile sub acoperire pot fi folosite, în special, în procesul combaterii crimei organizate și a corupției. Mai mult, în jurisprudenţa sa constantă Curtea Europeană a admis utilizarea tehnicilor de investigaţie sub acoperire în procesul combaterii criminalităţii, cu condiţia ca operaţiunile sub acoperire per se să nu afecteze dreptul la un proces echitabil, în acţiunile agenţilor sub acoperire nefiind prezente elementele unei provocări [21, §89].
Revenind la problema delimitării provocării de comportamentul legal al agentului statului ne propunem drept obiective să răspundem la întrebările: cum deosebim activitatea provocatoare, care este una interzisă, de activitatea legală a ofiţerilor de investigaţii şi, respectiv, a investigatorilor sub acoperire? Care sunt criteriile de disociere a celor două activităţi? Care sunt limitele de acţiune ale investigatorilor sub acoperire astfel încât comportamentul acestora să nu constituie provocare?
Ab initio accentuăm că în cauza Ali contra României [12, §98] Curtea Europeană a stabilit că provocarea este diferită de folosirea tehnicilor legale ale activităţilor sub acoperire în anchetele penale. În acelaşi plan menţionăm că, deşi criteriile de delimitare a celor două activităţi nu sunt stabilite expres în ordinea juridică naţională, acestea rezultă implicit interpretând prevederile legale naţionale în coraport cu practica CtEDO în această materie. Relevante în acest sens sunt şi explicaţiile cazuale cu vocaţie de interpretare oficială din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la aplicarea legislaţiei referitoare la răspunderea penală pentru infracţiunile de corupţie”, nr.11 din 22.12.2014 [3], care punctează condiţiile în a căror prezenţă trebuie reţinută provocarea la acte de corupere.
Până a trece nemijlocit la etalarea condiţiilor în a căror prezenţă cele comise pot fi catalogate drept provocare vom scoate în evidenţă coraportul dintre următoarele trei noţiuni relevante studiului de faţă: „ofiţer de investigaţii”, „investigator sub acoperire” şi „agent provocator”. Preliminar consemnăm că ofiţerul de investigaţii şi, respectiv, investigatorul sub acoperire nu trebuie confundaţi cu agentul provocator. Ofiţerul de investigaţii poate deveni investigator sub acoperire atunci când se decide să se recurgă la efectuarea investigaţiei sub acoperire în calitate de măsură specială de investigaţie. Cu alte cuvinte, ofiţerul de investigaţii antrenat în realizarea investigaţiei sub acoperire este denumit convenţional investigator sub acoperire. Nu orice ofiţer de investigaţii poate apărea în postura de investigator sub acoperire. În acord cu alin.(4) art.30 din Legea nr.59/2012, investigatorii sub acoperire sunt angajaţi, special desemnaţi în acest scop, din cadrul Ministerului Afacerilor Interne, Serviciului de Informaţii şi Securitate, Centrului Naţional Anticorupţie, Departamentului instituţiilor penitenciare al Ministerului Justiţiei. Prin coroborare cu prevederile alin.(1) art.6 din acelaşi act legislativ desprindem că nu pot avea calitatea de investigator sub acoperire ofiţerii de investigaţii din cadrul Ministerului Apărării, Serviciului de Protecţie şi Pază de Stat şi Serviciului Vamal. Pe de altă parte, noţiunea „investigator sub acoperire” este mai largă ca noţiunea „ofiţer de investigaţii”; or, din prevederile alin.(4) art.30 din Legea nr.59/2012 rezultă că orice persoană privată poate evolua în postura de investigator sub acoperire. Evident, aceasta trebuie să acţioneze sub supravegherea unui ofiţer de investigaţii. În acest sens, în cauza Vanyan contra Federaţiei Ruse [20, §45-50], Curtea Europeană a subliniat că problema provocării poate fi pusă în discuţie chiar şi în situaţiile în care operaţiunea relevantă a fost dusă la îndeplinire de o persoană privată care a acţionat în calitate de agent sub acoperire, în timp ce aceasta a fost de fapt organizată şi supravegheată de către poliţie. Nu în ultimul rând, în corespundere cu pct.20 art.6 din CPP RM, prin investigator sub acoperire se înţelege persoana oficială care exercită confidenţial activitate specială de investigaţii, precum şi o altă persoană care colaborează confidenţial cu organele de urmărire penală.
În doctrină se arată: „Investigatorul sub acoperire este acea persoană căruia i se atribuie o identitate fictivă, prin plăsmuirea unor date de stare civilă nereale în vederea prezentării sale în fața persoanelor care urmează a fi cercetate, sub o identitate conspirativă. Datele care i se atribuie constau într-un nume nou, domiciliu nou, starea civilă, furnizându-i-se înscrisuri care să certifice această identitate (carte de identitate, pașaport, permis de conducere, etc.), în plus față de acestea trebuind să se construiască o identitate nouă a investigatorului care să fie credibilă. Asemenea lucrătorilor operativi din cadrul serviciilor de informații, nu este suficient ca investigatorului să i se atribuie date de stare civilă noi ci ele trebuie să privească o altă identitate ceea ce înseamnă că trebuie să i se creeze o biografie falsă pe care acesta este obligat să și-o însușească: locul nașterii, numele părinților, dacă aceștia sunt sau nu în viață, localitățile unde a trăit până în acel moment, religia, locul unde și-a desfășurat studiile, ce profesie are, care au fost ocupațiile sale trecute, ce hobby-uri are, etc. În plus, considerăm că se impune crearea unor elemente conexe precum o identitate electronică: cont de Facebook, adresă de poștă electronică, etc. deoarece în societatea actuală lipsa unor asemenea elemente atrage suspiciuni, mai ales dacă investigatorul sub acoperire are vârsta sub 30 de ani [10, p.16]”. Deci, investigatorul sub acoperire este persoana cu o altă identitate decât cea reală, care cercetează minuţios, sistematic cu scopul de a descoperi date privind existenţa infracţiunii şi pregătirea săvârşirii unei noi infracţiuni, precum şi identificarea persoanelor faţă de care există presupunerea că au săvârşit ori că urmează să săvârşească o infracţiune [11, p.243].
În aceeaşi ordine de idei subliniem că investigatorul sub acoperire are drept sarcină culegerea datelor şi informaţiilor referitoare la pregătirea sau începerea executării unei infracţiuni. Totodată, investigatorul sub acoperire se poate metamorfoza uşor într-un agent provocator. Cel din urmă nu se rezumă la culegerea de date şi informaţii despre infracţiunea comisă, ci şi instigă persoana la săvârşirea faptei prejudiciabile. Deci, îşi depăşeşte competenţa. În acest sens este relevantă definiţia agentului provocator dată în literatura de specialitate: „Agentul provocator este agentul infiltrat al statului sau orice altă persoană care acţionează sub coordonarea sau supravegherea unei autorităţi competente penale şi care îşi depăşeşte, în activitatea desfăşurată, limitele atribuţiilor conferite de lege, acţionând nu doar în scopul relevării activităţii infracţionale a unei persoane, ci chiar provocând-o pe aceasta să comită infracţiuni în vederea administrării de probe în acuzare [11, p.243]”.
Iar acum să trecem în revistă condiţiile care prescriu existenţa provocării.
Aici evidenţiem două teorii care abordează diferit problema existenţei sau lipsei provocării: teoria subiectivă şi teoria obiectivă. Potrivit teoriei subiective (care ţine de persoana celui ce a comis infracţiunea) pentru a nu se considera provocare este relevant prezenţa intenţiei făptuitorului de a comite infracţiunea, nu însă comportamentul agenţilor statului. La stabilirea faptului existenţei provocării se vor lua în vizor următoarele aspecte: comportamentul anterior al persoanei; existenţa sau lipsa antecedentelor penale; prezenţa indicilor despre faptul pregătirii săvârşirii infracţiunii. În corespundere cu teoria subiectivă accentul este pus pe predispoziţia persoanei şi intenţia sa infracţională. Cu alte cuvinte prioritate se acordă potenţialităţii infracţionale, nu însă conduitei agenţilor statului în aprecierea existenţei provocării. Potrivit acestei teorii prezenţa unei potenţialităţi criminale (existenţa indicilor obiectivi că persoana intenţionează să comită infracţiunea sau că pregăteşte săvârşirea acesteia; existenţa antecedentelor penale) constituie condiţia de bază în aprecierea celor săvârşite ca fiind comise în lipsa unei provocări.
Reacţiile negative faţă de teoria subiectivă nu s-au lăsat prea mult aşteptate. Bunăoară, în doctrină se susţine: „Oricare ar fi defectele acuzatului sau trecutul său infracţional, acestea nu pot justifica instigarea şi crearea unei noi infracţiuni ca un mijloc de a-l prinde şi de a-l pedepsi pentru trecutele sale infracţiuni. A afirma că un asemenea comportament al unui organ al statului este trecut cu vederea şi devenit inofensiv de faptul că acuzatul avea o reputaţie proastă sau că încălcase anterior legea înseamnă a întemeia condamnarea în asemenea cauze nu pe săvârşirea infracţiunii pretinse, ci pe reputaţia anterioară sau pe faptele precedente ale acuzatului, nemenţionate în actul de acuzare [8, p.47]”. Dezvoltând ideea, V.Puşcaşu punctează că o asemenea interpretare a tezei subiective este de natură a avea efectul potenţial al încălcării prezumţiei de nevinovăţie, o persoană odată constatată vinovată pentru o infracţiune putând fi cu uşurinţă mereu considerată vinovată, oricare ar fi comportamentul concret al organelor statale [8, p.47]. În ce ne priveşte, considerăm că teoria subiectivă duce la neglijarea principiului egalităţii cetăţenilor în faţa legii atunci când atitudinea statului trebuie să fie diferită în ipoteza în care pe post de persoană suspectă apare una cu antecedente penale sau cu un trecut penal. O asemenea abordare vine în contradicţie şi cu scopul legii penale, în general, şi scopul pedepsei penale, în special, care reclamă finalitatea urmărită de stat de a asigura prevenţia specială. Despre ce fel de prevenţie specială poate fi vorba atunci când statul permite un comportament provocator faţă de o persoană anterior condamnată sau în privinţa căreia există anumiţi indici obiectivi că ar fi săvârşit o faptă infracţională? Potrivit teoriei subiective ar rezulta că o asemenea persoană din start este lipsită de posibilitatea de a invoca provocarea infracţiunii.
Cât priveşte predispoziţia infracţională, aceasta este prezentă la fiecare dintre noi (mai mult sau mai puţin). A afirma că o persoană predispusă spre săvârşirea infracţiunii nu poate fi provocată, ar însemna imposibilitatea invocării provocării vreodată.
Potrivit teoriei obiective identificarea existenţei provocării trebuie desprinsă din conduita agenţilor statului. Aşadar, teoria obiectivă se centrează pe analiza comportamentului organelor statului, nu însă a persoanei provocate. În corespundere cu această teorie va exista provocare atunci când agentul statului, depăşindu-şi atribuţiile de serviciu va determina persoana să săvârşească infracţiunea, indiferent de faptul dacă persoana provocată a avut sau nu intenţia de a comite infracţiunea. În teoria dreptului penal se subliniază că această teorie înlătură complet analiza comportamentului anterior al acuzatului sau a reputaţiei sale, ca fiind elemente lipsite de relevanţă în raport cu conduita abuzivă şi nepermisă a organelor statale [8, p.47].
Republica Moldova a mers pe calea instituirii unui model mixt, bazat atât pe teoria obiectivă, cât şi pe cea subiectivă. În acest sens, în corespundere cu pct.25.3. din Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la aplicarea legislaţiei referitoare la răspunderea penală pentru infracţiunile de corupţie”, se va reţine existenţa provocării la acte de corupere, dacă sunt întrunite următoarele condiţii cumulative: a) acţiunea presupusă ca act de corupere tinde să fie probată prin solicitarea care provine de la o persoană ce avea sarcina să descopere infracţiunea sau când există o determinare directă la comiterea unui act de corupere din partea unui denunţător; b) lipsesc indici obiectivi că fapta ar fi fost săvârşită fără această intervenţie (în special, nu au fost realizate acte de pregătire, ba mai mult ca atât, persoana nu a fost dispusă să comită acte de corupere înainte de contactul cu agenţii statului sau, după caz, cu persoane private care acţionează sub supravegherea agenţilor statului); c) nu există suspiciuni obiective că persoana ar fi implicată în acte de corupţie înainte de implicarea agenţilor statului sau, după caz, a persoanelor private care acţionează sub supravegherea agenţilor statului.
Precizăm că deşi explicaţiile indicate vizează infracţiunile de corupere, considerăm că acestea, prin extrapolare, pot fi aplicate în cazul prezenţei suspiciunilor privind existenţa provocării oricărei infracţiuni, ci nu doar a celor de corupţie. În acelaşi timp, surprindem că condiţiile sus-indicate sunt desprinse din practica CtEDO.
Aşadar, în corespundere cu textul explicaţiilor sus-enunţate rezultă că la aprecierea unui comportament drept provocator este ineluctabil să se stabilească dacă iniţiativa de a săvârşi infracţiunea i-a aparţinut agentului statului, fără a se neglija însă, trecutul infracţional al persoanei acuzate. În context, Curtea Europeană, în cauza Lalas contra Lituaniei [15, §43], a punctat că una din împrejurările care necesită a fi luate în calcul la aprecierea existenţei sau lipsei provocării rezidă în identificarea faptului dacă persoana acuzată a fost implicată anterior în comiterea unor infracţiuni similare. Statuări asemănătoare au fost făcute şi în alte cauze [18, §28; 17, §56; 19, §31-39].
În ce ne priveşte, considerăm că trecutul infracţional al persoanei acuzate poate avea importanţă doar în condiţiile în care acesta permite apariţia unei bănuieli rezonabile cu privire la săvârşirea unei noi infracţiuni. Simplul fapt al prezenţei antecedentelor penale (stinse sau nestinse) nu este suficient pentru a permite manifestarea unui comportament activ, în sensul instigării persoanei la săvârşirea infracţiunii. Ilustrative sunt următoarele alegaţii: „În cauza Constantin şi Stoian contra României [13] Curtea Europeană a stabilit încălcarea art.6 CEDO chiar dacă s-a constatat că inculpatul anterior fusese implicat în comiterea infracţiunilor legate de traficul de droguri. Pe de altă parte Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a României a reţinut că nu a existat o provocare la săvârşirea infracţiunii din motivul că făptuitorul a comis în trecut acţiuni specifice traficului de droguri. Astfel, s-a reţinut că inculpatul avea deja o predispoziţie de a comite asemenea infracţiuni (mărturie fiind şi faptul că la momentul respectiv el era deja trimis în judecată pentru fapte similare) [7, p.163]”. Aşadar, însăşi Curtea Europeană admite, ca şi excepţie, posibilitatea existenţei provocării în ipoteza în care persoana acuzată anterior a comis fapte infracţionale similare.
În acelaşi plan, S.I. Skabelin consemnează: „Analiza practicii CtEDO demonstrează necesitatea acordării unei atenţii sporite faţă de latura subiectivă a infracţiunii săvârşite, luând în calcul, inclusiv, datele despre personalitatea făptuitorului. La aprecierea personalităţii făptuitorului este necesar de studiat factorii ce l-au determinat să ia hotărârea infracţională [26, p.215]”. Într-adevăr, nu putem neglija personalitatea acuzatului la aprecierea celor comise ca fiind rezultatul unei provocări din partea agenţilor statului. Tocmai parametrii ce caracterizează persoana acuzatului pot furniza informaţii utile în planul identificării originii intenţiei infracţionale. Este adevărat şi faptul că, luate izolat, particularităţile de personalitate ale făptuitorului nu pot constitui un criteriu suficient şi univoc în identificarea lipsei sau prezenţei unei provocări. De aceea, aspectele ce vizează persoana acuzatului trebuie coroborate cu alte circumstanţe din care să reiasă cu certitudine existenţa sau lipsa provocării.
Pentru ca provocarea să lipsească este necesar ca intenţia infracţională să-i aparţină în exclusivitate persoanei care a săvârşit fapta penală. Aceasta nu trebuie să derive din partea agentului statului. Cu privire la acest aspect, în doctrină se menţionează că „provocarea se exclude dacă măsurile speciale de investigaţie efectuate urmăresc realizarea sarcinilor activităţii speciale de investigaţie şi sunt întreprinse în prezenţa unor temeiuri legale, iar intenţia persoanei investigate de a comite infracţiunea este formată independent de activitatea colaboratorilor de investigaţie sau a persoanelor cu care aceştia din urmă cooperează [26, p.216]”. La rândul lor, B.Ia. Gavrilov şi S.Bojenok notează: „Trebuie considerate provocatorii acele acţiuni, în prezenţa cărora, persoana care constituie obiectul măsurii speciale de investigaţie, ia decizia de a săvârşi infracţiunea doar datorită faptului existenţei unei instigări, dar nu ca consecinţă a propriei intenţii infracţionale [22, p.45]”.
În acelaşi registru, precizăm că este complicat de identificat dacă intenţia infracţională ia aparţinut persoanei care a comis infracţiunea sau dacă aceasta ia fost inoculată de altcineva. În unele cazuri acest lucru devine practic imposibil. Dificultatea determinării originii intenţiei infracţionale are la bază motive obiective. Intenţia, ca formă a vinovăţiei, exprimă atitudinea psihică a persoanei faţă de realitatea obiectivă. Deci, ţine de latura lăuntrică a persoanei, motiv pentru care şi problema identificării exacte a faptului dacă intenţia de a săvârşi infracţiunea ia aparţinut în exclusivitate persoanei care a comis fapta penală sau ia fost implantată acesteia de către o terţă persoană (provocator). Fiind de natură subiectivă, intenţia persoanei trebuie desprinsă prin confruntarea tuturor împrejurărilor obiective în interiorul cărora a fost săvârşită infracţiunea. Deloc neglijabile sunt şi datele obiective care au precedat săvârşirea infracţiunii. Nu în puţine cazuri, tocmai aceste din urmă circumstanţe pot avea importanţă cardinală în procesul de stabilire a sursei apariţiei intenţiei infracţionale. În orice caz, dacă persistă dubii în ceea ce priveşte izvorul intenţiei formate (nu se cunoaşte cu certitudine dacă persoana care a săvârşit infracţiunea a acţionat în baza unei intenţii formate independent sau dependent de comportamentul unei alte persoane (provocator)) activitatea infracţională trebuie catalogată ca fiind realizată sub imperiul unei provocări. Aprecierea în cauză îşi găseşte justificarea în principiul in dubio pro reo.
Pregătirea sau trecerea la realizarea actelor de executare constituie temei pentru efectuarea acţiunilor speciale de investigaţie. Suspiciunile goale nu pot constitui temei pentru realizarea acestor măsuri. Plus la aceasta, măsurile speciale de investigaţie trebuie efectuate în lipsa unei alternative. În context, în cauza Malininas contra Lituaniei [16, §34] Curtea Europeană a precizat că în cazurile în care elementele principale provin dintr-o operațiune sub acoperire, autoritățile trebuie să fie în măsură să demonstreze că au avut motive întemeiate de a recurge la realizarea operaţiunii respective.
Prezenţa temeiului efectuării măsurii speciale de investigaţie permite formarea prezumţiei potrivit căreia iniţiativa săvârşirii infracţiunii i-a aparţinut făptuitorului, nu însă investigatorului sub acoperire. În contrast, lipsa temeiului efectuării acţiunilor speciale de investigaţie denotă existenţa unei prezumţii potrivit căreia iniţiativa de a săvârşi infracţiunea derivă din partea investigatorului sub acoperire şi, drept consecinţă, activitatea acestuia constituie o provocare. În concluzie, pentru a corespunde cerinţelor de legalitate, măsurile speciale de investigaţie trebuie efectuate doar faţă de persoanele care pregătesc săvârşirea unei infracţiuni ori faţă de cele ce s-au angajat în comiterea infracţiunii, nu însă faţă de cele ce posedă o intenţie criminală, dar care nu o pun în aplicare. Altminteri, riscăm ca, pe de o parte, să creăm premise pentru provocarea infracţiunii, iar, pe de altă parte, să ignorăm regula cogitationis poena nemo patitur.
Mai mult, nu e suficient ca intenţia să-i aparţină persoanei acuzate. Este necesar ca în această ipoteză agentul statului să manifeste un comportament pasiv în procesul activităţii speciale de investigaţie realizate chiar şi în condiţiile în care acesta cunoştea despre existenţa intenţiei infracţionale. Agentul statului rămâne a fi supraveghetor. Acesta urmează să monitorizeze comportamentul făptuitorului, nu însă să influenţeze decizia celui din urmă în direcţia realizării intenţiei infracţionale. Orice comportament activ al agentului statului poate transforma activitatea sa din legală în una ilegală. Trecerea acestei limite va constitui provocare.
Ofiţerul de investigaţii acţionează „din umbră”. Acesta culege informaţii despre potenţialele atentate infracţionale sau cele aflate în faza de executare. Ofiţerul de investigaţii în nici un caz nu inoculează în mintea altor persoane intenţia de a comite infracţiunea. Cu alte cuvinte, iniţiativa de a săvârşi infracţiunea trebuie să derive din partea persoanei, nu însă din partea agentului statului. Urmând un comportament pasiv agentul statului nu are cum să provoace persoana la săvârşirea infracţiunii. Per a contrario, în ipoteza unui comportament activ se desprinde concluzia potrivit căreia iniţiativa de a săvârşi infracţiunea îi aparţine agentului statului. Astfel, manifestarea unui comportament pasiv (de supraveghetor) denotă faptul că iniţiativa de a săvârşi infracţiunea îi aparţine făptuitorului, nu însă agentului statului. În acest făgaş, A.Istomin şi D.Lopatkin susţin: „Regula de bază care, în mod obligatoriu trebuie respectată de ofiţerul de investigaţii rezidă în faptul că acesta nu trebuie să admită din partea sa acţiuni care, în mod direct sau indirect ar provoca persoana la săvârşirea infracţiunii. În această situaţie ofiţerului de investigaţii îi revine rolul de supraveghetor. Nu mai mult [23, p.49]”. La rândul său, V.Kurcenko menţionează că prin efectuarea măsurilor speciale de investigaţie trebuie să se urmărească punerea activităţii infracţionale deja începute sub supravegherea nemijlocită a organelor de drept şi, în cele din urmă – întreruperea acesteia [24, p.10-11]. De aici desprindem următoarea concluzie: reprezintă provocare comportamentul persoanei orientat spre determinarea unei alte persoane la săvârşirea infracţiunii atunci când cea din urmă nu ar fi recurs la săvârşirea infracţiunii fără existenţa vreunei influenţe din partea provocatorului. Simpla intenţie infracţională depistată în comportamentul persoanei nu acordă statului dreptul de a se implica activ prin exercitarea unei influenţe asupra psihicului persoanei suspecte în vederea determinării acesteia la punerea în aplicare a intenţiei criminale.
*Acest articol a fost publicat în Revista Institutului Naţional al Justiţiei, 2017, nr.2 (41), p.26-32.
Referinţe bibliografice:
[1] Gladchi Gh., Glavan B. Tehnici speciale împotriva criminalităţii – risc şi competenţă. În: Materialele Conferinţei ştiinţifico-practice internaţionale din 26-27 octombrie 2010 sub genericul ,,Evaluarea şi prevenirea riscurilor la care sunt expuşi colaboratorii Organelor Afacerilor Interne şi ai altor organe de drept”, Chişinău, 2010, p.66-72.
[2] Codul de procedură penală. Nr.122 din 14.03.2003. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.104-110. În vigoare din 12.06.2003.
[3] Hotărârea Plenului Curţii Supreme de Justiţie a Republicii Moldova „Cu privire la aplicarea legislaţiei referitoare la răspunderea penală pentru infracţiunile de corupţie”, nr.11 din 22.12.2014 http://jurisprudenta.csj.md/search_hot_expl.php?id=195 (vizitat 22.05.2017)
[4] Legea Republicii Moldova privind activitatea operativă de investigaţii. Nr.45 din 12.04.1994. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2003, nr.11-13. Actualmente abrogată.
[5] Legea Republicii Moldova privind activitatea specială de investigaţii. Nr.59 din 29.03.2012. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.113-118. În vigoare din 08.12.2012.
[6] Legea Republicii Moldova pentru modificarea şi completarea Codului de procedură penală al Republicii Moldova nr.122-XV din 14 martie 2003. Nr.66 din 05.04.2012. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, 2012, nr.155-159. În vigoare din 27.10.2012.
[7] Paşca I. Limitele de acţiune ale investigatorului sub acoperire. În: Curentul juridic, 2011, nr.2 (45), p.161-164.
[8] Puşcaşu V. Agenţi sub acoperire. Provocarea ilegală a infracţiunii. Consideraţii. În: Caiete de Drept Penal, 2010, nr.2, p.29-74.
[9] Soare D. Evoluţia conceptului „agent provocator”. Lipsa de valoare probantă ale unor probe ce au fost obţinute prin utilizarea tehnicii provocării dirijate din perspectiva jurisprudenţei Curţii Europene a Drepturilor Omului, p.218-222. http://proceedings.univ-danubius.ro/index.php/eirp/ article/viewFile/ 904/824 (vizitat 28.04.2017)
[10] Suian M. Unele aspecte privind folosirea investigatorilor sub acoperire şi a colaboratorilor. În: Penalmente, 2016, nr.2, p.10-34.
[11] Udroiu M., Predescu O. Jurisprudenţa Curţii europene a drepturilor omului cu privire la agenţii provocatori. În: Dreptul, 2009, nr.1.
[12] Case of Ali România. ECHR, 09 november 2010, final 09 february 2011. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-123483”]} (vizitat 23.05.2017)
[13] Case of Constantin and Stoian v. România. ECHR, 29 september 2009, final 29 december 2009. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-122842”]} (vizitat 23.05.2017)
[14] Case of Khudobin v. Russia. ECHR, 26 october 2006, final 26 january 2007. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-77692”]} (vizitat 23.05.2017)
[15] Case of Lalas v. Lithuania. ECHR, 1 march 2011, final 1 june 2011 http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„fulltext”:[„entrapment”],”documentcollectionid2″:[„GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[„001-103690”]} (vizitat 23.05.2017)
[16] Case of Malininas v. Lithuania. ECHR, 1 july 2008, final 1 october 2008. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„fulltext”:[„Malininas”],”documentcollectionid2″:[„GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[„001-87223”]} (vizitat 23.05.2017)
[17] Case of Ramanauskas Lituania. ECHR, 05 february 2008. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-116909”]} (vizitat 23.05.2017)
[18] Case of Sandu v. The Republic of Moldova. ECHR, 11 february 2014, final 11 may 2014. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„fulltext”:[„Sandu”],”documentcollectionid2″:[„GRANDCHAMBER”,”CHAMBER”],”itemid”:[„001-140773”]}(vizitat 23.05.2017)
[19] Case of Teixeira de Castro v. Portugal. ECHR, 09 june 1998. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-58193”]} (vizitat 23.05.2017)
[20] Case of Vanyan v. Russia. ECHR, 15 december 2005, final 15 march 2006. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-150458”]} (vizitat 23.05.2017)
[21] Case of Veselov and others v. Russia. ECHR, 2 october 2012, final 2 january 2011. http://hudoc.echr.coe.int/eng#{„itemid”:[„001-113289”]} (vizitat 23.05.2017)
[22] Гаврилов Б.Я., Боженок С. К вопросу о провокации преступления. În: Российская юстиция, 2006. №5, p.44-50.
[23] Истомин А., Лопаткин Д. Провокация или изобличение преступника? În: Законность, 2005, №3, p.47-49.
[24] Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений. În: Законность, 2004, №1, p.10-12.
[25] Семин А.А. Провокация и инсценировка преступления: понятие, правовая оценка и отграничение от оперативно-розыскного мероприятия. În: Вестник Полоцкого государственного университета, 2010, №10, 239-244.
[26] Скабелин С.И. К вопросу об основаниях признания действий правоохранительных органов провокацией в свете решений Европейского Суда по Правам Человека. În: Актуальные проблемы российского права, 2012, №3, 213-223.