Dumitru Melnic
*Acest articol a fost publicat în cadrul Culegerii comunicărilor din cadrul Conferinței științifice națională cu participare internațională „REALITĂȚI ȘI PERSPECTIVE ALE ÎNVĂȚĂMÂNTULUI JURIDIC NAȚIONAL” din 1 și 2 octombrie 2019, organizată cu ocazia aniversării de 60 de ani ai Facultății de Drept a Universității de Stat din Moldova.
Comerțul internațional se desfășoară și se realizează aproape în exclusivitate de către întreprinderi specializate ce se prezintă sub forma de persoane juridice.
Cea mai tradițională categorie de subiecte de drept al comerțului internațional sunt societățile comerciale. Codul Civil în art.106 prevede că „Societate comercială este organizația comercială cu capital social constituit din participațiuni ale membrilor (asociaților) [1].”
Societatea comercială ca atribut de identificare are o denumire (firma socială), un domiciliu (sediu social) și o naţionalitate.
Toate sistemele de drept naţional recunosc societăţilor comerciale calitatea de comerciant, însă statutul lor juridic diferă de la un sistem de drept la altul.
Numai legislaţia naţională poate stabili condiţiile de organizare, înregistrare, funcţionare şi dizolvare a societăţii comerciale.
Dezvoltarea relațiilor economice internaționale implică participarea societăţilor comerciale înregistrate pe teritoriul unui stat în relaţii de comerţ pe teritoriul altui stat. Acest fapt impune problema efectuării unei distincţii între participanţii la raporturile de comerţ în funcţie de naţionalitate. Apartenenţa la un anumit stat este temeiul în baza căruia se determină legea naţională a societăţii comerciale şi naţionalitatea acesteia. Naţionalitatea persoanei juridice este expresia competenţei unui stat de a stabili legătura cu naţionalii săi și servește pentru determinarea condiţiei juridice a străinilor.
În contextul globalizării cele mai puternice și dinamice societăți comerciale de pe glob sunt societăţile transnaţionale, forţa acestora fiind determinată de volumul imens de bunuri şi servicii derulat de companiile grupate sub această denumire generică. Fie că sunt denumite corporaţii transnaţionale, companii multinaţionale sau firme internaţionale, în sensul cel mai larg, ele definesc acele firme ce îşi desfăşoară activitatea dincolo de graniţele unei ţări, considerată ţară de origine, prin unităţi „de producţie”, controlate într-o măsură mai mare sau mai mică de „compania mamă”.
Societățile transnaționale reprezintă adevărate centre de putere economică pe plan mondial. Ele sunt principalii agenți economici în relațiile internaționale, generatorii principalelor fluxuri financiar-monetare internaționale [2, p.11].
Societatea transnațională a fost definită de comisia societății transnaționale a ONU ca un grup de entități economice care operează în două sau mai multe țări ori într-un sistem de luare a deciziei, care permit unuia sau mai multor centre de decizie să exercite o influență sub diferite forme asupra entităților componente în ceea ce privește elaborarea politicii coerente sau comune și folosire în comun, a resurselor sau informațiilor [3, p.335].
Din punct de vedere juridic, societăţile transnaţionale sunt acele societăţi comerciale, care chiar de la constituirea lor se fundamentează pe elemente fără caracter naţional (cum sunt: capitalul ce provine de la asociaţi din ţări diferite, stabilirea uneori a mai multor sedii principale în ţări diferite etc.) şi care sunt lipsite de o legătură juridică cu anumit stat, astfel că în privinţa lor nu primeşte vocaţie nici una din legile naţionale, iar litigiile izvorâte din interpretarea şi aplicarea actelor lor constitutive sunt scoase total sau parţial de sub competenţa instanţelor naţionale, spre a fi date spre soluţionare unor instanţe speciale.
Grupul transnațional de societăți nu poate avea o naţionalitate unică și nici o lege aplicabilă unică, deoarece un grup transnațional de societăți nu înseamnă o singură societate, ci un grup de societăţi sau alte entităţi de afaceri conectate și integrate într-o entitate multinaţională.
Naţionalitatea unui grup transnațional de societăți nu poate fi unică și datorită faptului că, în absenţa personalităţii juridice a grupului, nu se poate recunoaște naţionalitatea acestuia, care este un atribut al personalităţii juridice.
În prezent, nu există un statut juridic al grupului transnațional de societăți. Forma clasică a grup transnațional de societăți este aceea a unui grup de societăţi în care o societate-mamă controlează filialele ei prin intermediul acţiunilor sau altor forme de proprietate. Prin urmare, stabilirea naţionalităţii și a legii aplicabile unui grup transnațional de societăți înseamnă stabilirea naționalității și a legii aplicabile fiecărei unităţi componente.
Naționalitatea fiecărei societăți din grup se stabilește utilizând criteriile clasice (în funcţie de sistemul de drept de referinţă) și anume acelea ale sediului social, înregistrării (incorporation), criteriul controlului; acestea nu pot determina, însă, naţionalitatea grup transnațional de societăți în integralitatea lui, ci doar a fiecărei unităţi componente a acestuia.
Potrivit art.1596 alin (1) din Codul Civil, legea națională a persoanei juridice se consideră legea statului pe al cărui teritoriul persoana juridică este constituită. Prin urmare, în dreptul conflictual al Republicii Moldova criteriul de drept comun pentru determinarea naționalității persoanei juridice este criteriul încorporării, adică locul constituirii și înregistrării acesteia [4, p.67].
Codul civil român la rândul său, în art. 2571 alin. (1), arată că persoana juridică are naționalitatea statului pe al cărui teritoriu și-a stabilit, potrivit actului constitutiv, sediul social.
Prin urmare, criteriul determinării naționalității este acela al sediului social statutar. Prin excepție, potrivit art. 2571 alin. (2), în cazul în care există sedii în mai multe state, determinant pentru a identifica naționalitatea persoanei juridice este sediul real. Prin sediu real se înţelege locul unde se află centrul principal de conducere și de gestiune a activității statutare, chiar dacă hotărârile organului respectiv sunt adoptate potrivit directivelor transmise de acționari sau asociații din alte state [5].
Având în vedere acest criteriu special pentru determinarea naționalității persoanei juridice, autorul Valeriu Babără susține că în dreptul Republicii Moldova, în unele cazuri, este aplicabil criteriul mixt, în sensul că se utilizează pentru societățile comerciale criteriul încorporării împreună cu criteriul sediului social.
În comerțul internațional, în mod frecvent societatea poate avea sedii în mai multe state. Aplicarea în toate aceste cazuri a criteriului sediului social real poate conduce la conflicte de legi în stabilirea naționalități. De exemplu, o instanță din România ar putea considera că o societate are naționalitatea statului unde se află sediul ei real, iar în statul respectiv să existe prevederi care să arate că naționalitatea se stabilește potrivit sediului statutar. De aceea, această prevedere a fost interpretată în literatura juridică de specialitate ca fiind una excepțională, care se aplică în situația în care sediul statutar se dovedește a fi fictiv și nu în fiecare situație în care societatea are sedii în mai multe state [6, p.11].
Deci, regula în dreptul internațional privat român este criteriul sediului statutar, care este similar cu criteriul incorporation din common law, iar excepția este criteriul sediului social real. Dezavantajul criteriului sediului social real este acela că nu asigură stabilitatea sediului, locul de gestiune și conducere a societății putând suferi modificări în timp. În sistemul de drept romano-germanic se folosește, în multe state, criteriul sediului social real, cu tendința, însă, a orientării spre criteriul sediului statutar.
Criteriul incorporation pentru determinarea naţionalităţii societăţii se folosește,mai ales, în sistemul de drept anglo-saxon. Conform criteriului incorporation, societatea are naționalitatea statului pe teritoriul căruia a îndeplinit formalitățile de constituire și a fost înregistrată/înmatriculată. Acest criteriu seamănă cu cel al sediului statutar din statele de tradiție romano-germanică. Criteriul incorporation prezintă avantajele simplității și stabilității, naţionalitatea societăţii nefiind influenţată de modificarea sediului sau de locul activităţilor principale ale acesteia. Dezavantajul principal este considerat riscul potențial de fraudă și de fictivitate, fondatorii înregistrând societatea într-un stat „atractiv”, mai ales din punct de vedere fiscal, cu intenţia de a desfășura activitatea principală într-un alt stat, eludând astfel dispoziţiile lui legale. Criteriul controlului are o utilizare redusă. Prin control se înţelege puterea exercitată de acţionari cu privire la conducerea și funcţionarea societăţii. Este, însă,dificil de stabilit, în vederea determinării naţionalităţii societăţii, cine deţine capitalul,care este identitatea reală a acţionarilor și care este cetăţenia lor.
În stabilirea naţionalităţii grupului transnațional de societăți se poate utiliza și instituţia piercing the corporate veil/lifting the corporate veil, în traducere, străpungerea vălului corporativ. Aceasta este o instituţie de provenienţă anglo-saxonă, care înglobează totalitatea ipotezelor în care personalitatea juridică a unei societăţi este ignorată, pentru a vedea dincolo de vălul corporativ și a stabili reala naţionalitatea societăţii. Ridicarea vălului corporativ este un termen care descrie, deci, procedura de ignorare a personalităţii juridice a unei societăţi pentru a ajunge la persoana sau persoanele din spatele structurii corporative.
În prezent instituția străpungerii vălului corporativ a început să fie utilizată în practica judiciară din România.
În cazul unui grup de societăți, prin confuziune de patrimonii, societățile din grup sunt instrumente utilizate pentru realizarea interesului grupului, iar personalitate lor juridică este fictivă.
Referințe bibliografice:
[1] Codul Civil al Republicii Moldova nr. 1107-XV din 6 iunie 2002. În: Monitorul Oficial al Republicii Moldova, nr. 82-86/661 din 22.06.2002, Art. 106
[2] Cartas, Impactul activităților societăților transnaționale, Academia Română, București 2002, p. 11
[3] Rusu, Gh. Focșa,. Curs de drept comercial, Chișinău 2006, p. 335
[4] Babără, Aspecte de drept internațional privat privind regimul persoanelor juridice străine, În Revista științifică Studia Universitatis Moldaviae, seria științe sociale nr.3, CEP, USM, Chișinău, 2013, p.67
[5] Codul Civil al României din 17 iulie 2009 publicat în Legea nr. 287 din 2099, 2571, În: http://legislatie.just.ro/Public/DetaliiDocument/175630
[6] Ungureanu Carmen, Grupul transnațional de societăți, În: Conferința Internațională Bienală ”Sistemul juridic între stabilitate și reformă”, Craiova, 6-7 octombrie 2017, p. 11.