Dr. Gheorghe Macovei

În toate timpurile activității economice a întreprinzătorilor puteau fi generate situații în care persoana ca rezultat al anumitor circumstanțe, fie obiective, fie în urma neglijenței personale, rămânea în imposibilitatea, fie absolută, fie temporară, de satisfacere a creanțelor creditorilor săi. În mod normal protagonistul principal în asemenea situații devine debitorul relațiilor comerciale civile, care în legătură cu situația s-a de facto specială obține o poziție procesuală specifică în cadrul procedurii de insolvabilitate.

În procedura de insolvabilitate nu există reclamant şi pârât, care să participe în condiţii de contradictorialitate. În calitate de părţi în cadrul procedurii de insolvabilitate apar doar debitorul insolvabil şi creditorii acestuia. Punctul 3 al Hotărârii Plenului Curţii Supreme de Justiţie nr. 34 din 22.11.2004 [1], atenţionează că în cadrul procedurii de insolvabilitate nu există reclamant sau pârât, ci debitor şi creditori, iar instanţa de judecată soluţionează doar divergenţele ce apar între creditori. Ceea ce înseamnă că toate litigiile de drept ce ar apărea după adresarea cu cererea introductivă ar trebui să se soluţioneze în cadrul altui proces, conform procedurii generale, cu participarea reclamantului şi pîrîtului în condiţii de contradictorialitate.

Un prim pas în determinarea statutului juridic al debitorului în cadrul procesului civil este definirea noțiunii de debitor insolvabil, ori o problemă perpetuă legată de calitatea persoanelor ce pot fi debitori insolvabili este statutul juridic civil al acestora.

Astfel la origini nu se făcea diferență dintre persoane fizice sau juridice falite, cît și de faptul dacă datoriile erau născute ca rezultat al activității comerciale sau nu. Procedurilor forțate de faliment erau supuse persoanele care rămâneau în incapacitate de plată, esențial fiind imposibilitatea obiectivă a persoanei de ași achita datoriile față de creditorii săi.

În acest sens grecii și romanii nu încercau să găsească anumite remedii pentru debitor, deoarece acea perioadă este guvernată de prezumția caracterului fraudulos, intenționat, al celui ce rămînea în incapacitate de plată.

Persoana incapabilă de ași onora plățile era considerată infamă. Anume în această perioadă apare termenul de bancrută (bankruptcy), care provine de la sintagma latină banca rotta – banca ruptă, ce semnifică acțiunea negustorilor creditori de a strica public tejgheaua negustorului incapabil de plată, demonstrând-se insolvabilitatea acestuia.

Prima procedură colectivă în favoarea creditorilor prin care bunurile erau transmise în posesia acestora o întâlnim în dreptul roman, așa numita misio in possesionem – în urma căreia avea loc vânzarea bunurilor (venditio bonorum), iar prețul acestora urma să fie transmis creditorilor. Anume procedura venditio bonorum este considerată de unii [2] ca origine a procedurii falimentului clasic.

Odată cu evoluția istorică și dezvoltarea relațiilor economice aplicabilitatea procedurilor de faliment este tot mai mult legată de activitatea comercială a subiecților săi.

În perioada evului mediu, secolele XI-XII, are loc propriu-zisa dezvoltarea a falimentului, unde în mare parte datorită dezvoltării relațiilor comerciale, aplicării dreptului roman față de acestea, se intensifică și apare necesitatea reglementarii situației celor faliți. [3] Faliții erau tratați cu multă asprime impunându-lise penalități dezonorate și spre deosebire de perioada antică, procedurii de faliment erau supuși anume negustorii. Negustorii din aceeași ramură se uneau în corporații pentru ași proteja și apăra interesele comune, corporația era condusă de către un comitet în frunte cu un consul, care la rîndul său aveau atribuții administrative și jurisdicționale. Litigiile inclusiv încasarea datoriilor de la debitori, apărute între negustori, membrii ai aceleiași corporații, erau examinate de acest comitet și se terminau cu decizii obligatorii pentru părți. Deciziile acestor comitete au și constituit primele culegeri de statute, ca, de exemplu, Statutele din Florența 1312, 1324, 1399,  Statul din Roma 1317, Statutul din Verona din 1380, etc.

De menționat că în această perioadă are loc diferențierea debitorilor insolvabili în faliți și bancrutieri. În acest sens faliți erau considerați debitorii insolvabili de bună credință, adică persoana care din cauza administrării nepricepute a averii ajungea în imposibilitatea de ași onora obligațiile. Bancrutierii erau debitorii necinstiți care cu bună știință săvârșeau fapte nedemne, în detrimentul creditorilor.

În prezent caracterul de bună credință sau rea credință cu referire la intrarea în incapacitatea de plată își are un efect special asupra răspunderii subsidiare a subiecților de drept, ne afectând însă caracterul civil al procedurii de insolvabilitate contemporane. Astfel în cazul depistării caracterului fraudulos al incapacității de plată are loc aplicarea procedurii de insolvabilitate după regulile generală însă persoanele responsabile din cadrul debitorului pot fi supuse răspunderii penale conform art. 252 Codul Penal al RM [4], în cazul în care vor fi stabilite elementele componenței de infracțiune – insolvabilitatea intenționată.

Faptul aplicării procedurilor de faliment față de persoane fizice sau juridice, accentuând asupra scopului comercial sau necomercial al activității acestora rămâne discutabil până în prezent, întrebarea cea mai categorică fiind, dacă trebuie sau aplicată procedura de insolvabilitate față de persoanele fizice ce nu practică activitatea de întreprinzător. Practica legislativă a diferitor țări arată că fiecare a mers pe propria cale și deși unii continua a condiționa aplicarea procedurilor de faliment de caracterul de comerciant a debitorului, alte țări ajung la adoptarea unui cadrul normativ privind insolvabilitatea persoanelor fizice necomercianți.

În așa mod prin legea cu privire la insolvabilitate (faliment) din 8 ianuarie 1998, Rusia include un capitol nou ce reglementează insolvabilitatea cetățenilor, referind-se la persoanele fizice ce nu practică activitate de întreprinzător. Germania, cu tradiții profunde în insolvabilitate, a prevăzut în noul Regulament privind insolvabilitatea (Insolvenzordnung), intrat în vigoare la 01 ianuarie 1999, insolvabilitatea persoanelor fizice care nu practică activitate comercială. O practică de aplicare de durată are și legea privind insolvabilitatea a Austriei din 1977, care începând cu redacția anului 1982 prevede insolvabilitatea persoanelor fizice [5].

Despre beneficiile cât și efectele negative ale insolvabilității persoanelor fizice se discută în continuare destul de mult. Necătând la toate majoritatea legislațiilor moderne acceptă ideea necesității reglementării situației faliților care nu sunt comercianți. Un exemplu elocvent în acest sens este practica judiciară a României care în anul 2012 declară primul faliment a unei persoane fizice necomerciant. Astfel la data de 21.05.2012, Curtea de Apel Cluj a confirmat, în mod irevocabil, primul faliment al unei persoane fizice din Romania, un dezvoltator imobiliar care a încasat bani sub forma de avans de la peste 100 de familii pentru locuințe pe care nu le-a mai construit. Deși în România nu există norme legale privind falimentului personal, instanța de judecată a aplicat prevederile externe reieșind din aceea că se vor considera comercianți persoanele fizice care desfășoară activități ce pot fi considerate comerciale, chiar daca nu sunt înregistrați ca o entitate comercială. [6]

Necătând la toate legislația Republicii Moldova privind insolvabilitatea, inclusiv ultima lege privind insolvabilitatea intrată în vigoare la 14.03.2013 [7], nu prevede posibilitatea aplicării procedurilor de insolvabilitate față de persoanele fizice care nu sunt întreprinzători. Reieșind din aceasta definirea debitorului insolvabil din punct de vedere legal ar însemna – acel participant la proces, persoană fizică sau persoană juridică ce practică activitate de întreprinzător, aflată de facto în stare de incapacitate de plată sau de supraîndatorare, care a depus sau faţă de care s-a depus cerere introductivă în condițiile legii.

Reieșind din rigorile legale pentru a întruni calitatea procesuală de debitor trebuie sa fie întrunite următoarele condiții:

1. Debitor în cadrul procedurii de insolvabilitate poate fi doar persona juridică înregistrată în modul prevăzut de lege sau persoana fizică ce practică activitate de întreprinzător și este înregistrată în modul prevăzut de lege.
2. Debitorul persoană juridică sau persoană fizică-întreprinzător trebuie să se afle în stare de insolvabilitate.

În ce privește cea dintâi condiție, ținem să atragem atenția asupra faptului că, calitatea de debitor în cadrul procedurii de insolvabilitate a persoanei fizice este strâns legată de calitatea de întreprinzător înregistrată în modul prevăzut de lege. Astfel calitatea de debitor o pot avea doar persoanele fizice care prin desfășurarea unei activități de întreprinzător îşi asumă drepturi sau obligaţii şi răspund cu patrimoniul propriu pentru acestea. În acest sens persoanele fizice care nu practica activitatea de întreprinzător nu cad sub incidenţa normelor cu privire la insolvabilitate, acesta deoarece Legea insolvabilităţii 149/2012 pune accentul pe calitatea de întreprinzător a persoanelor fizice. În art. 1 alin. (2) al Legii insolvabilităţii 149/2012 [8] sunt menţionaţi întreprinzătorii individuali şi titularii patentei de întreprinzător ca persoane fizice-întreprinzători ce pot fi declarați insolvabili. Dar o asemenea reglementare nu vine a fi îndeajuns de explicită, deoarece în primul rând există mai multe forme de organizare a întreprinzătorilor individuali, iar în al doilea rând nu se ia în considerație aplicarea art. 26 alin. (2) al Codului civil al RM [9] în ce priveşte calitatea de întreprinzători pentru persoanele fizice ce nu s-au înregistrat în modul corespunzător.

Interpretând sistemic legislația civilă ajungem la concluzia că calitatea de debitor în cadrul unui proces de insolvabilitate o pot avea următoarele persoane fizice – întreprinzători:

– întreprinderea individuală;[10]
– gospodăria ţărănească;[11]
– titularii de patentă de întreprinzător.[12]

O condiţie esenţială pentru categoriile de persoane fizice, enumerate mai sus, pentru a fi debitor în cadrul procesului de insolvabilitate este înregistrarea acestuia în modul prevăzut de lege. Apare problema persoanelor fizice ce practică activitatea de întreprinzător nefiind înregistraţi ca atare. Pot ei oare să fie subiecţi ai procedurii de insolvabilitate? Codul civil al RM, în art. 26 alin. (2), stabileşte că persoana care practică activitate de întreprinzător fără înregistrarea de stat nu poate invoca lipsa calităţii de întreprinzător. La prima vedere s-ar părea că articolul dat ne dă răspuns la întrebarea pusă mai sus, dar norma dată stabileşte doar calitatea de a fi „întreprinzător” a persoanei fizice ce practică activitate de întreprinzător fără a fi înregistrată. Prin urmare persoanele ce practică activitate de întreprinzător fără a fi înregistrată îndeplinesc doar o condiţie cea de a fi întreprinzători, dar nu şi cea de a doua de a fi înregistraţi. Astfel din perspectiva Legii insolvabilității nr. 149/2012 în cazul în care persoana fizică practică de facto activitate de întreprinzător, dar nu este înregistrată într-o formă legală permisă pentru activitatea de întreprinzător a persoanelor fizice, față de acestea nu poate fi aplicată procedura de insolvabilitate.

Calificarea persoanelor juridice ce pot fi debitori în cadrul procedurilor de insolvabilitate este o sarcină nu atît de dificilă, astfel, în sensul primei condiţii sunt debitori în cadrul procesului de insolvabilitate persoanele juridice care sunt constituite şi înregistrate în modul prevăzut de lege.

Prin urmare pot avea calitatea de debitor următoarele persoane juridice:

Societățile comerciale (societatea pe acţiuni, societatea cu răspundere limitată, societatea în nume colectiv, societatea în comandită); [13]

1. Cooperativele de întreprinzător; [14]
2. Cooperativele de producție; [15]
3. Cooperativele de consum (inclusiv CCL, CCG);[16]
4. Întreprinderile de stat; [17]
5. Întreprinderile municipale; [18]
6. Organizațiile necomerciale (asociații, fundații, instituții);[19]

Desigur lista de mai sus nu este una exhaustivă în virtutea faptului că formele de organizare juridică a persoanelor juridice sunt în permanentă evoluție și reformare.

Un aspect important privind cea dintîi condiție este delimitarea persoanelor juridice care deși pot intra în raporturi juridice inclusiv de drept privat nu vor putea fi debitori în cadrul procedurii de insolvabilitate. Aici ne referim în mare parte la persoanele juridice de drept public care, ca rezultat, nu cad sub incidenţa primei condiţii următorii subiecți:

– Statul, unitățile administrativ teritoriale;
– Persoanele juridice de drept public:
a) Parlamentul, Guvernul, Aparatul Președintelui;
b) Organele administrației publice centrale (ministere, servicii, agenții, etc.), în conformitate cu Legea cu privire la guvern; [20]
c) Organele administrației publice locale, în conformitate cu Legea privind administrația publică locală; [21]
d) Instanțele de judecată, în conformitate cu Legea privind organizarea judecătorească; [22]
e) Organele de drept și de control – Curtea Constituţională, Procuratura, Banca Naţională a Moldovei, Comisia Naţională a Pieței Financiare, Comisia Electorală Centrală, Compania Naţională de Asigurări în Medicină, Casa Naţională de Asigurări Sociale, etc.

De asemenea sunt excluse de la posibilitatea intentării unei proceduri de insolvabilitate în baza legii insolvabilității acei subiecți de drept pentru care este prevăzută o altă procedură de lichidare pe motiv de incapacitate de plată ca, de exemplu, în cazul băncilor, lichidarea cărora este prevăzută de Legea instituțiilor financiare. [23]

În ce privește cea dea doua condiție înaintată pentru întrunirea calităţii de debitor în cadrul procedurii de insolvabilitate ținem să menționăm că doar în condiţiile unei insolvabilităţi de facto poate fi intentată procedura de insolvabilitate pentru stabilirea de jure a acestei stări. Starea de facto de insolvabilitate presupune starea în care debitorul nu-şi onorează obligaţiile faţă de creditorii săi şi se află în imposibilitate relativă sau absolută de a le realiza. În acest sens insolvabilitatea de facto poate fi privită sub două aspecte.

În primul caz vorbim de incapacitatea de plată, aceasta survine atunci când debitorul nu-şi poate onora obligaţia pecuniară ajunsă la scadenţă din lipsa temporară de numerar. În acest caz esenţial este coraportul dintre activele şi pasivele debitorului, incapacitatea de plată presupune că activul este egal sau prevalează pasivul, însă plăţile nu pot fi făcute din lipsa de lichidităţi. Astfel suntem în situaţia de insolvabilitate relativă, adică neonorarea obligaţiilor este cauzată de lipsa de temporară de lichidităţi, dar aceasta poate fi uşor depăşită prin transformarea activelor în numerar şi respectiv onorarea completă a obligaţiilor.

În cel de-al doilea caz vorbim despre supraîndatorarea, care este o stare patrimonială a debitorului în care acesta nu-şi onorează obligaţiile faţă de creditorii săi, iar valoarea pasivelor sale depăşesc valoarea activelor. În acest caz vorbim despre insolvabilitatea absolută, deoarece, în primul rând debitorul nu-şi onorează obligaţiile faţă de creditorii săi, iar în al doilea rând nici nu va putea să le onoreze fiindcă chiar şi transformarea activelor în numerar nu va satisface integral creanţele creditorilor săi.

Ca rezultat legea insolvabilităţii deosebeşte două temeiuri de intentare a unui proces de insolvabilitate, prevăzute în art. 10 al acesteia: [24]

1. temei general – incapacitatea de plată a debitorului;
2. temei special – supraîndatorarea debitorului.

Anume asupra analizei existenţei acestor două temeiuri se concentrează atribuţiile instanţei de judecată pe parcursul primei etape în cadrul procedurii de insolvabilitate până la emiterea hotărârii de intentare a procesului de insolvabilitate.

Un moment important este faptul că reieșind din reglementarea art. 10 al Legii insolvabilității [25] supraîndatorarea ca temei de insolvabilitate poate fi invocată doar în privința persoanelor juridice.

*Acest articol a fost publicat în Materialele Conferinței științifico-practice ”Teoria și practica administrării publice”, Chișinău: AAP, 2013, pag. 232.

Referințe bliografice:

[1] Hotărîrea Plenului Curții Supreme de Justiție a RM cu privire la aplicarea Legii insolvabilităţii de către instanţele judecătoreşti economice,34 din 22.11.2004. Buletinul Curții Supreme de Justiție a RM, 2004, nr. 11, pag. 6. Buletinul Curții Supreme de Justiție a RM, 2008, nr. 6, pag. 4.
[2] Roșca Nicolae, Insolvabilitatea în dreptul Republicii Moldova – o instituţie modernizată a procedurii „vendetio bonorum” din dreptul roman, Revista de științe juridice, nr. 4, 2007, Universitatea din Craiova, pag. 71.
[3] dejure.md, Staver Natalia, Istoricul apariție procesului de insolvabilitate și dreptul aplicabil contractului comercial de vînzare-cumpărare internaționala, accesat la 05.05.2013.
[4] Codul penal al Republicii Moldova nr. 985 din 18.04.2002, Monitorul Oficial al RM nr. 128-129/1012 din 13.09.2002.
[5] Т.М. Суслова, Социально-экономические факторы, требующие введения норм о банкротстве граждан, http://www.bankrotstvovrf.ru/1076.htm, accesat la 05.05.2013.
[6] Monica Cercelescu, Ce pățesc persoanele fizice declarate falite?, http://m.finantistii.ro/legislatie/ce-patesc-persoanele-fizice-declarate-falite-73035, accesat la 05.05.2013.
[7] Legea insolvabilității, nr. 149 din 29.06.2012, Monitorul Oficial nr. 193-197/663 din 14.09.2012.
[8] Idem.
[9] Codul civil. Cartea întâi nr. 1107 din 06.06.2002, Monitorul Oficial al RM nr. 82-86/661 din 22.06.2002.
[10] Lege cu privire la antreprenoriat și întreprinderi nr. 845 din 03.01.92, Monitorul RM nr. 2/33 din 28.02.1994.
[11] Lege privind gospodăriile ţărăneşti (de fermier) nr. 1353 din 03.11.2000, Monitorul Oficial nr. 14-15/52 din 08.02.2001.
[12] Lege cu privire la patenta de întreprinzător nr. 93 din 15.07.98, Monitorul Oficial nr. 72-73/485 din 06.08.1998.
[13] Idem, art. 106-170.
[14] Lege privind cooperativele de întreprinzător nr. 73 din 12.04.2001, Monitorul Oficial nr. 49-50/237 din 03.05.2001.
[15] Lege privind cooperativele de producţie nr. 1007 din 25.04.2002, Monitorul Oficial nr. 71-73/575 din 06.06.2002.
[16] Legea cooperaţiei de consum nr. 1252 din 28.09.2000, Monitorul Oficial nr. 154-156/1156 din 14.12.2000.
[17] Lege cu privire la întreprinderea de stat nr. 146 din 16.06.94, Monitorul Oficial nr. 2/9 din 25.08.1994.
[18] Hotărîre Guvernului RM cu privire la aprobarea Regulamentului-model al întreprinderii municipale nr. 387 din 06.06.94, Monitorul Oficial nr. 2/16 din 02.09.1994.
[19] Idem , art. 180-191.
[20] Lege cu privire la Guvern nr. 64 din 31.05.90, Veştile nr. 8/191 din 30.08.1990.
[21] Lege privind administraţia publică locală nr. 436 din 28.12.2006, Monitorul Oficial nr. 32-35/116 din 09.03.2007.
[22] Lege privind organizarea judecătorească nr. 514 din 06.07.95, Monitorul Oficial nr. 58/641 din 19.10.1995.
[23] Legea instituţiilor financiare nr. 550 din 21.07.95, Monitorul Oficial nr. 1/2 din 01.01.1996.
[24] Idem.
[25] Idem, art. 10.