Confiscarea specială și confiscarea extinsă: standarde europene în confiscarea şi recuperarea activelor

Scopul acestui mesaj științific constă în conceptualizarea măsurilor de siguranță sub formă generică a confiscării (confiscarea specială și confiscarea extinsă) la nivel internațional. Cu toate că Republica Moldova este doar în proces de integrare europeană, este rezonabil și util să cercetăm aspecte pluriaspectuale ale reglementărilor nu doar la nivel universal (Convenții ONU etc), dar și la nivel regional (Directive, Recomandări, Decizii-cadru ale Parlamentului European și ale Consiliului) din mai multe considerente, inclusiv și din motivul că o listă întreagă de infracțiuni cu caracter transnațional (fraudele bancare, traficul de arme și muniții, proxenteismul, contrabanda etc.) implică legislația europeană și activitatea organelor de urmărire penale și judiciare europene. Astfel, clarificarea bazei normative regionale în domeniu, ni se impune extrem de importantă. Mai mult, pe parcursul cercetării noastre științifice am sesizat unele aspecte discutabile, unele inconveniențe și rudimente legislative, care urmează a fi revizuite, reformulate și adaptate cerințelor contemporane ale dreptului internațional și a sistemului de drept național.

Pentru obținerea scopului nominalizat am purces la identificarea, analiza și sintetizarea actelor normative internaționale în domeniul confiscării; am clarificat natura juridică și destinația specială a acestor acte normative; am concretizat anumite aspecte discutabile ce vizează confiscarea; am supus cercetării opiniile doctrinarilor de ultima oră vizând aspecte problematice ale confiscării. Am sugerat Plenului Curții Supreme de Justiție să reconceptualizeze Hotărârea Plenului curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova privind practica aplicării de către instanţele de judecată a dispoziţiilor legale referitoare la confiscarea averii, nr.40 din 27.12.1999, Pentru elaborarea acestui articol științific am utilizat doctrina română și cea autohtonă din ultimii cinci ani (C.Bogdan, M.Safta, Gh.Reniță, A.Mircos, S.Russu), precum și actele normative internaționale în materia confiscării.

Rezultate și discuții

Uneori ne confruntăm cu ineficacitatea pedepsei penale și constatăm că sunt situații în care pedeapsa nu este în măsură să asigure apărarea societății, deoarece ea nu poate acționa întotdeauna asupra cauzelor care au dus la săvârşirea infracțiunii. Iar persistarea acestor cauze și după executarea pedepsei, va fi prezent riscul de a săvârși alte infracțiuni pe viitor.

În ştiința dreptului penal s-a impus concluzia conform căreia, pentru a înlătura stări de pericol de a săvârși și alte infracțiuni în viitor, sunt necesare şi alte sancțiuni de drept penal, cu caracter mai pronunțat preventiv.

Măsurile de siguranță au apărut în mai multe state europene și au fost percepute în calitate de prevențiune predelictuală. La general vorbind, măsurile de siguranță au drept scop să înlăture stările de pericol care au determinat recurgerea la ele şi să preîntâmpine prin aceasta săvârşirea de fapte prevăzute de legea penală.

Starea de pericol pe care legea le prevede ca temei special pentru luarea măsurilor de siguranță nu este orice fel de pericol, ci pericol de riscul săvârșirii noilor infracțiuni, folosind limbajul criminologic putem zice – prevenția fenomenului infracțional. Cu alte cuvinte, măsura de siguranță asigură preîntâmpinarea săvârșirii faptelor prevăzute de legea penală.

Inițial, în concepția şcolii clasice penale, dreptul penal nu putea folosi alte mijloace de reacție împotriva infractorilor decât pedepsele. La fel de categorică era şi şcoala pozitivistă penală, care pretindea ca pedepsele să dispară, iar în locul lor să fie introduse măsurile preventive. Pas cu pas, se ajunge la necesitatea introducerii unui sistem mixt de sancțiuni care ar include atât pedepsele penale (sancțiuni retributive, represive) și măsurile de siguranță (sancțiuni preventive) – așa numitul sistemul dualist.

Potirivt alin.d) art.1 din Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului [1], confiscarea se referă la o măsură dispusă de o instanţă judecătorească ca urmare a unei proceduri referitoare la una sau mai multe infracţiuni, măsură care are ca rezultat privarea permanentă de acel bun.

În conformitate cu art.3 din Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului, Părţile pot institui prevederi pentru confiscarea obligatorie în cazul infracţiunilor care fac obiectul regimului confiscării. Părţile pot include în special infracţiunile de spălare de bani, trafic de droguri, trafic de persoane şi orice altă infracţiune gravă. Fiecare parte adoptă acele măsuri legislative şi alte măsuri care se dovedesc necesare pentru ca, în cazul unei infracţiuni grave sau al infracţiunilor astfel cum sunt prevăzute în legislaţia naţională, să oblige făptuitorul să dovedească originea produselor sau a bunurilor susceptibile de confiscare, în măsura în care această obligaţie este conformă cu principiile legislaţiei interne.

La nivel internațional sunt aplicate următoarele mecanisme de confiscare:

1. Confiscarea penală (in personam) – necesită o condamnare penală de către o instanță de judecată. De specificat, în unele state, confiscarea este obligatorie; în altele, este la discreția instanței de judecată (sau juriului), de a o impune.
2. Confiscarea civilă (in rem) în una din două forme: 1) confiscarea în cadrul procedurilor penale, fără însă a fi nevoie de o condamnare definitivă sau de o constatare a vinovăției; 2) confiscarea ca şi procedură separată care poate avea loc în mod independent sau în paralel cu procedurile penale și este adesea reglementată de normele de procedură civilă.
3. Confiscarea administrativă – atunci cînd un sechestru nu este contestat și sunt îndeplinite anumite cerințe: 1) confiscarea a fost notificată, în mod corespunzător, tuturor părților interesate; 2) nimeni nu a contestat această decizie.

Scopul acestui mesaj științific este reglemnetarea aspectelor ce vizează confiscarea penală la nivel internațional.

Referindu-ne la Standarde europene în confiscarea și recuperarea activelor, menționăm că Uniunea Europeană (UE) deţine un set cuprinzător de reglementări referitoare la procesul de recuperare a activelor. Acestea sunt:

– Recomandarea R(88)18 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei, privind răspunderea întreprinderilor pentru săvârşirea de infracţiuni [2];
– Acţiunea Comună 98/699/JAI, privind spălarea banilor, identificarea, urmărirea, îngheţarea sau sechestrarea şi confiscarea instrumentelor şi a produselor infracţiunii [3];
– Decizia-cadru a Consiliului din 26 iunie 2001 privind spălarea banilor, identificarea, urmărirea, înghețarea, sechestrarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunii (2001/500/JAI) [4];
– Decizia-cadru 2003/577/JAI a Consiliului din 22 iulie 2003 privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de înghețare a bunurilor sau a probelor [5];
– Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea [6];
– Decizia-cadru 2006/783/JAI, privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce pentru hotărârile de confiscare [7];
– Decizia-cadru 2006/960/JAI, privind simplificarea schimbului de informaţii şi date operative între autorităţile de aplicare a legii ale statelor membre ale Uniunii Europene [8];
– Decizia 2007/845/JAI a Consiliului din 6 decembrie 2007 privind cooperarea dintre oficiile de recuperare a creanțelor din statele membre în domeniul urmăririi și identificării produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracțiunile [9].
– Directiva 2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană [10].

În sensul Deciziei-cadru 2001/500/JAI, din 26 iunie 2001, privind spălarea banilor, identificarea, urmărirea, înghețarea, sechestrarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunii [4], Statele membre au libertatea de a defini confiscarea bunurilor de valoare echivalentă ca o măsură accesorie sau alternativă confiscării directe, după caz, în conformitate cu dreptul național. Confiscarea instrumentelor și a produselor infracțiunilor sau a bunurilor cu o valoare care corespunde respectivelor instrumente sau produse ar trebui să fie posibilă, sub rezerva pronunțării unei hotărâri definitive de condamnare pentru o infracțiune. O astfel de hotărâre definitivă de condamnare poate fi pronunțată și în cadrul unor proceduri in absentia.

Confiscarea extinsă are loc atunci când o instanţă naţională este convinsă pe deplin, pe baza unor fapte specifice, că bunurile respective sunt rezultatul unor activităţi infracţionale desfăşurate de persoana condamnată în cursul unei perioade anterioare condamnării care este considerată rezonabilă de către instanţă, având în vedere împrejurările cauzei, sau, în cazul în care o instanţă naţională este convinsă pe deplin că valoarea bunurilor este disproporţionată în raport cu veniturile legale ale persoanei condamnate. Aceasta nu înseamnă că trebuie să se constate că bunurile în cauză sunt rezultatul unor activități infracționale. Statele membre pot prevedea, de exemplu, că este suficient ca instanța să evalueze pe baza probabilităților sau să poată prezuma în mod rezonabil că este semnificativ mai probabil ca bunurile în chestiune să fi fost obținute în urma unor activități infracționale decât din alte activități. În acest context, instanța trebuie să analizeze circumstanțele specifice ale cauzei, inclusiv faptele și probele disponibile, pe baza cărora ar putea fi luată o hotărâre privind confiscarea extinsă. Faptul că valoarea bunurilor unei persoane este disproporționată față de venitul legal al acesteia s-ar putea înscrie între acele fapte care conduc instanța la concluzia că bunurile provin din activități infracționale. Statele membre ar putea, de asemenea, să stabilească o cerință pentru o anumită perioadă de timp în care bunurile ar putea fi considerate a fi provenit din activități infracționale.

Dacă valoarea bunurilor supuse confiscării este vădit disproporţionată faţă de natura şi gravitatea infracţiunii, se dispune confiscarea în parte, prin echivalent bănesc, ţinând seama de consecințele infracţiunii şi de contribuţia bunului la producerea acestora. Dacă bunurile nu pot fi confiscate, întrucât nu aparțin infractorului, iar persoana căreia îi aparţin nu a cunoscut scopul folosirii lor, se confiscă echivalentul în bani al acestora.

În conformitate cu alin.(2) art.3 din Decizia-cadru 2003/577/JAI a Consiliului din 22 iulie 2003 privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de înghețare a bunurilor sau a probelor [5], infracțiunile următoare, definite în conformitate cu dreptul statului emitent și în cazul în care se pedepsesc în statul emitent cu o pedeapsă privativă de libertate cu o durată de cel puțin trei ani, nu fac obiectul unui control al dublei incriminări a faptei: 1) participare la o organizație criminală; 2) terorism; 3) trafic de persoane; 4) exploatarea sexuală a copiilor și pornografia infantilă; 5) trafic ilicit de narcotice și substanțe psihotrope; 6) trafic ilicit de arme, muniții și explozivi; 7) corupție; 8) fraudă, inclusiv cea care aduce atingere intereselor financiare ale Comunităților Europene în sensul Convenției din 26 iulie 1995 privind protecția intereselor financiare ale Comunităților Europene; 9) spălarea produselor infracțiunii; 10) falsificarea, inclusiv falsificarea monedei euro; 11) delicte informatice; 12) infracțiuni împotriva mediului, inclusiv traficul de specii animale pe cale de dispariție și traficul de specii și soiuri de plante pe cale de dispariție; 13) complicitate la trecerea frauduloasă a frontierei și la ședere ilegală; 14) omucidere voluntară, vătămare corporală gravă; 15) trafic ilicit de organe și țesuturi umane; 16) răpire, sechestrare și luare de ostateci; 17) rasism și xenofobie; 18) furt organizat sau armat; 19) trafic ilicit de bunuri culturale, inclusiv antichități și opere de artă; 20) escrocherie; 21) înșelătorie și extorcare de fonduri; 22) contrafacerea și pirateria produselor; 23) falsificarea documentelor administrative și trafic de fals; 24) falsificarea mijloacelor de plată; 25) trafic ilicit de substanțe hormonale și alți factori de creștere; 26) trafic ilicit de materiale nucleare sau radioactive; 27) trafic de vehicule furate; 28) viol; 29) incendiere; 30) infracțiuni de competența Curții Penale Internaționale; 31) deturnare de aeronave/nave; 32) sabotaj.

În special, după cum se arată în mod expres în actele internaționale, elementele cheie ale pedepsirii infracţiunilor legate de corupţie sunt,

– pe de o parte, de a sancţiona funcţionarul public în cauză şi persoana care a corupt sau a fost solicitată să corupă funcţionarul public cu termeni de detenţie şi/sau amenzi şi,
– pe de altă parte, de a lipsi infractorii de câştigurile ilegale (acestea pot fi de natură monetară sau alte proprietăţi, cum ar fi case, avioane private, etc.) care rezultă din corupţie.

Astfel, investigaţiile şi urmăririle penale nu trebuie doar să urmărească/identifice/depisteze pe infractori, dar, de asemenea, să urmărească şi să identifice bunurile care au fost obţinute ilicit pentru a se asigura că nu vor fi în măsură să beneficieze de infracţiunile comise, inclusiv după expirarea unui termen potenţial de detenţie.

Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea [6] permite confiscarea, pe deplin sau parţial, a instrumentelor şi produselor provenite din infracţiuni pedepsite cu închisoare de mai mult de un an, sau a bunurilor a căror valoare corespunde acestor produse. În plus, statele membre sunt, de asemenea, încurajate să folosească alte proceduri decât cele penale, pentru a priva autorul produselor infracţiunii (de exemplu, confiscarea care nu se bazează pe o sentinţă de condamnare).

În conformitate cu prevederelie din Decizia-cadru 2005/212/JAI a Consiliului din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea [6], fiecare stat membru ia măsurile necesare pentru a-i permite acestuia să confischeze, în totalitate sau în parte, instrumentele și produsele care sunt rezultatul unei infracțiuni, care se pedepsesc cu o pedeapsă privativă de libertate cu o durată mai mare de un an, sau bunurile de o valoare corespunzătoare acestor produse.

Din perspectiva dreptului internațional, ‘confiscarea valorii’ sau ‘confiscarea valorii echivalente’ are loc atunci când dispoziţiile legislative permit proceduri alternative cu privire la confiscarea produselor infracţiunii, în cazurile în care acestea nu poate fi sechestrate, pentru confiscarea bunurilor a căror valoare corespunde acestor produse, atât în cadrul procedurilor pur interne cât şi în cadrul procedurilor iniţiate la cererea unui alt stat membru, inclusiv cererile de executare a ordinelor de confiscare străine. Fără a aduce atingere celor de mai sus, statele membre pot exclude confiscarea bunurilor de valoare corespunzătoare valorii produselor infracţiunii, în cazurile în care această valoare ar fi mai mică de 4000 EUR [11].

Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului utilizează noțiunea identică de „blocare”. Astfel, blocarea sau punerea sub sechestru înseamnă interzicerea temporară a transferului, distrugerii conversiei, înstrăinării ori deplasării bunurilor sau luarea în custodie temporară ori preluarea controlului asupra bunurilor în baza unei hotărîri emise de o instanţă sau de altă autoritate competentă [1].

Totuși, conservarea bunurilor poate fi o condiție preliminară pentru confiscare și prezintă importanță pentru executarea unei hotărâri de confiscare. Bunurile sunt conservate prin intermediul înghețării. Pentru a împiedica dispariția bunurilor înainte de emiterea unui ordin de înghețare, autoritățile competente din statele membre ar trebui să aibă dreptul de a lua măsuri imediate pentru asigurarea disponibilității acelor bunuri. „Înghețarea” înseamnă interzicerea temporară a transferului, distrugerii, transformării, înstrăinării, deplasării bunurilor sau asumarea temporară a custodiei sau controlului asupra bunurilor.  „Îngheţarea” este interzicerea temporară a transferului, distrugerea, transformarea, dispunerea sau deplasarea bunurilor, sau asumarea temporară a pazei ori a controlului de bunuri pe baza unui ordin emis de o instanţă sau de altă autoritate competentă, în conformitate cu articolul 1 litera (g) din Convenţia Consiliului Europei privind spălarea, descoperirea, sechestrarea şi confiscarea produselor infracţiunii şi finanţarea terorismului [1].

Reieșind din sensul articolelor 6-7 al Directivei 2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană [10] deducem următoarele concluzii:

– îngheţarea este înţeleasă ca o măsură de păstrare a bunurilor în scopul confiscării ulterioare posibile, aceasta este echivalentul de confiscare şi confiscare specială;
– bunurile ar trebui să fie îngheţate, chiar dacă se află în posesia unui terț

Directiva 2014/42/UE distinge confiscarea integrală sau parţială a următoarelor obiecte:

I. a instrumentelor infracțiunii;
II. a produselor infracţiunii;
III. a produselor a căror valoare corespunde unor astfel de instrumente sau produse;
IV. a bunurilor a căror valoare corespunde unor astfel de instrumente sau produse.

Directiva 2014/42/UE a Parlamentului European și a Consiliului din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană [10] prevede că confiscarea extinsă se aplică în situaţii în care ar trebui să fie confiscarea nu doar bunurile asociate cu o infracţiune specifică, dar, de asemenea bunuri suplimentare pe care instanţa le stabileşte că constituie câştigurile obţinute din infracţiuni. Așadar, în conformitate cu prevederile din la art.5 (Confiscarea extinsă) din Directiva 2014/42/UE, Statele membre adoptă măsurile necesare pentru a permite confiscarea, totală sau parțială, a bunurilor unei persoane condamnate ca urmare a săvârșirii unei infracțiuni care este susceptibilă să genereze, în mod direct sau indirect, beneficii economice, atunci când, în baza circumstanțelor cauzei, inclusiv a elementelor de fapt și a probelor disponibile, cum ar fi faptul că valoarea bunurilor este disproporționată în raport cu venitul legal al persoanei condamnate (n.a.- sublinierea ne aparține), o instanță consideră că bunurile în cauză au fost obținute din activități infracționale.

Așadar, în timp ce confiscarea specială constă în trecerea, forţată şi gratuită, în proprietatea statului a bunurilor (inclusiv a valorilor valutare) utilizate la săvârşirea infracţiunilor sau rezultate din infracţiuni, atunci confiscării extinse sunt supuse și alte bunuri, care, deși nu au fost utilizate la săvârșirea infracțiunilor, însă proveniența acestora rezultă din activități infracționale.

În această ordine de idei vom menționa că la nivel internațional, în mod expres sunt prevăzute două grupe de obiecte care pot fi supuse confiscării:

i. bunurile asociate cu o infracţiune specifică;
ii. bunuri suplimentare ce constituie câştigurile obţinute din infracţiuni (stabilite la discreția instanței).

În cea de a doua situați, instanţa ar trebui, pe baza circumstanţelor convingătoare ale cazului, să stabilească că un astfel de bun derivă din activităţi infracţionale (art.5 Directiva 2014/42/UE). Totodată, novela legislativă ce se conține în Directiva 2014/42/UE se referă la faptul că pentru prima dată sunt prevăzute norme referitoare la confiscarea bunurilor transferate către părţi terţe. Raţionamentul acestui lucru reprezintă faptul că bunurile pot fi dobândite, direct sau indirect, printr-un intermediar. Astfel, confiscarea ar trebui să fie posibilă atunci când persoana acuzată nu deţine bunuri care să fie confiscate şi atunci când părţile terţe cunoşteau sau ar fi trebuit să cunoască că scopul transferului sau achiziţiei a fost de a evita confiscarea, pe baza faptelor şi circumstanţelor concrete, inclusiv că transferul a fost efectuat cu titlu gratuit sau în schimbul unei sume semnificativ mai mici decât valoarea de piaţă [11].

Alin.(1) art.6 din Directiva 2014/42/UE impune o condiție obligatorie pentru urmărirea penală a unui terț pentru transfer sau achiziționare a bunului pentru evitarea confiscării – persoana cunoștea sau trebuia să cunoască faptul că scopul transferului al achiziţionării era evitarea confiscării pe baza unor elemente de fapt şi circumstanţe concrete (spre exemplu, dobândirea bunului pe cale gratuită sau în schimbul unei sume reduse de bani în raport cu prețurile de pe piață reală etc.). Cu toate că există această prevedere, drepturile terților de bună credință sunt respectate în conformitate cu alin.(2) art.6 din Directiva 2014/42/UE. În acest sens,  la nivel internațional s-a prevăzut o măsură specială de confiscare de la terţi ce presupune confiscarea activelor care au fost transferate de către o persoană investigată sau condamnată către părţi terţe.

Aplicarea măsurii de siguranţă a confiscării speciale asupra bunurilor altor persoane care nu au calitatea de parte în procesul penal derivă din specificul infracţiunilor generatoare de profit, fiind de esenţa acestora poziţionarea bunurilor obţinute în mod fraudulos în patrimoniile mai multor persoane, în scopul disimulării acestora. Este posibilă aşadar confiscarea bunurilor dobândite prin fapta penală şi atunci când acestea au fost înstrăinate unui terţ, distincţia fiind analizată si în doctrină în funcţie de buna sau reaua-credinţă a terţului subdobânditor şi de caracterul oneros sau gratuit al înstrăinării [12, p.44].

Într-o altă ordine de idei, imperativul aplicării confiscării bunurilor provenite din săvârşirea unor infracţiuni poate ridica uneori chestiunea unei eventuale atingeri ce se aduce dreptului de proprietate asupra bunurilor dobândite cu sursele ilicite de venituri. În acest sens, o ingerinţă în dreptul de proprietate trebuie, în primul rând, să fie prevăzută de lege. Totodată, legea trebuie să fie accesibilă și previzibilă. Ingerinţa trebuie, de asemenea, să urmărească unul sau mai multe scopuri legitime. În cele din urmă, trebuie să existe un raport rezonabil de proporţionalitate între mijloacele folosite şi scopul sau scopurile urmărite. Dacă aceste condiții sunt respectate, atunci nu putem vorbi despre o încălcare a dreptului în discuție [13, p.48-49].

Deşi legea fundamentală consacră caracterul licit al dobândirii averii precum şi faptul că averea dobândită astfel nu poate fi confiscată, trebuie să subliniem că reglementarea acestei prezumţii nu împiedică cercetarea caracterului ilicit al dobândirii averii, sarcina probei revenind însă celui care invocă acest caracter. În măsura în care partea interesată dovedeşte dobândirea unor bunuri, a unei părţi sau a întregii averi a unei persoane în mod ilicit, asupra acelor bunuri sau a averii dobândite ilegal se poate dispune confiscarea, în condiţiile legii [14, p.118]. Prezumţia fiind una relativă (juris tantum), în măsura în care au existat anumite indicii că terţa persoană a dobândit acest bun din fapte prevăzute de legea penală, instanţa îi poate cere să-şi facă propriile apărări privind modalitatea în care a intrat în posesia acelor bunuri [15].

Autorul român Marieta Safta analizând cu meticulozitate legislația internațională în materia confiscării a arătat că procurorul trebuie să probeze că „o persoană anume, într-un interval de timp, a fost implicată în săvârşirea anumitor infracţiuni” şi că, „din acel moment, judecătorul poate prezuma că bunurile dobândite sunt rezultatul unor activităţi infracţionale desfăşurate de persoana condamnată în cursul unei perioade anterioare condamnării care este considerabilă rezonabilă pentru instanţă”,  ceea ce ar determina ca „să revină persoanei condamnate sarcina probei privind caracterul licit al averii dobândite”, ar putea conduce la concluzia potrivit căreia s-a intenţionat crearea unei prezumţii judiciare relative în sensul că bunurile dobândite de o persoană care a săvârşit, o anumită perioadă de timp, o anumită categorie de infracţiuni, şi a căror valoare depăşeşte în mod vădit veniturile dovedite ca fiind licit dobândite în acea perioadă, provin din acele activităţi infracţionale. Această prezumţie, fiind relativă, ar putea fi combătută cu orice probă contrară, sub acest aspect proba revenind persoanei condamnate de săvârşirea infracţiunilor în cauză [14, p.115-118].

În acest sens autorul Bogdan Camelia explic: „Confiscarea produselor infracţiunii este singura măsură ce permite atât privarea inculpaţilor de resursele necesare continuării activităţii infracţionale, cât şi eliminarea interesului acestora de a mai comite alte viitoare fapte, prin observarea lipsei de rentabilitate a activităţilor ilicite. Nu mai puţin lăsarea la îndemâna acestora a unor semnificative sume de bani din economia legală provenind din exercitarea atributelor de proprietate asupra produsului infracţiunilor deduse judecăţii pune în pericol însăşi esenţa statului de drept, prin neaducerea la îndeplinire a obligaţiilor de a asigura servicii de bază cetăţenilor şi prin reducerea capacităţii de a susţine dezvoltarea economică, socială şi politică” [16].

De asemenea, împrejurarea, dacă persoana a mai comis o faptă similară, poate constitui un factor relevant la aprecierea necesităţii confiscării bunului, aşa cum s-a procedat în unele cauze. Și nu în ultimul rând, în contextul cercetării, dacă persoanei i se impune sau nu o „sarcină individuală excesivă”, trebuie de estimat însemnătatea acelui bun pentru făptuitor şi de comparat starea materială a persoanei cu valoarea bunului confiscat. În contrast, în cazul în care bunurile au fost produse, modificate sau adaptate în scopul săvârşirii faptei, prevăzute de legea penală, nejustificată, ele se vor confisca în întregime, chiar dacă ar exista o disproporţie vădită între valoarea bunurilor şi natura sau gravitatea faptei săvârşite [17].

Reieșind din analiza doctrinei și a legislației internaționale în materia confiscării vom rezuma că pentru operarea procedurii de confiscare, la nivel internațional sunt instituite trei condiții:

(i) persoana este condamnată pentru o infracțiune gravă (pedepsită cu cea mai mare pedeapsă);
(ii) pe parcursul urmăririi penale împotriva persoanei respective a fost inițiată o investigație penală în materia financiară; și
(iii) investigația penală în materia financiară demonstrează că infracțiunile pentru care persoana este urmărită penal au rezultat în obținerea beneficiilor ilegale.

Calcularea venitului ilegal poate fi întemeiată pe o analiză comparativă a bunurilor obținute pentru o anumită perioadă de timp. Această perioadă temporară cuprinde începutul comportamentului infracțional, pe de o perte, și momentul arestării infractorului pentru acest comportament infracțional.

În proces de examinare, instanța de judecată trebuie să stabilească dacă infractorul ducea un stil de viață infracțional. Persoana va fi recunoscută a avea un stil de viață criminal dacă una dintre cele trei condiții este îndeplinită:

(i) este o infracțiune de tip „stil de viață” (de exemplu, traficul de droguri este o infracțiune de stil de viață);
(ii) constituie „comportament penal” sau
(iii) constituie o infracțiune săvârșită pe o perioadă de cel puțin 6 luni și inculpatul a beneficiat de aceasta.

Instanța de judecată trebuie să calculeze venituri obținute pe cale infracțională folosind una din cele două metode:

(1) Conduita criminalității generale („confiscarea stilului de viață criminală”): Această metodă este aplicată atunci când se consideră că inculpatul are un stil de viață criminal. În acest sens, instanța operează cu o prezumție multiaspectuală: 1) orice bun transferat infractorului în perioada de șase ani ce a precedat începerea procedurii penale, a fost obținut ca urmare a unui comportament criminal; 2) orice bun deținut de inculpat în orice moment după data condamnării a fost obținut ca urmare a comportamentului criminal; 3) orice cheltuială din perioada de 6 ani menționată mai sus a fost acoperită de bunuri obținute ca urmare a comportamentului criminal; 4) orice bunuri obținute de infractor au fost libere de interesele terților. În cazul în care condiția de stil al vieții criminale este îndeplinită, sarcina probei cu privire la originea bunului este efectiv inversată (adică, procuratura și-a îndeplinit obligația de probă, iar infractorul trebuie să demonstreze că un anumit bun sau cheltuielile au parvenit dintr-o sursă legitimă.

(2) Conduită infracțională deosebită („confiscarea comportamentului infracțional”). Această metodă este utilizată atunci când inculpatul nu este considerat a avea un stil de viață criminal. Acest lucru cere organelor procuraturii să arate ce bun sau un avantaj financiar a obținut infractorul din faptă ilegală concretă. Prevedrile internaționale permit învinuirii să urmărească bunul sau avantajul financiar care reprezintă, în mod direct sau indirect, beneficiile (de exemplu, bunurile achiziționate prin folosirea produselor infracțiunii). Mai mult, trebuie de ținut cont că un prag minim pentru această metodă de calcul al beneficiilor ilegale nu există.

În acest perimetru de cercetare, analizând conținutul Hotărârea Plenului curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova privind practica aplicării de către instanţele de judecată a dispoziţiilor legale referitoare la confiscarea averii, nr.40 din 27.12.1999, sesizăm unele inconveniențe și rudimente legislative, care urmează a fi revizuite, reformulate și adaptate cerințelor contemporane ale dreptului internațional și a sistemului de drept național. Luând ca ipoteză singurul fapt că această Hotărâre explicativă a fost elaborată în baza legii penale abrogate (CP RM din 1961), precum și ratificarea mai multor acte internaționale în materia confiscării și recuperării bunurilor, inclusiv și bunurilor dobândite, sau procesate în alt mod pe cale infracțională, se crează o necesitate stringentă de a elabora o hotărâre explicativă care ar răspunde rigorilor contemporane. În special, conform prevederilor din Hotărârea Plenului curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova privind practica aplicării de către instanţele de judecată a dispoziţiilor legale referitoare la confiscarea averii, nr.40 din 27.12.1999, confiscarea averii este o pedeapsă complementară [18], ceea contravine spiritului legii penale și, în special prevederilro exprese a Codului penal – confiscarea constituie o măsură de siguranță. Prin păstrarea hotărârilor explicative într-un fel desuete prejudiciază și autoritatea hotărârilor explicate elaborate pentru aplicarea acestora în practica judiciară. Pe de altă parte, ar fi absolut logic ca timp de 20 de ani (perioada cuprinsă între 1999 și 2019) să apare nevoia obiectivă de revizuire a recomandărilor explicative, în special în materia deposedării, returnării și confiscării bunurilor sau a altor câștiguri, produse, instrumente sau mijloace obținute pe cale ilegală, prevăzute expres de actele internaționale în materie.

Concluzii:

Măsurile de siguranță au apărut în mai multe state europene și au fost percepute în calitate de prevențiune predelictuală. La general vorbind, măsurile de siguranță au drept scop să înlăture stările de pericol care au determinat recurgerea la ele şi să preîntâmpine prin aceasta săvârşirea de fapte prevăzute de legea penală. Starea de pericol pe care legea le prevede ca temei special pentru luarea măsurilor de siguranță nu este orice fel de pericol, ci pericol de riscul săvârșirii noilor infracțiuni, folosind limbajul criminologic putem zice – prevenția fenomenului infracțional. Cu alte cuvinte, măsura de siguranță asigură preîntâmpinarea săvârșirii faptelor prevăzute de legea penală.

Actele internaționale în materia confiscării la care republica Moldova este parte permit legiuitorului nostru să instituie prevederi pentru confiscarea obligatorie în cazul infracţiunilor care fac obiectul regimului confiscării. În mod special se accentuează necesitatea aplicării măsurii de confiscare în cazul infracțiunilor de spălare de bani, trafic de droguri și trafic de persoane. Cu toate acestea nu este prevăzută vreo listă exhaustivă a faptelor pentru săvârșirea cărora se impune confiscare, fiind utilizată sintagma „şi orice altă infracţiune gravă”.

Autoritățile naționale de drept, în baza prevederilor internaționale trebuie să oblige făptuitorul să demonstreze originea și proveniența produselor sau a bunurilor susceptibile de confiscare, în măsura în care această obligaţie este conformă cu principiile legislaţiei interne.

În mod special, în cazul infracţiunilor legate de corupţie, obiectivele-cheie ale pedepsirii pe care noi le sintetizăm din actele internaționale sunt:

– Sancționarea funcţionarul public în cauză şi persoana care a corupt sau a fost solicitată să corupă funcţionarul public cu termeni de detenţie şi/sau amenzi şi,
– Lipsirea infractorului de câştigurile ilegale (acestea pot fi de natură monetară sau alte proprietăţi, cum ar fi case, avioane private, etc.) care rezultă din corupţie.

Confiscarea specială constă în trecerea, forţată şi gratuită, în proprietatea statului a bunurilor (inclusiv a valorilor valutare) utilizate la săvârşirea infracţiunilor sau rezultate din infracţiuni. Confiscării extinse sunt supuse și alte bunuri, care, deși nu au fost utilizate la săvârșirea infracțiunilor, însă proveniența acestora rezultă din activități infracționale. Așadar, confiscarea, totală sau parțială, a bunurilor unei persoane condamnate poate avea loc doar pentru săvârșirea unei infracțiuni care este susceptibilă să genereze, în mod direct sau indirect, beneficii economice, iar valoarea bunurilor este disproporționată în raport cu venitul legal al persoanei condamnate.

 „Înghețarea” înseamnă interzicerea temporară a transferului, distrugerii, transformării, înstrăinării, deplasării bunurilor sau asumarea temporară a custodiei sau controlului asupra bunurilor. Îngheţarea este înţeleasă ca o măsură de păstrare a bunurilor în scopul confiscării ulterioare posibile, fie confoscare specială sau extinsă.

la nivel internațional, în mod expres sunt prevăzute două grupe de obiecte care pot fi supuse confiscării: bunurile asociate cu o infracţiune specifică; bunuri suplimentare ce constituie câştigurile obţinute din infracţiuni (stabilite la discreția instanței).

Calcularea venitului ilegal poate fi întemeiată pe o analiză comparativă a bunurilor obținute pentru o anumită perioadă de timp. Această perioadă temporară cuprinde începutul comportamentului infracțional, pe de o perte, și momentul arestării infractorului pentru acest comportament infracțional. Așadar, în jurisprudența contemporană în materia confiscării s-a creat prezumţia conform căreia bunurile dobândite de o persoană care a săvârşit, pe parcursul anumitei perioade de timp, o anumită categorie de infracţiuni, şi a căror valori obținute depășesc în mod vădit veniturile dovedite ca fiind licit dobândite în acea perioadă, provin din acele activităţi infracţionale.

În proces de examinare, instanța de judecată trebuie să stabilească dacă infractorul ducea un stil de viață infracțional. Persoana va fi recunoscută a avea un stil de viață criminal dacă una dintre cele trei condiții este îndeplinită: 1) este o infracțiune de tip „stil de viață” (de exemplu, traficul de droguri este o infracțiune de stil de viață); 2) constituie  „comportament penal” sau 3) constituie o infracțiune săvârșită pe o perioadă de cel puțin 6 luni și inculpatul a beneficiat de aceasta.

În sfârșit, propunem reconceptualizarea Hotărârii Plenului curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova privind practica aplicării de către instanţele de judecată a dispoziţiilor legale referitoare la confiscarea averii, nr.40 din 27.12.1999, sesizând unele inconveniențe și rudimente legislative, care, în opinia noastră urmează a fi revizuite, înlăturate, reformulate și adaptate cerințelor contemporane ale dreptului internațional și a sistemului de drept național. În acest sens, ratificarea mai multor acte internaționale în materia confiscării și recuperării bunurilor, inclusiv și bunurilor dobândite, sau procesate în alt mod pe cale infracțională, crează o necesitate stringentă de a elabora o hotărâre explicativă care ar răspunde rigorilor contemporane. În opinia noastră, prin păstrarea hotărârilor explicative parțial desuete prejudiciază și autoritatea hotărârilor explicative elaborate pentru aplicarea acestora în practica judiciară.

 

Referințe:

1. Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism. Council of Europe. Warsaw, 16.V.2005. [Accesat: 28.06.2019] (Disponibil: https://rm.coe.int/168008371f)
2. Recommendation R (88) 18 of the Commette of Ministers to member states concerning liability of enterprises having legal personality for ofeences committed in the exercise of their activities (Adopted by the Committee of Ministers on 20 October 1988 at the 420th meeting of the Ministers’ Deputies). [Accesat: 23.06.2019] (Disponibil: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=09000016804f3d0c)
3. Acțiunea comună din 3 decembrie 1998 adoptată de Consiliu în temeiul articolului K.3 din Tratatul privind Uniunea Europeană privind spălarea banilor, identificarea, urmărirea, înghețarea sau sechestrarea și confiscarea instrumentelor și a produselor infracțiunii (98/699/JAI). 19/vol. 1 RO Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. [Accesat: 03.07.2019] (Disponibil:    https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:31998F0699&from=FR)
4. DECIZIA-CADRU A CONSILIULUI din 26 iunie 2001 privind spălarea banilor, identificarea, urmărirea, înghețarea, sechestrarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunii (2001/500/JAI). [Accesat: 03.07.2019] (Disponibil: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32001F0500&from=ES)
5. DECIZIA-CADRU 2003/577/JAI A CONSILIULUI din 22 iulie 2003 privind executarea în Uniunea Europeană a ordinelor de înghețare a bunurilor sau a probelor. [Accesat: 01.07.2019]   (Disponibil:    https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003F0577&from=ES
6. DECIZIA-CADRU 2005/212/JAI A CONSILIULUI din 24 februarie 2005 privind confiscarea produselor, a instrumentelor și a bunurilor având legătură cu infracțiunea. [Accesat: 04.07.2019]. Disponibil:         https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32005F0212&from=ro
7. Decizia-cadru 2006/783/JAI, privind aplicarea principiului recunoaşterii reciproce pentru hotărârile de confiscare. [Accesat: 05.07.2019] (Disponibil: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32006F0783&from=FR)
8. Decizia-cadru 2006/960/JAI, privind simplificarea schimbului de informaţii şi date operative între autorităţile de aplicare a legii ale statelor membre ale Uniunii Europene. [Accesat: 05.07.2019] (Disponibil:    https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32006F0960&from=RO)
9. DECIZIA 2007/845/JAI A CONSILIULUI din 6 decembrie 2007 privind cooperarea dintre oficiile de recuperare a creanțelor din statele membre în domeniul urmăririi și identificării produselor provenite din săvârșirea de infracțiuni sau a altor bunuri având legătură cu infracțiunile. [Accesat: 05.07.2019] (Disponibil: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32007D0845&from=RO)
10. DIRECTIVA 2014/42/UE A PARLAMENTULUI EUROPEAN ȘI A CONSILIULUI din 3 aprilie 2014 privind înghețarea și confiscarea instrumentelor și produselor infracțiunilor săvârșite în Uniunea Europeană. [Accesat: 05.07.2019] (Disponibil: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0042&from=EN
11. Studiu analitic cu privire la mecanismele de recuperare și confiscare a activelor în Republica Moldova. June 2016, Pedro Gomes Pereira. Norwegian Ministry od Foreign Affairs. [Accesat: 02.07.2019]        (Disponibil: https://www.undp.org/content/dam/moldova/docs/Publications/151214_Moldova%20AR%20project_Analytical%20Study_final%20draft_ROM%20(1).pdf)
12. Mircos, A., Russu, Investigațiile financiare paralele – proces indispensabil la investigarea și contracararea infracțiunilor generatoare de venituri ilicite. Revista Procuraturii, 2019, nr.2, p.36-47, (e-ISSN 2587-361X), p.44.
13. Reniță, Poate fi confiscat mijlocul de transport folosit pentru trecerea ilegală a mărfurrilor peste frontieră vamală (Partea I). Revista Institutului Naţional al Justiţiei, 2018, nr.4(47), p.47-55. ISSN 1857-2405
14. SAFTA, Marieta. Prezumţia dobândirii licite a averii şi confiscarea averilor ilicit dobândite în jurisprudenţa Curţii Constituţionale a României. Cadrul constituţional de referinţă pentru reglementarea confiscării extinse. Revista „Tribuna juridică”, e-ISSN-2248-0382 Tribuna Juridică, Ed.ASE, București, Vol.2, nr.1/2012, pp.107-127. (versiunea în limba română), pp.128-147 (versiunea engleză), ISSN 2247-7195, indexata THOMSON REUTERS, EBSCO HOST, SSRN, HEINONLINE, inclusă în THOMSON REUTERS MASTER JOURNAL LIST. [Accesat: 05.07.2019]           (Disponibil: http://www.tribunajuridica.eu/arhiva/An2v1/nr1/art4.pdf)
15. Transpunerea directivei (UE) 2016/343 a Parlamentului European și a Consiliului din 09.03.2016 privind consolidarea anumitor aspecte ale prezumției de nevinovăție și a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale. CODUL PENAL Legea nr. 286/2009. [Accesat: 05.07.2019] (Disponibil: http://www.forumuljudecatorilor.ro/wp-content/uploads/FJR-CP.pdf)
16. Bogdan, Camelia, Natura juridică a măsurii confiscării în procesul penal (The Legal Nature of the Confidence Measure in the Criminal Process) (July 1, 2015). [Accesat: 05.07.2019]        (Disponibil: https://ssrn.com/abstract=3337733 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3337733)
17. Recurs în interesul legii. Arhiva Curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova. Dosarul nr.4-1ril-5/2019. Decizia din 07 februarie 2019.
18. Hotărârea Plenului curții Supreme de Justiție a Republicii Moldova privind practica aplicării de către instanţele de judecată a dispoziţiilor legale referitoare la confiscarea averii,40 din 27.12.1999. Chişinău, Culegere de hotărîri explicative, 2002, p.283.