Dr. Gheorghe Macovei
Legislația Republicii Moldova privind procedurile de insolvabilitate se află la cea dea patra etapă de dezvoltare. Odată cu intrarea în vigoare la 14 martie 2013 a noii Legi a insolvabilității [1] în Moldova s-a încercat implementarea a o serie de novații în ce privește pornirea și desfășurarea procedurilor de faliment. Totuși, necătînd la multitudinea modificărilor aduse cadrului legal, în continuare rămîn nesoluționate o serie de aspecte fundamentale, ce țin de aplicabilitatea procedurilor de faliment cît și eficientizarea acestora.
În dezvoltarea contemporană a procedurilor de insolvabilitate, se accentuează tot mai mult ineficiența abordării clasice a situațiilor în care un întreprinzător, datorită anumitor circumstanțe, devine incapabil de ași achita la scadență datoriile sale. Practica aplicării procedurilor clasice de faliment, a demonstrat în repetate rînduri, că indiferent de tipul procedurii aplicabile debitorilor insolvabili, orice procedură de faliment se transformă într-o procedură colectivă de executare silită. Aspectul cel mai negativ, în acest sens, este că în majoritatea cazurilor, procedurile de faliment afectează în special întreprinzătorii mici și mijlocii, deoarece, o procedură colectivă, care asigură participarea comună, însă într-o anumită ordine consecutivă, favorizează de obicei creditorii mari, garantați, și adesea statul, iar insuficiența masei debitoare, întotdeauna pune sub lovitură creditorii mici și mijlocii, care vor participa doar în ultimul rînd la executarea creanțelor sale. Și nu în ultimul rînd, procedurile clasice de faliment eșuează datorită termenelor nefondat de mari, de desfășurare a proceselor, ceea ce adesea determină creditorii mici sau mijlocii să renunțe la intențiile de ași încasa creanțele.
Circumstanțele enumerate mai sus au determinat necesitatea introducerii anumitor schimbări nu doar privind însuși procedurile de faliment, dar în primul rînd în abordarea conceptuală a aplicării acestor proceduri față de cei ajunși în incapacitate de plată. Rațiunea schimbării categorice a abordării față de procedurile de faliment este una simplă, ori în condițiile în care noi, pornim careva proceduri de supraveghere și control, pentru cel incapabil de plată, fapt care îl facem de obicei după ce acesta ajunge în insolvabilitate, orice intervenție a instanței de judecată în acest caz este un tardivă, și orice procedură de faliment deschisă în acest caz, nu se va deosebi cu nimic de o procedură de executare silită, cu simpla mențiune, că va fi una concomitentă și colectivă pentru toți creditorii celui incapabil de plată. Anume aceasta rațiune a și dus la aceea că Franța, țara cu cele mai vechi tradiții în domeniul procedurilor de faliment, a renunțat la abordarea clasică. La moment în Franța lipsește o legislație privind insolvabilitatea sau falimentul, legislație care a fost înlocuită cu reglementările aplicabile întreprinderilor aflate în dificultate financiară.[2] Astfel, Franța a fost prima țară, care a înțeles că nu are rost să reglementăm procedura de faliment sau insolvență, în măsura în care orice intervenire a instanței este sortită eșecului datorită faptului că este tardivă, mult mai eficient în acest sens este de a preveni starea de incapacitate de plată sau supraîndatorare, fapt care va proteja într-o mai mare măsură creditorii, cît și va eficientiza procedurile alternative lichidării debitorului.
Cu părere de rău, Republica Moldova se îndreaptă destul de greu spre o eficientizare a procedurilor de faliment, situație care de fapt se întîlnește și în țările vecine, așa ca România, Ucraina, Rusia. Legiuitorul moldav, este încă preocupat de o reglementare minuțioasă a unei proceduri de executare silită colectivă, fără a promova așa numitele proceduri pre-insolvabilitate.
Prima încercare de a reglementa relațiile apărute în legătură cu incapacitatea de plată sau materializat prin Legea cu privire la faliment nr. 851 din 03.01.1992. [3] În legea respectivă legiuitorul a încercat reglementa pornirea și desfășurarea procedurii legate de incapacitatea de plată a unui subiect de drept. Esența procedurii date pornea de la răspunderea proprietarului pentru eficiența gospodăririi și administrării întreprinderii, procedura fiind aplicabilă persoanelor juridice sau persoanelor fizice care în urma unei activități economice nereușite nu erau în stare să-și achite creanțele al căror termen a expirat.
În esență procedura falimentului reglementată de legea din 1992, practic nu are nimic în comun cu procedurile contemporane de insolvabilitate. Unicul aspect de legătură este însuși starea de incapacitate de plată, recunoscută de legea din 1992 ca temei pentru adresare în instanța de judecată, pentru declararea persoanei vizate ca falit. În principiu legea cu privire la faliment din 1992 era sortită eșecului imediat de la momentul adoptării, fapt demonstrat prin inaplicabilitatea ei practică pe parcursul a 4 ani de zile, cît a fost în vigoare. Ineficiența reglementărilor respectivei legi nu sa datorează atît lipsei situațiilor în care să fie aplicabilă, cît delimitării foarte vagi a procedurii de faliment în raport cu procedura de executare silită, aplicarea căreia este mai simplă și mai eficientă.
Următorul pas în evoluția instituției insolvabilității moldave îl constituie Legea cu privire la faliment nr. 786 din 26 martie 1996, [4] În cadrul acesteia, pentru prima dată apare noțiunea de insolvabilitate ca stare de fapt fiind accentuata, în special, ideea incapacității satisfacerii creanțelor și nu a ne dorinței de plată. Deja se accentuează că debitor insolvabil poate fi doar persoana juridică și fizică ce practică activitate de întreprinzător. Noutatea reglementării, la acel moment, consta în apariția a o serie de noțiuni progresiste, ce au anticipat aplicabilitatea acestora așa ca faliment principal, faliment secundar, centru intereselor principale, ca rezultat putem evidenția o evoluție esențiala în comparație cu reglementările anterioare. Ulterior aceste categorii juridice au fost fundamentate în Regulamentul Consiliului Europei privind insolvența din 29 mai 2000.[5]
Însă și cel de-al doilea pas al Republicii Moldova în eficientizarea procedurilor de faliment a fost sortit eșecului, fapt demonstrat prin inaplicabilitatea legii, cît și prin abordare conceptuală greșită scopului procedurii, ceea a cauzat aceeași percepție a falimentului, ca a unei proceduri de executare colective. Dovadă a percepției respective este însuși definirea procesului, reglementată de legea din 1996. Reieșind din art. 1 al legii menționate prin ”proces de faliment” se înțelege acel proces în cadrul căruia instanța de judecată pronunță hotărîrea de satisfacere a creanțelor creditorilor din contul patrimoniului debitorului insolvabil. Prin urmare scopul falimentului reglementat de legea respectivă este satisfacerea creanțelor creditorilor din contul patrimoniului debitorului insolvabili, fără a se admite aplicarea unor proceduri alternative lichidării patrimoniului, fără a se încerca o satisfacere mai echitabilă în condițiile eficientizării activității celui aflat în incapacitate de plată.
Următoare și cea mai longeviva din punct de vedere a aplicării acesteia, rămîne a fi legea insolvabilității nr. 632 din 14.11.2001.[6] Începînd cu iulie 2006, Legea insolvabilității delimitează clar așa numitul proces de insolvabilitate care se desfășura în două forme – procedura planului și procedura de lichidare a patrimoniului. Are loc o fundamentare esențială a poziției administratorului insolvabilității și adunării creditorilor, o limitare a voinței instanței și acordare doar a împuternicirilor de supraveghere și control și decizionale ce ar substitui voința creditorilor.
Spre deosebire de primele două reglementări, legea din 2001 a constituit un progres esențial în reglementarea procedurilor aplicate debitorului aflat în incapacitate de plată, atît sub aspectul reglementărilor minuțioase, cît și sub aspectul evoluției conceptelor fundamentale. Însuși modificarea denumirii procedurilor din ”procedură de faliment” în ”procedură de insolvabilitate” demonstrează schimbarea aproape radicală a atitudinii legiuitorului față de cel rămas în incapacitate de plată. Dacă scopul legilor anterioare era satisfacerea creanțelor din contul celui falit, legea din 2001 statuează clar necesitatea parcurgerii căilor alternative lichidării patrimoniului, în speță procedura planului, destinată reinserției debitorului în mediul de afaceri și acordării posibilității reale de a plăti de sine stătător datoriile existente, fără necesitatea de a lichida întreprinzătorul propriu-zis.
Cu toate acestea nu putem afirma că legea din 2001 a fost un salt esențial în raport cu procedurile clasice de faliment. Legiuitorul în continuare a condiționat pornirea procedurii de insolvabilitate de o stare de insolvabilitate existentă, ceea ce presupune că instanța de judecată intervine tardiv, atunci cînd debitorul este într-o incapacitate profundă de plată, stare cauzată fie de lipsa lichidităților, fie de prevalarea pasivului asupra activelor acestuia. Reieșind din temeinicia aplicării proceduri de insolvabilitate, reglementarea oricăror proceduri alternative lichidării patrimoniului debitorului, proceduri care ar multiplica șansele creditorilor la satisfacerea integrală a creanțelor sale, rămîne a fi inutilă, datorită insuficienței sau lisei unei mase debitoare ce ar fundamenta o reactivare a debitorului insolvabil.
Ulterior evoluția sistemului național privind insolvabilitatea a continuat cu Legea Insolvabilității nr. 149 din 29.06.2012, Moldova făcînd cel de-al patrulea pas în dezvoltarea procedurilor aplicabile celor aflați în incapacitate de plată.
Unul din cele mai progresive aspecte ale legii din 2012 este, fără îndoială, reglementarea unei proceduri pre-insolvabilitate, care admite instituirea unui control managerial și judiciar asupra întreprinzătorului, în scopul de a preveni insolvabilitatea acestuia, fără ca acesta să fie de facto insolvabil. Procedura respectivă a fost numită ”procedura accelerată de restructurare” și deși este reglementată în cadrul Legii insolvabilității nu are nimic în comun cu starea de insolvabilitate propriu-zisă, în legătură cu care și se declanșează procedurile de insolvabilitate.
Reieșind din prevederile art. 218 al Legii insolvabilității din 2012, procedura accelerată de restructurare se aplică întreprinderilor aflate în dificultate financiară, scopul acesteia fiind salvgardarea întreprinderii, în vederea continuării activității, păstrării locurilor de muncă şi acoperirii creanțelor prin aplicarea unui plan. Sintagma ”întreprindere în dificultate financiară” este definită de legiuitor ca întreprindere al cărei potențial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligațiile exigibile. Altfel spus, întreprinzătorul nu se află în incapacitate de plată sau în supraîndatorare, insolvabilitatea ca stare de fapt nefiind o realitate pentru acesta. În schimb eficiența în descreștere a companiei poate duce în curînd la intrarea în incapacitate de plată sau în supraîndatorare, fapt care legiuitorul dorește să-l prevină prin reglementarea instituirii unei supravegheri din partea unui terț manager (administrator) și a instanței de judecată, supraveghere ce realizează în cadrul procedurii accelerate de restructurare. Deși are o denumire comună cu procedura de restructurare, procedura accelerată de restructurare nu este o modalitate a restructurării, deoarece restructurarea se aplică doar în cazul existenței temeiurilor de insolvabilitate, adică a incapacității de plată sau supraîndatorării ceea ce este exclus, de drept, în cazul procedurii accelerate de restructurare. Mai mult decît atît, eșuarea procedurii de restructurare determină trecerea de drept la procedura falimentului, prin care debitorul va fi lichidat, ceea ce este exclus în cazul eșuării procedurii accelerate de restructurare, deoarece în acest caz pentru pornirea procedurii de faliment va fi necesar de a demonstra inițial existența temeiurilor de insolvabilitate și doar ulterior de a intenta o procedură de insolvabilitate.
Introducerea procedurilor pre-insolvabilitate nu este o noutate însă pentru țările vecine, de exemplu, în România este reglementat mandatul ad-hoc și concordatul preventiv, ca proceduri de prevenire a insolvenței, proceduri pe care legiuitorul român le-a preluat și în noul Cod al insolvenței aprobat prin Ordonanță de urgenta a Guvernului nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolventei si de insolventa.[7]
Necătînd la noutatea legii din 2012 și la procedurile progresiste introduse prin aceasta, considerăm că cea dea patra legiferare a procedurilor aplicabile celor aflați în incapacitate de plată este un nou eșec a Republicii Moldova, ce va stagna eficientizarea procedurilor de insolvabilitate. Deși cauzele acestui eșec sunt multiple, cel puțin două din acestea constituie cea mai mare piedică în evoluția cadrului legal, cea dintîi fiind abordarea conceptuală eronată a scopului procedurilor de insolvabilitate, iar a doua fiind lipsa unui mediu de afaceri în de ajuns de matur pentru a utiliza căile de prevenire a insolvabilității în loc de a accepta lichidarea judiciară ca urmare a eșecului comercial.
În abordarea scopului procedurilor de insolvabilitate, legea din 2012 nu a mers prea departe de legiferările anterioare. Reieșind din art. 10 al legii menționate, temei pentru pornirea procedurilor de insolvabilitate este incapacitatea de plată sau supraîndatorarea debitorului, incapacitatea de plată fiind situația în care debitorul nu-și mai poate achita datoriile pecuniare, iar supraîndatorarea situația în care bunurile debitorului nu mai pot acoperi pasivul acestuia. Indiferent de temeiul aplicabil, cert este faptul că pentru pornirea procedurii de insolvabilitate debitorul deja trebuie să fie în incapacitate de plată, indiferent dacă incapacitatea de plată este cauzată de lipsa lichidităților (incapacitate de plată propriu-zisă) sau de lipsa diminuarea activelor în raport cu pasivele (supraîndatorarea). Situația certă a incapacității de plată determină și ineficiența procedurilor de insolvabilitate, deoarece în măsura în care instanța intervine ulterior momentului devenirii persoanei insolvabile, orice acțiuni a acesteia sunt tardive. În acest sens supravegherea instanței de judecată este îndreptată spre două sarcini fundamentale, (i) conservarea masei debitoare existente, inclusiv prin stoparea executărilor individuale și (ii) executarea concomitentă, proporțională a creanțelor tuturor creditorilor debitorului insolvabil. Reieșind din aceasta procedura de insolvabilitate se transformă în aceeași procedură de executare silită, cu anumite trăsături specifice legate de executarea concomitentă a tuturor creanțelor.
În situația descrisă mai sus se află, de fapt, majoritatea țărilor care sunt preocupate în special de executarea creanțelor ca urmare a survenirii falimentului, decît de prevenirea insolvabilității prin supravegherea debitorului la o etapa incipientă a decăderii sale economice. Autorul român Piperea Gheorghe afirmă că, starea de insolvabilitate înseamnă, ca debitorul deja este in imposibilitate de a plăti integral datoriile la scadenta, (…) în rezultat intervenția tribunalului este tardivă, iar unicii beneficiari vor fi doar creditorii garantați.[8]
Atît timp, cît Republica Moldova se va preocupa de reglementarea minuțioasă a executării silite colective, scopul procedurilor de insolvabilitate nu va fi realizat nici o dată, ori declarînd aplicarea procedurii de restructurare ca regulă, iar falimentul ca excepție, legiuitorul urma să creeze premisele necesare pentru pornirea unor proceduri judiciare de supraveghere, anticipat devenirii debitorului insolvabil de facto.
*Acest articol a fost publicat în materialele Conferinței științifico-practice ”Teoria și practica administrării publice”, Chișinău: AAP, 2014, pag. 216.
Referințe bibliografice:
[1] Legea insolvabilității, nr. 149 din 29.06.2012, Monitorul Oficial nr. 193-197/663 din 14.09.2012.
[2] Pipera Gheorghe, Insolventa. Legea, regulile, realitatea. Bucuresti: Wolters Kluwer, 2008, 870 p, pag. 276.
[3] Legea cu privire la faliment, nr. 851 din 03.01.1992, Monitorul Oficial nr.1/10 din 1992.
[4] Legea cu privire la faliment, nr. 786 din 26.03.1996, Monitorul Oficial nr. 58/583 din 05.09.1996.
[5] Regulamentul Consiliului (EC) 1346/2000 din 29 mai 2000 privind procedurile de insolvabilitate.
[6] Legea insolvabilității, nr. 632 din 14.11.2001, Monitorul Oficial nr. 139-140/1082 din 15.11.2001.
[7] Monitorul Oficial al României, parte I, nr. 620 din data de 4 octombrie 2013.
[8] Pipera Gheorghe, op. cit, pag. 273.