Vera Ursu

*Acest articol a fost publicat în cadrul Culegerii comunicărilor din cadrul Conferinței științifice națională cu participare internațională „REALITĂȚI ȘI PERSPECTIVE ALE ÎNVĂȚĂMÂNTULUI JURIDIC NAȚIONAL” din 1 și 2 octombrie 2019, organizată cu ocazia aniversării de 60 de ani ai Facultății de Drept a Universității de Stat din Moldova.

Introducere

Este o axiomă faptul că activitatea criminală din domeniul afacerilor economico-financiare nu se desfăşoară şi nici nu se finalizează la vedere. Peste tot în lume se produce o sumă impresionantă de acte ilegale, de combinaţii infracţionale în zona subterană a societăţii, zonă în care serviciile de informaţii şi autorităţile de aplicare a legii pătrund cu mare dificultate pentru a sesiza şi a cerceta cu adevărat ce se întâmplă [1].

Republica Moldova, fiind unul dintre statele care se află în proces de tranziție la economia de piață, înregistrează o creștere vertiginoasă a criminalității economice, care se particularizează printr-un caracter amplu și variat, ca rezultat al progresului tehnic, al globalizării, integrării și liberalizării rapide a sistemelor economice.

Ponderea infracțiunilor economice este legată de creșterea numărului societăților comerciale, [2] fiscalitatea excesivă a statului, sistemul de taxare exagerat și lipsa unor strategii de combatere eficiente ale acestora.

Situația economică din Republica Moldova este de așa natură, încît activitatea economică este de neconceput fără o asigurare juridico-penală. În acest plan, este de menționat că economia națională constituie valoarea social fundamental care trebuie apărată prin mijloace juridico-penale împotriva infracțiunilor economice [3].

Rezultate și discuții

Cu siguranță, dificultățile în aplicarea normelor juridico-penale care incriminează infracțiunile economice, reprezintă rezultatul caracterului de blanchetă al acestora, care, pe de o parte contribuie la menținerea stabilității legislației penale, în condițiile în care obiectul apărat se află în permanentă dinamică din punct de vedere juridic, iar pe de altă parte, acest caracter poate încălca principiul legalității.

Una dintre cele mai dificile şi obscure probleme ale dreptului penal a fost şi mai rămâne determinarea conceptului juridic al infracţiunilor legate de insolvabilitate. Necesitatea soluţionării ei definitive naşte întrebările: Ce sunt acestea? Care e raportul dintre insolvabilitate, ca fapt comercial, şi infracţiunile legate de insolvabilitate, ca fapte prevăzute şi pedepsite de legea penală? Ce se pedepseşte în cazul acestor infracţiuni: insolvabilitatea sau un fapt care dă loc insolvabilităţii, sau poate o faptă de sine independentă care devine infracţiune întrucât însoţeşte insolvabilitatea? Şi acestea sunt numai o serie dintre multiplele şi extrem de variatele întrebări care de mai multe decenii preocupă penaliştii şi comercialiştii [15, p. 10].

Pe parcursul a 26 de ani de independenţă Republica Moldova are deja a 4 legi în domeniu: Legea nr.851/1992 cu privire la faliment [4], Legea nr.786/1996 cu privire la faliment [5], Legea insolvabilităţii nr.632/2001[6]şi Legea insolvabilităţii nr.149/2012 (în continuare Legea nr. 149/2012) [7].
Modificările legislative atât de frecvente duc în mod indubitabil la crearea unor dificultăți serioase în înțelegerea, interpretarea, aplicarea practică conformă și perfecționarea continuă a normelor penale privind infracțiunile de insolvabilitate.

Cu toate acestea, per ansamblu, „legislația insolvabilității” sub aspectul dreptului penal, este un atribut esențial în menţinerea echilibrului necesar între stabilitatea legii penale și dinamica sistemului social.
In concreto, analizând fluctuațiile legislative ale normelor care incriminează infracțiunile legate de insolvabilitate, urmează să subliniem că din momentul intrării în vigoare a Codului penal din 2003 și până în prezent, legiuitorul a intervenit cu careva modificări/completări, însă, acestea nu au avut potențialul de a înlătura mai mult sau mai puțin discrepanțele majore existente.

Astfel, reieșind din dificultățile practice de aplicare a normelor incriminatoare, și, totodată necesitățile stringente de intervenire a legiuitorului într-u perfecționarea cadrului legal analizat, venim cu unele precizări și redirecționări aparent stringent necesare, care au menirea de a suplini golurile nereglementate și a retușa lacunele instituite, care, într-un final, împiedică realizarea scopului legii penale.

Începând analiza propriu-zisă, remarcăm că legiuitorul a incriminat, prin instituirea în dispoziția atât a art. 252 CP RM, cât și a art. 253 CP RM, în varianta tip, urmările prejudiciabile sub formă de daune în proporții mari cauzate creditorului. Cu alte cuvinte, în cazul în care prejudiciul rezultat din săvârșirea infracțiunilor legate de insolvabilitate, este mai mic decât 20 de salarii medii lunare pe economie prognozate, stabilite prin hotărîrea de Guvern în vigoare la momentul săvârșirii faptei, fapta nu constituie infracțiune.

Nu putem admite minimalizarea pericolului social al făptuitorului care, comite infracțiune legată de insolvabilitate, însă, rezultatul acesteia nu constituie daună în proporție mare, deoarece, în asemenea caz, nu se asigură realizarea scopului legii penale.
Astfel, considerăm că, dispoziția alin.(1) al art. 252 și 253 CP RM ca variantă tip a infracțiunilor respective, nu urmează să conțină stipularea rezultatului faptei socialmente periculoase, urmând a fi excluse consecințele prejudiciabile cauzate creditorului, acestea urmând a fi introduse în alin.(2) ale articolelor menționate, adică, consemnarea urmărilor în proporții mari ca circumstanță agravantă, alături de săvârșirea infracțiunii de două sau mai multe persoane.

Concomitent, răspunderea pentru insolvabilitatea fictivă și insolvabilitatea intenționată, urmează a fi agravată în cazul săvârșirii acestor fapte cu cauzarea prejudiciului în proporții deosebit de mari, agravantă ce urmează a fi instituită la alin.(3) al acestor infracțiuni.

La momentul de față, legiuitorul a reglementat în mod direct cine poate fi victimă a infracțiunilor legate de insolvabilitate – în mod exclusiv – creditorul.

Făcând trimitere la literatura de specialitate română [8, p.34] remarcăm că, în mod excepţional şi debitorul poate avea calitatea de subiect pasiv al infracţiunii, în cazurile în care fapta produce un prejudiciu acestuia, de exemplu, fapta se comite prin ascunderea unui activ important al debitorului. Astfel, se consideră că debitorul poate fi victimă a infracţiunilor legate de insolvabilitate dacă se urmăreşte ca acesta să nu poată dovedi că este capabil să‑şi reorganizeze activitatea.
Astfel, putem admite situația când, victimă a infracțiunilor legate de insolvabilitate să fie și altcineva, în afară de creditor, ceea ce presupune că din dispoziția normei incriminatoare, urmează să fie exclusă victima – creditorul.

Pe de altă parte, în cazul săvârșirii infracțiunii de insolvabilitate intenționată a băncii, faptă prevăzută la alin.(3) art. 252 CP RM, putem deduce că, dacă în urma săvârșirii infracțiunii, debitorul insolvabil – banca, este în imposibilitate de a-și relua activitatea, acesta poate compărea în postură de victimă a infracțiunii de insolvabilitate, doar alături de creditorul băncii.

Din perspectiva sancţiunii faptelor ce prevăd răspunderea penală pentru infracţiunile legate de insolvabilitate, persoana juridică nu poate fi subiect şi, respectiv, nu poate fi trasă la răspundere pentru faptele sale.
Cu toate acestea, urmează să facem referire la exemplul statului român, care, odată cu introducerea în dreptul penal a răspunderii persoanei juridice, prezumă posibilitatea tragerii la răspundere penală a acesteia şi pentru infracţiunile legate de insolvabilitate (bancrută frauduloasă).

Legiuitorul moldav a evitat a institui răspunderea penală a persoanei juridice pentru infracţiunile legate de insolvabilitate, mai ales că prototipul acestor fapte a fost împrumutat din legislaţia penală rusă care nu prevede răspunderea penală a persoanei juridice.

În acest sens, considerăm oportună modificarea legislaţiei penale, în sensul posibilităţii de sancţionare a persoanei juridice pentru infracţiunea de insolvabilitate intenţionată şi insolvabilitate fictivă, în cazul în care sunt întrunite condiţiile pentru antrenarea acestei răspunderi, şi anume, dacă aceasta nu a îndeplinit sau a îndeplinit necorespunzător dispozițiile directe ale legii ce stabilesc îndatoriri sau interdicții privind efectuarea unei anumite activități și se constată cel puțin una din următoarele circumstanțe:a) fapta a fost săvârșită în interesul persoanei juridice respective de către o persoană fizică împuternicită cu funcții de conducere, care a acționat independent sau ca parte a unui organ al persoanei juridice;b) fapta a fost admisă sau autorizată, sau aprobată, sau utilizată de către persoana împuternicită cu funcții de conducere;c) fapta a fost săvîrșită datorită lipsei de supraveghere și control din partea persoanei împuternicite cu funcții de conducere.

Concomitent, urmează să subliniem că, tragerea la răspundere a persoanei juridice pentru infracţiunile legate de insolvabilitate nu urmează să înlăture tragerea la răspundere penală şi a persoanei fizice, care urmează să survină în mod inevitabil, or, anume o persoană fizică (sau mai multe) se face responsabilă de săvârşirea unei infracţiuni în interesul sau în legătură cu activitatea persoanei juridice.
În acest sens, propunem ca sancţiunea art. 252 şi 253 CP RM să cuprindă şi pedeapsa pentru persoana juridică, care să se manifeste prin amendă şi privarea de dreptul de a exercita o anumită activitate, iar agravantele, cu posibilitatea de lichidare a persoanei juridice.

Dat fiind faptul că ne-am referit la sancțiune, este oportun ca legiuitorul să înăsprească pedeapsa pentru aceste infracțiuni, ținând cont de categoria relațiilor sociale asupra cărora se atentează și, marcante sunt argumentele aduse în acest sens în literatura juridică, și anume: „Eficacitatea combaterii și prevenirii infracțiunilor este strâns legată de promptitudinea cu care organele specializate ale statului intervin și trag la răspundere penală pe cei vinovați de săvârșirea infracțiunii” [9, p.420], iar atribuirea infracțiunilor legate de insolvabilitate la categoria infracțiunilor grave/deosebit de grave, pe de o parte, va contribui la prevenirea săvârșirii acestor infracțiuni, pe de altă parte, va asigura sancționarea  subiectului în corespundere cu pericolul social care-l manifestă.
Pe de altă parte, până la intrarea în vigoare a Legii nr. 180/2014 pentru modificarea și completarea unor acte legislative[10], care, printre altele, a prevăzut completarea art. 252 CP RM cu alin. (3) și (4), persoana care reprezenta o bancă debitoare putea fi subiect al infracțiunii specificate la alin.(1) art. 252 CP RM. Asta, deoarece, o bancă putea să aibă calitatea de debitor, cu toate că insolvabilitatea băncilor nu era reglementată de Legea insolvabilității, ci de Legea instituțiilor financiare nr. 550/1995 [11].

Respectiv, persoana, care reprezintă o bancă debitoare, poate fi subiect al infracțiunii prevăzute la alin.(3) art. 252 CP RM şi, în afară de condițiile generale privind responsabilitatea și vârsta, acesta trebuie să aibă și calitatea specială de administrator al băncii.

Anterior, în art. 3 al Legii nr. 550/1995, se explica noțiunea de administrator ca fiind membru al consiliului, al organului executiv, al comisiei de cenzori, contabilul-şef, conducătorul filialei persoanei, precum şi altă persoană învestită prin lege sau statut să-şi asume obligaţii, de sine stătător sau împreună cu alţii, în numele şi în contul persoanei. Suplimentar, art. 21 al aceleiași legi prevedea „…administratori ai băncii pot fi numai persoane fizice, cu excepţia membrilor comisiei de cenzori ale căror împuterniciri pot fi delegate organizaţiei de audit, dacă aceasta nu efectuează controlul de audit al băncii. Aceste persoane trebuie să fie confirmate de Banca Naţională înainte de începerea exercitării funcţiei…”.

La momentul de față, normele amintite supra sunt abrogate începând cu data de 01.01.2018, dată la care intră în vigoare noua Lege privind activitatea băncilor nr. 202/2017 [12].

Cu toate acestea, o definiție suficient de clară a noțiunii de administrator al băncii o găsim în pct. 3 al  anexei la Hotărârea BNM nr.203/2017 [13], care stabilește că „prevederile prezentului regulament se aplică următorilor administratori:1) administratori ai băncii: a) membrii consiliului băncii; b) membrii comisiei de cenzori ai băncii; c) membrii organului executiv al băncii, inclusiv președintele, vicepreședintele; d) contabilul-șef al băncii, contabilul-șef adjunct al băncii, în cazul în care această persoană va exercita obligațiile contabilului-șef al băncii; e) conducătorul filialei băncii, conducătorul adjunct al filialei băncii, în cazul în care această persoană va exercita obligațiile conducătorului filialei băncii; 2) administratori ai filialei băncii străine: a) conducătorul filialei băncii străine, adjuncții conducătorului filialei băncii străine; b) contabilul-șef al filialei băncii străine, contabilul-șef adjunct al filialei băncii străine, în cazul în care această persoană va exercita obligațiile contabilului-șef al filialei băncii străine; 3) lichidatorul băncii în proces de lichidare.”
Legea penală națională, în încercarea de a defini noțiunea supusă analizei, prevede în art. 134¹³ norma de blanchetă în care se stipulează că „prin administrator al băncii, în sensul art. 191 alin. (2¹), art. 197 alin. (3), art. 239¹ alin. (2) şi art. 239², se înţelege persoana definită astfel prin Legea instituţiilor financiare nr. 550-XIII din 21 iulie 1995.”

Considerăm depășită această reglementare, or, pe de o parte, şi infracţiunile prevăzute la alin.(3) art. 252 și alin.(3) art. 335 CP RM, prevăd în calitate de subiect special administratorul băncii, norme care nu se regăsesc specificate în art. 134¹³ CP RM, pe de altă parte, reglementările Legii nr.550/1995 în ceea ce privește definiția interesată au fost abrogate începând cu 01.01.2018. În acest context, propunem abrogarea art. 134¹³ CP RM.

Făcând o trecere în revistă a prevederilor Codului penal din 1961 [13] incrimina la art. 155/4 infracţiunile de faliment intenţionat şi faliment fictiv, indicând în calitate de motive ale falimentului intenţionat – în interese proprii sau interesele altor persoane.

Considerăm că această specificaţie era una de prisos, deoarece indiferent de indicarea acestora în norma penală, infracţiunea de insolvabilitate intenţionată urmează să fie săvârşită din anumite motive, de cele mai dese ori din interes material. O faptă săvârşită fără motive pune semne de întrebare asupra responsabilităţii subiectului acesteia, ceea ce nu înseamnă că motivele nu trebuie stabilite, mai cu seamă, pentru a percepe imboldul lăuntric ce a generat îndemnul făptuitorului la săvârşirea faptei sale şi, eventual, o încercare de prevenire şi combatere a săvârşirii acestor fapte.

În ceea ce priveşte norma actuală, legiuitorul nu indică asupra existenţei motivelor, scopului sau emoţiilor ca semn obligatoriu al laturii subiective a infracţiunilor prevăzute la art. 252 CP RM, astfel, acestea urmează a fi luate în considerare la individualizarea pedepsei.

Cu toate acestea, legiuitorul stabileşte agravarea răspunderii pentru infracţiunea prevăzută la alin. (3) art. 252 CP RM, dacă aceasta a fost săvârşită cu scopul de a evita plata creanţelor şi repornirea afacerii bancare, prin incriminarea agravantei date la lit. b) alin.(4) art. 252 CP RM.

Săvârşirea infracţiunii prevăzute la alin.(3) art. 252 CP RM în acest scop prezintă o gravitate sporită, deoarece este concepută şi săvârşită pentru oprirea definitivă a activităţii instituţiei bancară, victimă a infracţiunii de insolvabilitate intenţionată, ceea ce periclitează în mod inerent, în toată deplinătatea sa, nu doar funcţionalitatea entităţii afectate, ci întreg sistemul bancar naţional, cu ingerinţe directe asupra economiei statale.

Considerăm că circumstanţă agravantă analizată nu poate fi privită în mod dublat – conţinând două ipoteze alternative, ci, în opinia noastră, are o în ipoteză unică, cumulând atât evitarea plăţii creanţelor, cât şi evitarea repornirii afacerii bancare, într-un singur scop, or inacţiunea de evitare a plăţii creanţelor este deliberată pentru a nu admite repornirea afacerii bancare. Această concluzie o deducem, în primul rând, din însuşi textul legii penale, prin lipsa utilizării de către legiuitor a conjuncției disjunctive “sau”. Mai mult, considerăm că fapta de evitare a plăţii creanţelor reprezintă scopul imediat al făptuitorului. La rândul său, evitarea repornirii afacerii bancare reprezintă forma unică a scopului mediat al făptuitorului.

Pe de altă parte, A. Lebedinschi se expune în privinţa termenului intenţionat din titlul infracţiunii, fiind de părere că acesta indică la forma de vinovăție a acesteia și anume acest semn subiectiv face delimitarea dintre infracțiunea de insolvabilitatea intenționată și insolvabilitatea fictivă, totodată propunând modificarea titulaturii art. 252 în sintagma bancrută frauduloasă, aserţiune cu care nu putem fi de acord [14, p. 161].

În primul rând, autorul menţionat, purcede la interpretarea literară a termenilor, cu toate că termenul intenţionat din titlul art. 252 CP RM, nu are scopul de a indica nemijlocit asupra laturii subiective – intenţia, ci mai degrabă delimitarea dintre insolvabilitatea ca situaţie financiară a debitorului caracterizată prin incapacitatea de a îşi onora obligaţiile de plată, constatată prin act judecătoresc de dispoziţie (conform art. 2 al Legea insolvabilităţii nr. 149 din 29.06.2012), de fapta frauduloasă de creare a insolvabilităţii. Legea cu privire la faliment nr. 786 din 26.03.1996, definea noţiunea de faliment intenţionat ca fiind crearea premeditată de către conducătorul debitorului a insolvabilităţii acestuia.

Actuala Lege a insolvabilităţii în art. 15 alin (1) prevede că în cazul insolvabilităţii debitorului din culpa fondatorilor (membrilor) lui, a membrilor organului executiv sau a unor alte persoane care au dreptul de a da indicaţii obligatorii pentru debitor ori care pot influenţa în alt mod acţiunile debitorului (insolvabilitate intenţionată), aceştia poartă răspundere subsidiară solidară faţă de creditori în măsura în care bunurile debitorului sânt insuficiente pentru executarea creanţelor creditorilor..
În al doilea rând, delimitarea dintre infracţiunile incriminate la art. 252 şi 253 CP RM nu rezidă în diferenţa dintre semnul subiectiv, insolvabilitatea fictivă nu poate fi săvârşită niciodată sub formă de neglijenţă sau încredere exagerată, ci doar cu intenţie. Este absolut eronat de a stabili ca punct demarcator dintre infracţiunile legate de insolvabilitate, intenţia făptuitorului.

Într-un final, recunoaştem carenţele normelor ce incriminează infracţiunile legate de insolvabilitate, astfel apreciem eforturile autorului de propunere a modificărilor legislative în vederea perfecţionării cadrului normativ, însă, modificarea doar a titulaturii art. 252 CP RM nu o considerăm oportună. Urmează a fi revizuită inclusiv şi dispoziţia normei pentru a asigura o funcţionalitate a legii penale şi o aplicare eficientă a acesteia în practică.

Concluzionând cele expuse, urmează să subliniem că infracțiunile incriminate în art. 252 și 253 CP RM, urmează a fi revizuite în mod urgent de către legiuitor, atât din perspectiva dispoziției normei, cât și a sancțiunii.
Astfel, propunem ca din varianta-tip a ambelor infracțiuni să fie exclusă expresia „care a cauzat daune în proporții mari”, urmând ca această expresie să constituie o agravantă a acestor infracțiuni, iar victima să nu fie indicată în mod expres în dispoziția normei, ceea ce o să presupună lărgirea cercului de potențiale victime.
Concomitent, remanierile ce se cer a fi întreprinse în vederea perfecționării acestor norme trebuie axate într-u agravarea răspunderii pentru infracțiunile legate de insolvabilitate, urmând a constitui infracțiuni grave și deosebit de grave, iar în ceea ce ține de subiectul infracțiunilor prevăzute la art. 252 și 253 CP RM, pe lângă persoana fizică, urmează a fi inclusă și persoana juridică.

Referințe bibliografice:

1. Voicu. Criminalitatea afacerilor. Bucureşti: Editura Inspectoratului General al Poliţiei, 1997, p. 7.
2. Conform site-ului http://cis.gov.md/statistica#e, la data de 01.09.2017, Registrul de stat conține informații despre 170 500 persoane juridice și întreprinzători individuali, dintre care: 97 190 societăți cu răspundere limitată, 58 313 întreprinzători individuali, 4 530 societăți pe acțiuni, 3 829 cooperative, 1 580 întreprinderi de stat și municipal, 1 978 organizații necomerciale, 3 080 altele.
3. Stati. Infracțiuni economice. Note de curs. CEP USM. Chișinău, 2014, p. 8
4. Legea nr. 851 din 01.1992 cu privire la faliment. Publicată la 01.09.1992 în Monitorul Oficial nr. 008     Abrogată prin LP786-XIII din 26.03.06, MO58/05.09.96;
5. Legea nr. 786 din 03.1996 cu privire la faliment. Publicată la 10.02.2000 în Monitorul Oficial Nr. 14-16 Abrogată prin LP632-XV din 14.11.01, MO139/15.11.01 art.1082;
6. Legea nr. 632 din 14.11.2001 insolvabilității. Publicată la 15.11.2001 în Monitorul Oficial nr. 139-140 art nr : 1082. Abrogată din 13.03.13 prin LP149 din 29.06.12, MO193-197/14.09.12 art.663; cu excepţia art.73 alin.(1)-(4);
7. Legea nr. 149 din 29.06.2012. Publicată la 14.09.2012 în Monitorul Oficial nr. 193-197 art nr : 663 Data intrării în vigoare : 13.03.2013;
8. Pârvu L.N., Bancruta frauduloasă în reglementarea legii privind procedura insolvenţei, în RDC nr. 12/2006, p. 34
9. BOTNARU, S., ȘAVGA, A., GROSU, V., GRAMA, M., Drept Penal. Partea Generală. Vol.I. Chișinău: Cartier SRL, 2005, 624 p.
10. Legea Nr. 180 din 07.2014 pentru modificarea şi completarea unor acte legislative Publicat : 15.08.2014 în Monitorul Oficial Nr. 238-246     art Nr : 559
11. Legea Nr. 550 din 07.1995 instituţiilor financiare. Publicat : 01.01.1996 în Monitorul Oficial Nr. 1     art Nr : 2     Data intrarii in vigoare : 01.01.1996
12. Legea Nr. 202 din 10.2017 privind activitatea băncilor. Publicat : 15.12.2017 în Monitorul Oficial Nr. 434-439     art Nr : 727     Data intrarii in vigoare : 01.01.2018
13. Codul penal din 24.03.1961 publicat în Veştile nr. 010 art. Nr. 41 data intrării în vigoare 24.04.1961, abrogate la data de 12.06.03 prin L1160-XV din 21.06.02, MO128/13.09.02 art. 1014.
14. Lebedinschi A., Răspunderea penală pentru insolvabilitatea fictivă. Teză de doctor. Chişinău, 2018. 206 p.
15. Stati „Răspunderea penală pentru infracțiunile legate de insolvabilitate” Monografie, Chișinău, 2003, p. 10